Rechtsfragen des Einsatzes ausländischer Pflegekräfte in der. ambulanten Pflege

Transkript

1 Caritasverband für die Diözese Mainz e.v. Justitiariat und Sozialrecht Holzhofstraße Mainz Rechtsfragen des Einsatzes ausländischer Pflegekräfte in der ambulanten Pflege verantwortlich:

2 Heinrich Griep Inhaltsübersicht Stand: Juni 2005 Welche ausländerrechtlichen Beschränkungen bestehen bei der Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte?... 3 Welche ausländerrechtlichen Beschränkungen bestehen bei der Beschäftigung ausländischer Ist die Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte und Haushaltshilfen durch die Pflegebedürftigen oder Haushaltshilfen?... 3 Welche Folgen hat die Beschäftigung ohne ausländerrechtliche Erlaubnis?... 4 ihre Angehörigen sozialversicherungs-und lohnsteuerpflichtig?... 4 Wie ist die Nichtbeachtung der Sozialversicherungs-und Lohnsteuerpflicht zu bewerten?... 5

3 Ist die Vermittlung von ausländischen Pflegekräften durch private Organisationen im Inland zulässig? 6 Ist die Vermittlung der Leistungserbringung ausländischer Pflegedienste zulässig?... 7 E i n l e i t u n g Der Einsatz ausländischer Pflegekräfte in der Bundesrepublik Deutschland zieht eine ganze Reihe von problematischen Rechtsfolgen für alle Betroffenen nach sich. Im folgenden soll versucht werden, etwas mehr Klarheit über die dabei zu beachtende Rechtslage zu gewinnen. Weitreichende rechtliche Änderungen hat zum einen das Anfang 2005 in Kraft getretene Schwarzarbeitsgesetz mit sich gebracht. Darüber hinaus ist das Ausländerrecht schon im Jahre 2004 im Aufenthaltsgesetz neugefasst einer ganzen Reihe von osteuropäischen Staaten zur Europäischen Union nach sich gezogen. worden. Weitreichende Gesetzesänderungen hat auch der zu Beginn diesen Jahres erfolgte Beitritt Nach 284 Abs.1 SGB III dürfen Staatsangehörige der Staaten, die nach dem Vertrag vom über den Beitritt. der Tschechischen Republik,. der Republik Estland,. der Republik Zypern,. der Republik Lettland,. der Republik Litauen,. der Republik Ungarn. der Republik Malta,. der Republik Polen,. der Republik Slowenien und. der Slowakischen Republik zur Europäischen Union 1 beigetreten sind, eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen.

4 Nähere Einzelheiten zur Genehmigung der Beschäftigung von Pflegekräften sind in 30 BeschV geregelt. Pflegekräfte i.s.d. 30 BeschV sind. Gesundheits-und Krankenpflegerin und pfleger. Gesundheits-und Kinderkrankenpflegerin und pfleger. Altenpflegerin und -pfleger Die Agentur für Arbeit kann der Beschäftigung von ausländischen Pflegekräften aus den o.g. Ländern zustimmen, wenn. die Pflegekraft einen bezogen auf einschlägige deutsche berufsrechtliche Anforderungen gleichwertigen Ausbildungsstand. und ausreichende deutsche Sprachkenntnisse aufweist und. die Pflegeperson durch die Agentur für Arbeit auf Grund einer Absprache mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes über das Verfahren, die Auswahl und die Vermittlung vermittelt worden ist.( 30 BeschV) Bei Haushaltshilfen kann die Agentur für Arbeit die Zustimmung zur versicherungspflichtigen Vollzeitbeschäftigung für hauswirtschaftliche Arbeiten in Haushalten mit Pflegebedürftigen i.s.d.sgb XI erteilen, wenn. die betreffende Person auf Grund einer Absprache der Bundesagentur für Arbeit mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes über das Verfahren und die Auswahl. von der Agentur für Arbeit vermittelt worden ist ( 22 BeschV) Die Zustimmung kann für einen Zeitraum bis zu 3 Jahren erteilt werden. Gemäß dem Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit Vermittlung von Haushaltshilfen in Haushalte mit Pflegebedürftigen nach Deutschland 2 kommen für den Einsatz ausländischer Haushaltshilfen nur hauswirtschaftliche Arbeiten in Betracht. Die Ausübung pflegerischer Tätigkeiten i.s.d.pflegeversicherung (Grundpflege) ist nicht zulässig. 1 2 BGBl.2003 II, S.1408 Stand Januar 2005 Ausweislich des Merkblatts der Bundesagentur für Arbeit können zur Zeit Haushaltshilfen aus den Ländern Polen, Slowakische Republik, Slowenien, Tschechische Republik, Ungarn und Bulgarien vermittelt werden. A n m e r k u n g e n : Die im Merkblatt der Bundesagentur für Arbeit angesprochene Zielsetzung bisherige unerlaubte kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse in legale Beschäftigung zu überführen wird nicht gelingen, wenn die Gesellschaft wie bisher Schwarzarbeit in der häuslichen Pflege trotz bestehender eindeutiger Gesetzeslage weiterhin toleriert.

5 Die Beschäftigung von ausländischen Pflegekräften und Haushaltshilfen durch Pflegebedürftige oder deren Angehörige ohne die erforderliche ausländerrechtliche Erlaubnis kann durch Bußgeld bestraft werden. Nach 404 Abs.2 Nr.3 handelt ordnungswidrig, wer einen Ausländer entgegen 284 Abs.1 SGB III ohne erforderliche Zustimmung der Agentur für Arbeit beschäftigt. In gleicher Weise kann nach 404 Abs.2 Nr.4 SGB III auch die ausländische Pflegekraft oder Haushaltshilfe mit einem Bußgeld belegt werden. Darüber hinaus kann die Beschäftigung ohne ausländerrechtlichen Erlaubnis auch die Strafbarkeit nach 10 SchwarzArbG nach sich ziehen. Nach 10 Abs.1 SchwarzArbG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer. vorsätzlich. eine in 404 Abs.2 Nr.3 SGB III bezeichnete Handlung (Beschäftigung ohne Zustimmung der Agentur für Arbeit) begeht,. in dem er einen Ausländer, der eine Genehmigung nach 284 Abs.1 S.1 SGB III nicht besitzt,. zu Arbeitsbedingungen beschäftigt,. die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben. Dieser Straftatbestand kann z.b. dann erfüllt sein, wenn im Haushalt des Pflegebedürftigen lebende Pflegekräfte und Haushaltshilfen für einen vergleichsweise geringen Lohn (einschließlich Sachbezüge) Pflege und Betreuung oberhalb der gesetzlich geregelten werktäglichen Arbeitszeiten (nach 3 ArbZG: 10 Stunden werktäglich) leisten (z.b. Rund-um-die-Uhr- Bereitschaft und -Betreuung). Zwar ist nach 18 Abs.1 Nr.3 ArbZG das Arbeitszeitgesetz nicht anwendbar bei Arbeitnehmern, die in häuslicher Gemeinschaft mit den ihnen anvertrauten Personen zusammenleben und sie eigenverantwortlich erziehen, pflegen oder betreuen. Zweifel an der Eigenverantwortlichkeit der Pflege bestehen aber insbesondere bei Arbeitnehmern, die für die Ausübung ihrer Tätigkeit im Haushalt des Pflegedürftigen ständig Weisungen der Pflegebedürftigen oder ihrer Angehörigen erhalten. Die im Haushalt des Pflegebedürftigen geleisteten Pflege und hauswirtschaftliche Versorgung erfüllt die Voraussetzungen der Sozialversicherungs-und Lohnsteuerpflicht. Beschäftigung ist nach 7 Abs.1 S.1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. In den Haushalten von Pflegebedürftigen arbeitende und lebende Pflegekräfte und Haushaltshilfen arbeiten i.d.r. nach Weisungen des Pflegebedürftigen oder seiner Angehörigen. Dadurch, dass sie im Haushalt leben, sind sie auch i.d.r. in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers eingegliedert. Der Umfang der Pflege-und Betreuungstätigkeit der ausländischen Pflegekräfte erreicht aufgrund des hohen Grades der Pflegebedürftigkeit i.d.r. einen Umfang, der die Grenzen der geringfügigen Beschäftigung3 bei weitem übersteigt. An der Sozialversicherungspflicht ändert sich gemäß 8a SGB IV auch dann nichts, wenn sich die Tätigkeit der ausländischen Pflegekraft allein auf Tätigkeiten der hauswirtschaftlichen Versorgung beschränkt. Nach allem ist festzustellen, dass die im Haushalt von Pflegebedürftigen geleistete Pflege und hauswirtschaftliche Versorgung durch ausländische Pflegekräfte und Haushaltshilfen eine sozialversicherungs-und lohnsteuerpflichtige Beschäftigung darstellt.

6 A n m e r k u n g : Die Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte ist i.d.r. deshalb eine finanziell gute Lösung für die auf Pflegeleistungen angewiesenen Pflegebedürftigen und ihre Angehörigen, weil sie eine konkurrenzlos günstige Alternative zu jeder Form professionell organisierter Pflege darstellt. Konkurrenzlos günstig ist diese Form der Pflege durch im Haushalt mitlebende Pflegekräfte4 in erster Linie dadurch, dass diese Pflegepersonen entgegen dem geltenden Recht nicht sozialversichert5 sind und Lohnsteuer 6 nicht abgeführt wird. Nur wegen der wegfallenden Lohnnebenkosten ist die Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte für alle Beteiligten eine lohnende Sache. Die Kosten für ein reguläres Beschäftigungsverhältnis würden sich zwischen bis bewegen7. Diese Aufwendungen übersteigen auch bei weitem die Höhe des für die Finanzierung der häuslichen Pflege zur Verfügung stehenden Pflegegeldes nach 37 SGB XI8. Hieraus folgt, dass selbst im Fall einer gesetzlichen Beschränkung oder teilweisen Subvention der Lohnnebenkosten ausländischer Pflegekräfte diese Lösung für viele Pflegehaushalte nicht mehr in Betracht käme. Auch der nach der EU- Osterweiterung am mögliche Einsatz von Pflegediensten aus den osteuropäischen Beitrittsländern in der Bundesrepublik könnte mit der konkurrenzlos günstigen illegalen Beschäftigung in bundesrepublikanischen Haushalten nicht mithalten. Die Beschäftigung ausländischer Pflegekräfte und Haushaltshilfen ohne Beachtung der Sozialversi-cherungs-und Lohnsteuerpflicht erfüllt die Tatbestandsmerkmale der Schwarzarbeit i.s.d. 1 Abs.2 Nr.1 Schwarzarbeitsgesetzes (SchwarzArbG). Danach leistet S c h w a r z a r b e i t, wer. Dienst-oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und. dabei als Arbeitgeber. seine sich auf Grund der Dienstleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags-oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt. Für die Schwarzarbeit hat der Gesetzgeber keinen einheitlichen Straftatbestand im SchwarzArbG geregelt. Allerdings ist zum einen die im Rahmen der Schwarzarbeit unterlassene Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen nach 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) strafbar: Nach 266a Abs.1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft,. wer als Arbeitgeber. der Einzugsstelle 3 8a i.v.m. 8 SGB IV: Arbeitsentgelt 400,- bzw. Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens 2 Monate oder 50 Arbeitstage 4 Unterkunft und Verpflegung sind sowohl sozialversicherungsrechtlich als auch lohnsteuerrechtlich Bestandteil der Vergütung (Sachbezugswerte) 5

7 siehe 8a i.v.m. 8 SGB IV 6 siehe 2 Nr.4 EStG i.v.m. 8 SGB IV 7 Hohmann, a.a.o. 8 Pflegestufe I: 205,- ; Pflegestufe II: 410,- ; Pflegestufe III: 665,-, daneben Betreuungsbetrag für Demenzkranke nach 45b SGB XI: 460,- im Kalenderjahr. Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung. unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. Nach 266a Abs.2 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft,. wer als Arbeitgeber. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle. über sozialversicherungsrechtliche erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle. pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und. dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung. unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird,. vorenthält. Weiterhin ist die Nichterfüllung der Meldepflicht des Arbeitgebers nach 28a SGB IV in 111 Abs.1 Nr.2 SGB IV mit einem Bußgeld belegt. 28a SGB IV regelt die vom Arbeitgeber an die Einzugsstelle für den Sozialversicherungsbeitrag zu meldenden Daten über das Beschäftigungsverhältnis. Für die im Fall der Schwarzarbeit nicht abgeführte Lohnsteuer kommt die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung nach 370 Nr.2 AO in Betracht. 50e Abs.2 EStG stellt zwar klar, dass anstellte der Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung die Belegung mit einem Bußgeld treten kann (z.b. wegen Gefährdung des Abzugsbetrages nach 380 AO), wenn es sich bei der Schwarzarbeit nur um eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten i.s.d. 8a SGB IV handelt. Zum einen muss bezweifelt werden, dass die Versorgung von schwerpflegebedürftigen Personen als Beschäftigung im Haushalt i.s.d.3 8a SGB IV bezeichnet werden kann. Zum anderen wird bei der Versorgung pflegebedürftiger Personen i.d.r. die Grenze der Geringfügigkeit regelmäßig überschritten. 6.1 Länder außerhalb der Europäischen Union Zum einen unterliegt die Anwerbung und Vermittlung von ausländischen Pflegekräften ( 30 BeschV) und Haushaltshilfen ( 21 BeschV) aus den Ländern außerhalb der Europäischen Union nach 293 SGB III i.v.m. 42 BeschV nach wie vor dem Vermittlungsmonopol der Bundesagentur für Arbeit. D.h. private Organisationen sind generell nicht berechtigt, Pflegekräfte und Haushaltshilfen im Ausland anzuwerben und deren Beschäftigung im Inland zu vermitteln. Die Vermittlung von Pflegekräften und Haushaltshilfen aus Ländern außerhalb der Europäischen

8 Union kann nach 43 BeschV mit einem Bußgeld bestraft werden. 6.2 Länder der Europäischen Union Für Pflegekräfte und Haushaltshilfen aus den Ländern der Europäischen Union (einschließlich der Länder Polen, Slowakische Republik, Slowenien, Tschechische Republik, Ungarn und Bulgarien) besteht zur Zeit kein gesetzlich geregeltes Verbot der Vermittlung durch private Organisationen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass nach dem eindeutigen Wortlaut der 21 und 30 BeschV (siehe oben Nr.2 und 3.) die Bundesagentur die ausländerrechtliche Zustimmung zur Beschäftigung verweigern kann, wenn die Vermittlung nicht auf Grund einer Absprache der Bundesagentur für Arbeit mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes über das Verfahren und die Auswahl erfolgt ist. Daraus ergibt sich, dass im Fall einer Vermittlung durch private Organisationen die ausländerrechtliche Legalisierung der Beschäftigung den Abschluss einer Vereinbarung der privaten Organisation mit der Bundesagentur erforderlich macht. 6.3 Anwerbung und Vermittlung von Schwarzarbeit Generell unzulässig ist die Vermittlung von Pflegekräften und Haushaltshilfen aus den Ländern der Europäischen Union, die in den Haushalten der Pflegebedürftigen Schwarzarbeit leisten sollen. Soweit eine private Organisation die illegale Beschäftigung der von ihr vermittelten ausländischen Arbeitskräfte kennt und nicht verhindert, besteht das Risiko, dass sie für den daraus entstehenden volkswirtschaftlichen Schaden mitverantwortlich gemacht wird. Zum einen besteht die Gefahr, wegen Beihilfe oder Anstiftung zur Steuerhinterziehung nach 370 Nr.2 AO (s.o.nr.5) strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. Zum anderen kann auch eine Bestrafung wegen Beihilfe oder Anstiftung zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach 266a Abs.1 StGB (s.o.nr.5) in Betracht kommen. 6.4 Anwerbung und Vermittlung von Beschäftigung ohne ausländerrechtliche Erlaubnis Die Vermittlung von Ausländern in Beschäftigungsverhältnisse ohne ausländerrechtliche Erlaubnis kann für die vermittelnde private Organisation das Risiko der Strafbarkeit wegen Einschleusen von Ausländern nach sich ziehen. Nach 96 i.v.m. 95 AufenthG wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer einen anderen anstiftet oder ihm dabei Hilfe leistet, in die Bundesrepublik illegal einzureisen oder aufzufhalten. Zusätzlich kommt auch die Strafbarkeit wegen Beihilfe oder Anstiftung zur Straftat nach 10 SchwarzArbG (s.o. Nr.3) in Betracht. A n m e r k u n g : Insbesondere bei der Vermittlung von ausländischen Pflegekräften und Haushaltshilfen in Schwarzarbeit bzw. ohne erforderliche ausländerrechtliche Zustimmung besteht ein hohes Risiko, strafrechtlich verfolgt zu werden. Mündliche Auskünfte der Zollverwaltung deuten darauf hin, dass dort bei der Bekämpfung der Schwarzarbeit vorrangig illegale Vermittlungsaktivitäten strafrechtlich verfolgt werden sollen. Insbesondere den Bistumsleitungen ist daher zu empfehlen, bei den Pfarrgemeinden auf das hohe Risiko der strafrechtlichen Verfolgung in Rundschreiben oder Amtsblättern deutlich hinzuweisen.

9 Die schwierige Situation der illegalen Beschäftigung in der Pflege wirft die Frage auf, ob legale Formen der Beschäftigung von ausländischen Pflegekräften auch in der Weise denkbar sind, dass im Inland eingesetzte ausländische Pflegekräfte ihre Arbeitsverträge mit privaten Organisationen in ihrem Heimatland zu den dort üblichen Konditionen abschließen. Bei einer solchen Konstruktion wären zwei Formen der Leistungserbringung denkbar: a) Eigenständige Leistungserbringung Die ausländische Organisation stellt selbst die im Inland erbrachten Leistungen beim Pflegebedürftigen in Rechnung. Bei dieser Konstruktion ergibt sich die Schwierigkeit, dass eine Abrechnung mit Pflegekassen wegen der fehlenden Zulassung i.d.r. nicht in Betracht kommt. Die Kooperation inländischer Pflegedienste mit ausländischen Pflegediensten der Wohlfahrtspflege wird dadurch erschwert, dass die mit Kranken-und Pflegekassen abgeschlossenen Verträge den zugelassenen Pflegeeinrichtungen teilweise verbieten, den Einsatz anderer Pflegeeinrichtungen zu vermitteln. b) Leistungserbringung gegenüber einer inländischen Pflegeeinrichtung Die ausländische Organisation stellt einer Pflegeeinrichtung mit Sitz im Inland den Einsatz ihres Pflegepersonals im Rahmen eines von der Pflegeeinrichtung zu vergütenden Dienstleistungskontingents zur Verfügung. Die erbrachten Dienstleistungen werden vom inländischen Pflegedienst mit dem Pflegebedürftigen oder der Pflegekasse abgerechnet. Bei dieser Vertragskonstruktion handelt es sich nicht um eine Gestellung von Pflegepersonal durch die ausländische Organisation mit Sitz im Ausland. Vielmehr bleibt die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis bei der als Subunternehmer agierenden ausländischen Organisation, weshalb hier ein Leiharbeitsverhältnis i.s.d. 1 AÜG (Personalgestellung) nicht vorliegt. Im Falle eines Leiharbeitsverhältnisses wären die oben unter Nr.1 und 2 dargestellten ausländerrechtlichen Vorgaben von der Pflegeeinrichtung zu beachten. Bei beiden Konstruktionen hängt die ausländerrechtliche Zulässigkeit der Beschäftigung der ausländischen Pflegekräfte und Haushaltshilfen im Inland davon ab, ob die Voraussetzungen des 15 BeschV vorliegen: Die Erteilung eines Aufenthaltstitels 9 mit einer Höchstdauer von 6 Monaten an die ausländischen Pflegekräfte bedarf nach 15 BeschV keiner gesonderten Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit, wenn. der Arbeitgeber seinen Sitz in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hat. und die ausländischen Pflegekräfte und Haushaltshilfen zur Erbringung einer Dienstleistung. vorübergehend in das Bundesgebiet entsandt werden. und sie beim ausländischen Arbeitgeber zuvor mindestens 6 Monate tatsächlich und ordnungsgemäß im Sitzstaat beschäftigt waren. Bei einer Höchstdauer des Aufenthaltstitels von 12 Monate muss die ausländische Pflegekraft oder Haushaltshilfe vorher mindestens 12 Monate im Sitzstaat tatsächlich und ordnungsgemäß beschäftigt gewesen sein. Bei einer erneuten Einreise nach Ablauf der Höchstdauer muss vorher erneut die entsprechende Beschäftigungszeit im Sitzstaat erfüllt werden. A n m e r k u n g :

10 Auch die Erbringung von Dienstleistungskontingenten durch osteuropäische private Organisationen (Modell b) an Verbände der Wohlfahrtspflege hat wegen der Folgeprobleme (Abzug von Pflegekräften, die in ihrer Heimat benötigt werden, gegen eigene Grundsätze verstoßendes Lohndumping, Sprachprobleme beim Umgang mit den Pflegebedürftigen und bei der Organisation der betrieblichen Abläufe einschließlich Pflegedokumentation ), eine nicht zu unterschätzende grundsatzpolitische Bedeutung. Bei den im Rahmen des 15 BeschV gebotenen Lösungsmöglichkeiten besteht die Unsicherheit, dass dieses Modell im Fall einer von der Bundesregierung beabsichtigten Ausweitung des Entsendegesetzes auf alle Beschäftigungsbranchen unter Umständen nicht mehr in Frage kommt. H.Griep/ausl_pflkräfte2/ h ierfür ist das Ausländeramt zuständig