FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz

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1 Schweizerische und europäische Regulierungsprojekte FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz Zusammenfassung Sowohl in der Schweiz als auch in der Europäischen Union sind wichtige Gesetzgebungsprojekte pendent, die den Finanzplatz Schweiz im Allgemeinen und die Geschäftstätigkeit der einzelnen Finanzinstitute im Besonderen massgeblich beeinflussen werden. Die Projekte sind thematisch weit gestreut und reichen von einer makroprudenziellen Aufsicht über die Regulierung von Finanzdienstleistungsprodukten und Finanzdienstleistungen bis hin zu Verhaltensregeln der Finanzintermediäre gegenüber Privatkunden. Die geplanten rechtlichen und regulatorischen Vorschriften dienen sowohl dem Kunden- als auch dem Funktionsschutz, d.h. der Sicherstellung des Funktionierens der Finanzmärkte. Sie wurden meistens von internationalen Gremien (z.b. G20, Financial Stability Board) in Auftrag gegeben und werden teils direkt in den einzelnen Ländern und teils indirekt über regionale Institutionen (z.b. Europäische Union) umgesetzt. Die Schweiz steht kurz davor, weite Teile dieser Regulierung zu übernehmen und diese teilweise sogar noch zu verschärfen. Dies bedeutet für die Finanzinstitute mit einer Präsenz in der Schweiz stark wachsender Zeitaufwand für die Beschaffung und Verwaltung von Kundeninformationen, höhere Compliance-Kosten, zusätzliche Rechtsund Compliance-Risiken aber auch, aufgrund der Nivellierung ans EU Recht, abnehmende Wettbewerbsvorteile. Auch wenn die Rechtsentwicklung sowohl in der Schweiz als auch in Europa erst in den Grundlinien bekannt ist, sollten die Finanzinstitute bereits jetzt die Auswirkungen der absehbaren Veränderungen im regulatorischen Umfeld analysieren und frühzeitig strategische Handlungsoptionen definieren. Wirtschaftsprüfung. Steuerberatung. Consulting. Corporate Finance. 1. Einleitung 1.1. Europäische Union Im Nachgang zur Finanzkrise und ihren Auswirkungen einerseits auf die Finanzmärkte und Werkplätze Europas und andererseits auf die einzelnen Finanz- und Industriefirmen, intensivierte die Europäische Union in den letzten Monaten ihre Gesetzgebungsarbeiten. Ziel der neuen Vorschriften ist die Stabilisierung der Finanzmärkte und die Verbesserung des Konsumentenschutzes. Dieses Ziel soll über die Schliessung von Lücken in der Finanzmarktregulierung erreicht werden. Konkret soll das regulatorische Netz für Finanzdienstleistungen ausgeweitet und verdichtet, der Schutz der Konsumenten vor Übervorteilung verbessert und die Aufsicht über Finanzinstitute intensiviert werden. In der Absicht, die in den letzten Jahren erlebten Marktentwicklungen und technologischen Neuerungen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten Rechnung zu tragen, beschloss die Europäische Union den Rechtsrahmen für Wertpapierfirmen, geregelte Märkte und Datenübermittlungsdienstleiser zu überarbeiten. Dazu veröffentliche die EU Kommission am 20. Oktober 2011 ein Regulierungspaket von zwei Vorschlägen. Der erste Vorschlag 1 beinhaltet eine Neufassung der am 1. November 2007 implementierten EU Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente 2 (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID); der zweite Vorschlag betrifft eine neue Verordnung über Märkte für Finanzinstrumente 3 (Markets in Financial Instruments Regulation, MiFIR). Zurzeit noch ausstehend sind die Detailregelungen, die in der Form von delegierten Rechtsakten erlassen werden. 4 Als Nächstes werden EU Parlament und EU Rat die beiden Vorschläge der EU Kommission zu MiFID und MiFIR beraten und darüber entscheiden. Anschliessend wird die MiFID in die Gesetzgebung der EU Mitgliedstaaten einfliessen. MiFIR ist demgegenüber direkt anwendbar. Mit der Einführung von MiFID II und MiFIR ist nicht vor 2015 zu rechnen.

2 1.2. Schweiz Am 10. November 2010 stellte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Handlungsoptionen zum besseren Schutz der Privatkunden vor. In ihrem Bericht Regulierung von Produktion und Vertrieb von Finanzprodukten an Privatkunden Stand, Mängel und Handlungsoptionen (FINMA-Vertriebsbericht 2010) stellte die FINMA ganz grundsätzlich fest, dass in der Schweiz im Finanzdienstleistungssektor kein angemessener Kundenschutz besteht und dieser deshalb verstärkt werden muss. Die Vorschläge wurden bis zum 2. Mai 2011 in eine öffentliche Anhörung geschickt. Am 24. Februar 2012 veröffentlichte die FINMA ihre Vorschläge zur Stärkung des Kundenschutzes in einem Positionspapier Regulierung der Produktion und des Vertriebs von Finanzprodukten (FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln). Die Vorschläge sind unterteilt in 5 Bereiche mit insgesamt 18 Massnahmen. Sie entsprechen weitgehend den internationalen Standards (z.b. MiFID), ohne diese aber 1:1 zu übernehmen. Zur Umsetzung der Massnahmen empfiehlt die FINMA die Schaffung eines Finanzdienstleistungsgesetzes, weshalb das Positionspapier dem zuständigen Eidgenössischen Finanzdepartement unterbreitet wurde. Über das weitere Vorgehen entscheidet der Bundesrat. 2. Das regulatorische Umfeld in der EU 2.1. Regulatorische Pipeline Neben den Neuerungen der MiFID befinden sich zur Zeit eine ganze Reihe von Projekten in der regulatorischen Pipeline der EU Kommission und des Schweizer Gesetzgebers. Geplant Rechtssetzungsprojekte Verabschiedete neue Rechtssetzungsprojekte FINMA- Positionspapier Vertriebsregeln Revision BEHG Revision GwG Schweiz. too big to fail Regulierung Schweiz Revision KAG Revision VVG Unlauterer Wettbewerb (Art. 8 UWG) Geographische regulatorische Zuständigkeiten EU Bericht zur makroprudenziellen Aufsicht Entwurf Neufassung RL über Märkte für Finanzinstrumente (E-MiFID II) Verordnung über Insider- Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) Revision VAG RL zur Regulierung der Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) (Stufe 2) RL kollektive Kapitalanlagen (UCITS V) Anlageprodukte für Kleinanleger (PRIPS) Verordnung über die europäische Marktinfrastruktur (EMIR) Einlagensicherung der Schweizer Banken und Effektenhändler RL zur Regulierung der Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD) RL kollektive Kapitalanlagen (UCITS IV) Verordnung über kollektive Kapitalanlagen RL über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID I) Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für Insider- Geschäfte und Marktmanipulation Entwurf Verordnung zur RL über Märkte für Finanzinstrumente (E-MiFIR) Primärer Fokus Konsumentenschutz Funktionsschutz 2

3 Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf eine Auswahl dieser Gesetzgebungsvorhaben PRIPS Anlageprodukte für Kleinanleger (Packaged Retail Investment Products; PRIPS): Dazu gehören unter anderen Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities; UCITS) aber auch nicht-harmonisierte Fondsprodukte, strukturierte Anlagevehikel und fondsgebundene Kapitalversicherungen. Die Verpackung solcher Produkte ist mit zusätzlichen Risiken und Kosten für den Retail-Kunden verbunden. Die EU Kommission plant deshalb spezielle Vorschriften zum Schutze der Kleinanleger im Zusammenhang mit diesen Anlageprodukten, wobei einerseits die vorvertraglichen Informations- und Transparenzpflichten verstärkt und andererseits die Verhaltenspflichten 5 bei deren Vertrieb verschärft werden sollen. Als themenübergreifende Regulierung tangieren die PRIPS-Vorschriften die bestehende MiFID, die Richtlinie über Versicherungsvermittlung (Insurance Mediation Directive; IMD) und die Prospektrichtlinie (Prospectus Directive; PD). Damit ist sichergestellt, dass der Retail-Kunde denselben Schutz geniesst, unabhängig von der Art des Finanzinstruments. Nach einer ersten Mitteilung der Kommission vom April 2009 über die ungenügenden Informationspflichten sowohl beim Vertreib von Produkten als auch vor Vertragsabschluss, erarbeitete die EU Kommission im November 2010 ein Argumentarium für eine bis Ende Januar 2011 dauernde Vernehmlassung. Mit dem Inkrafttreten neuer Vorschriften ist nicht vor 2015 zu rechnen EMIR Verordnung über die europäische Marktinfrastruktur (European Market Infrastructure Regulation; EMIR): Im Juni 2010 bekräftigten die G20 ihr Engagement dafür, dass sämtliche OTC-Derivate über Handelsplattformen und eine zentrale Gegenpartei abgewickelt werden. Damit soll die Transparenz des ausserbörslichen Handels mit Derivaten verbessert werden. Entsprechende Kontrakte müssen einem Transaktionsregister gemeldet werden. In der EU wird diese Forderung über MiFID II umgesetzt. Die Pflicht zum Clearing über eine zentrale Gegenpartei, die Anforderungen an zentrale Gegenparteien, die Zulassung und Beaufsichtigung von zentralen Gegenparteien sowie die Registrierung und Beaufsichtigung von Transaktionsregistern werden demgegenüber in der, direkt in den EU Mitgliedstaaten anwendbaren EMIR eingefügt. Weiterhin nicht von EMIR erfasst sind nicht standardisierte massgeschneiderte Derivat-Kontrakte, die konkret definierte Risiken abdecken und deren Laufzeit mit der Risikodauer übereinstimmen. Am 16. Februar 2012 publizierte der Europäische Wertpapierausschuss ESMA 6 ein Diskussionspapier zu den technischen Standards der EMIR MiFID Die rechtlichen Grundlagen Die Einführung der MiFID im Jahre 2007 hatte die Förderung der Integration, der Wettbewerbsfähigkeit und der Effizienz der EU-Finanzmärkte zum Ziel. Sie bildet den rechtlichen Rahmen für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen wie Vermittlung und Beratung, Handel, Portfolioverwaltung und Übernahme von Emissionen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten durch Banken und Wertpapierfirmen. Dies wurde erreicht durch die Implementierung einheitlicher EU weiten Standards für Wertpapierdienstleistungen, den besseren Schutz der Konsumenten und die Einführung des EU Passes. MiFID II nimmt diese Ziele als Grundlage und entwickelte sie weiter, indem sie die geltenden MiFID Standards in wichtigen Bereichen ergänzt und verschärft. Mit der Veröffentlichung der Kommissionsentwürfe für MIFID II und MiFIR sind nun die Rahmenprinzipien definiert (Stufe 1). FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz 3

4 Inhaltsvergleich MiFID und MiFIR MiFID Zulassung von Wertpapierfirmen und Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit. Erteilung von Anlageberatung. Organisatorische Anforderungen an Börsenhandel. Errichtung einer Zweigniederlassung zur Erbringung von Dienstleistungen durch Drittlandfirmen. Zulassungsverfahren für und Betrieb von Datenbereitsstellungsdienste. MiFIR Handelstransparenz. Meldepflichte von Transaktionen an Aufsichtsbehörden. Diskriminierungsfreier Zugang zum Clearing. Pflicht, den Handel mit entsprechend entwickelten Derivaten über geeignete Plattformen (geregelte Märkte, MTF und OTF) abzuwickeln. Möglichkeit, Produkte und Dienstleistungen zu verbieten. Erbringung von Wertpapierdienstleistungen durch Drittlandfirmen ohne Zweigniederlassung. Der EU Kommission wird mittels delegierter Rechtsakte die Kompetenz erteilt, Detailbestimmungen in Form von direkt anwendbaren Verordnungen oder ins Landesrecht umzusetzende Richtlinien zu erlassen (Art. 93 E-MiFID II). Technische Standards erlässt die EU Kommission mit Unterstützung des Europäischen Wertpapierausschusses ESMA (Stufe 2). Schliesslich kann die ESMA selber Empfehlungen und Interpretationshilfen aufstellen (Stufe 3). Die Umsetzung von nicht direkt anwendbarem Recht erfolgt in den einzelnen Mitgliedstaaten aufgrund nationalen Rechts über den nationalen Gesetzgeber (Stufe 4) Erweiterung des Anwendungsbereichs Die EU Kommission beabsichtigt, den Anwendungsbereich der MiFID wesentlich zu erweitern und Ausnahmen davon einzuschränken. Die Erweiterung betrifft folgende Wertpapierdienstleistungen und Finanzprodukte: Im Interesse der Einheitlichkeit der Regulierung wird der Anwendungsbereich für Privatanleger auf gleichartige Produkte und Dienstleistungen ausgeweitet. 7 Neu werden deshalb auch strukturierte Produkte 8 von der MiFID erfasst. Der Sekundärhandel mit Emissionszertifikate 9 unterliegt neu, wie bereits die Derivate auf Emissionszertifikate, den MiFID Anforderungen. Sie qualifizieren aber nicht als Finanzinstrumente. Für den Vertrieb von eigenen Finanzinstrumenten auf dem Primärmarkt müssen Wertpapierfirmen und Kreditinstitute in Zukunft die MiFID berücksichtigen. 10 Die Ausnahmen vom Anwendungsbereich der MiFID werden eingeschränkt. So ist der Eigenhandel nur noch unter sehr restriktiven Bedingungen von der MiFID ausgenommen. 11 Die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung des Kunden (dazu gehört auch das Cash-Management und die Depotverwahrung) qualifizieren als Wertpapierdienstleistung und unterliegen der MiFID. Der Handel mit Derivatverträgen über organisierte Handelssysteme (OTF) gilt als Finanzinstrumente und unterliegen der MiFID. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs betrifft folgende Unternehmen: 12 Datenbereitstellungsdienste; Drittlandfirmen, die Wertpapierdienstleistungen in der EU anbieten; Unternehmen, die strukturierte Produkte verkaufen oder die Kunden bezüglich solcher Produkte beraten. 4

5 Schliesslich werden auch die den einzelnen Mitgliedstaaten gewährten Fakultativen Ausnahmen insoweit eingeschränkt, als in jedem Fall die MiFID- Mindestanforderungen in Bezug auf: Vermeidung von Interessenkonflikten Die Bestimmungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten bleiben mehrheitlich unverändert, werden aber punktuell verschärft: die Zulassungsbedingungen, das Zulassungsverfahren und den Überwachungsprozess, die Wohlverhaltensregeln, das Anlegerschutzsystem, zur Anwendung gelangen. 13 Diese Vorschriften schränken die Kompetenzen und Flexibilität der Mitgliedstaaten stark ein, führen aber andererseits auch zu einer einheitlicheren Umsetzung der EU Finanzmarktstrategie Governance Die Zulassung einer Wertpapierfirma wird weiterhin von der Behörde des Herkunftmitgliedstaates erteilt. Sie ist jedoch neu dem Europäischen Wertpapierausschuss ESMA zu melden, 14 genauso wie der Entzug der Zulassung. 15 Die Zusammensetzung des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung werden verschärft. Beachtenswert ist insbesondere die Diversifikationsvorschrift in Bezug auf Geschlecht (Frauenquote), Alter (Altersguillotine), Ausbildung, Beruf und Herkunft. 16 Der Handel für eigene Rechnung sowie die Kundenaufträge bei Entgegennahme und Weiterleitung von Aufträgen und die Ausführung von Aufträgen im Namen des Kunden ist aufzuzeichnen. Die aufgezeichneten Telefongespräche und elektronischen Mitteilungen (z.b. s) sind während drei Jahren aufzubewahren und müssen auf Verlangen des Kunden herausgegeben werden. 17 Die Besicherung oder Deckung der Verpflichtungen von Kleinkunden durch den Abschluss von Sicherheiten in Form von Rechtsübertragungen sind nicht zulässig. 18 Verlangt werden nicht mehr angemessene sondern geeignete Vorkehrungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten. 19 Wird die Vermögensverwaltung angeboten oder wird dem Kunden die unabhängige Anlageberatung versprochen, so dürfen keine geldwerten Vorteile direkt oder indirekt von Drittpersonen entgegengenommen werden. 20 Zudem gelten strikte Informationspflichten (siehe Ziff hiernach). Übersicht über die Pflichten zur Vermeidung von Interessenkonflikten Anlageberatung (die 3 Fragen) Abhängige oder unabhängige Beratung? Umfangreiche oder restriktive Marktanalyse? Laufende oder einmalige Eignungsprüfung? Vermögensverwaltung Wohlverhaltensregeln Die allgemeinen Grundsätze zur Kundeninformation bleiben gegenüber MiFID I unverändert. Demgegenüber verschärft MiFID II in einzelnen Punkten die Anforderungen konkret: a) Information über die Art der Anlageberatung Vor der Erteilung einer Anlageberatung, sind dem Kunden in Zukunft drei Fragen zu beantworten: Wird die Beratung unabhängig erbracht? Stützt sich die Beratung auf eine umfangreiche oder eine restriktive Marktanalyse? Bewertung einer ausreichenden Zahl von Finanzinstrumenten (FI). Diversifikation betreffend Art des FI, Emittent oder Produktanbieter. Keine Beschränkung der FI auf Emittenten, die mit Wertpapierfirma eng verbunden sind. Keine Entgegennahme von monetären Vorteilen von Dritten. Wird eine laufende Beurteilung der Eignung der Finanzinstrumente angeboten? FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz 5

6 Die Details dazu werden in einem delegierten Rechtsakt der EU Kommission definiert. b) Ausführung von Kundenaufträgen Die Bestimmungen bezüglich Eignungs- (Suitability) und Angemessenheitsprüfung (Appropriateness) bleiben unverändert, genauso wie, von einer Ausnahme abgesehen (Punkt 1 hiernach), die Voraussetzungen für execution only Dienstleistungen. Konkretisiert wird die Qualifikation von Produkten als nicht komplex (Punkt 2 hiernach): 21 Eine Angemessenheitsprüfung ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Ausführung, Annahme oder Übermittlung von Kundenaufträgen nicht mit der Gewährung von Krediten oder Darlehen an Anleger für die Durchführung dieser Aufträge verbunden ist und das kredit- oder darlehensgewährende Unternehmen selber an der Ausführung der Aufträge beteiligt ist. Für gewisse Produkte (z.b. Geldmarktinstrumente, eingebettet in Derivaten oder komplexen Strukturen, strukturierte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren OGAW) ist die Angemessenheitsprüfung stets vorzunehmen. Übersicht über die Pflichten je nach Dienstleistungsart Dienstleistung Eignungsprüfung Angemessenheitsprüfung Anlageberatung erforderlich nicht anwendbar Vermögensverwaltung erforderlich nicht anwendbar Andere, z.b. Execution only für komplexe Produkte Execution only für nicht komplexe Produkte Keine Kredite / Darlehen vom Dienstleistungserbringer Keine komplexen Produkte Dienstleistung auf Initiative des Kunden Kunde ist über fehlende Eignungs- und Angemessenheitsprüfung informiert Keine Interessenkonflikte nicht anwendbar nicht anwendbar neu neu bisher bisher bisher erforderlich (nur für Privatkunden) nicht anwendbar Aktien von Unternehmen, sofern an einem geregelten Markt, MTF oder gleichwertigem Markt zugelassen (Ausnahmen: Nicht-OGAW Aktien und in Derivate eingebettete Aktien). Schuldverschreibungen und verbriefte Schuldtitel, sofern an einem geregelten Markt, MTF oder gleichwertigem Markt zugelassen (Ausnahme: Titel die in Derivate eingebettete sind oder für Kunde schwer verständliche Strukturen enthalten). Geldmarktinstrumente (Ausnahme: Instrumente, die in Derivate eingebettet sind oder für Kunde schwer verständliche Strukturen enthalten). Aktien und Anteile an OGAW (Ausnahme: Struktu rierte OGAW. Dies sind OGAW, die für die Anleger zu bestimmten vorher festgelegten Terminen nach Algorithmen berechnete Erträge erwirtschaften, die an die Wertentwicklung, Preisänderungen oder sonstige Bedingungen der Finanzvermögenswerte, Indizes oder Referenzportfolios gebunden sind, oder OGAW mit vergleichbaren Merkmalen (Art. 36 der EU Verordnung für Investmentfonds). Die allgemeinen Grundsätze zur Kundeninformation bleiben gegenüber MiFID I unverändert. Demgegenüber verschärft MiFID II in einzelnen Punkten die Anforderungen. 6

7 c) Geeignete Gegenparteien (Eligible Counterparties) Der Schutzumfang für geeignete Gegenparteien wird unter MiFID II erweitert, indem auch ihnen Anspruch auf ehrliche, redliche und professionelle Beratung gewährt wird und sie zudem Anspruch auf verbesserte Information und Dokumentation erhalten. 22 d) Querverkäufe (Cross Selling) Bei Querverkäufen (Koppelungsgeschäfte) muss die Wertpapierfirma unter MiFID II den Kunden darüber informieren, ob die Komponenten einzeln erhältlich sind und erbringt für diesen Fall einen Kosten- und Gebührennachweis für jeden Bestandteil einzeln. 23 e) Bestmögliche Ausführung (Best Execution) MiFID II verlangt von Handelsplätzen und Wertpapierfirmen zusätzliche Informationspflichten. So müssen letztere jährlich für jede Klasse von Finanzinstrumenten die fünf wichtigsten Handelsplätze zusammenstellen, an denen sie im vergangenen Jahr Aufträge ausführen liessen. 24 f) Kundeninformation MiFID II verschärft die geltenden Informationspflichten an den Kunden. 25 Wertpapierfirmen informieren ihre Kunden über die erbrachten Dienstleistungen. In Zukunft müssen diese Berichte regelmässig auch Mitteilungen an den Kunden enthalten, die der Art und der Komplexität der Finanzinstrumente und der erbrachten Dienstleistung Rechnung tragen. Bei einer Anlageberatung muss gemäss den verschärften Vorschriften dargelegt werden, wie die Beratung auf die Bedürfnisse der Kunden abgestimmt wurde Erbringung von Dienstleistungen durch Drittlandfirmen a) Ausgangslage In der Beziehung zu Drittlandfirmen bringt MiFID II eine stärkere Harmonisierung der Vorschriften zu Lasten des Ermessens der einzelnen Mitgliedstaaten im Umgang mit Drittländern. 26 Zudem müssen Finanzinstitute mit Sitz in einem Drittland (z.b. Schweiz) eine Zweigniederlassung (oder eine Tochtergesellschaft) errichten, wenn Wertpapierdienstleistungen oder die Anlageberatung zusammen mit Nebendienstleistungen 27 an Privatkunden erbracht werden. Die aktive Erbringung 28 von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen ohne permanente Präsenz an Privatkunden ist damit unter MiFID II nicht mehr möglich. Die Vorschriften basieren auf einer vorgängigen Prüfung, ob der Aufsichtsrahmen im Drittland jenem der EU gleichwertig und der Grundsatz der Reziprozität gewährleistet ist. 29 b) Errichtung einer Zweigniederlassung Sind die Voraussetzungen gemäss Buchstabe a erfüllt, so kann eine Firma mit Sitz in einem Drittland Wertpapierdienstleistungen und die Anlageberatung über eine in einem EU Mitgliedstaat errichtete Zweigniederlassung erbringen, sofern sie die folgenden Anforderungen einhält: Aufbau und Unterhalt einer guten und effektiven Organisation. Erarbeitung und Umsetzung von Grundsätzen zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Wohlverhaltensvorschriften. Transparenzanforderungen für Wertpapierfirmen. Kundeninformationspflichten. Die Mitgliedstaaten dürfen keine zusätzlichen Anforderungen einführen. FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz 7

8 Verfügt die Firma bereits über eine Zweigniederlassung in einem EU Mitgliedstaat, so kann sie gemäss MiFID II, unter Anwendung des EU Passes, ihre Dienstleistungen in sämtlichen EU und EWR Mitgliedstaaten erbringen. Dazu muss sie: die Aufsichtsbehörde am Sitz der Zweigniederlassung informieren, in welchem anderen EU Mitgliedstaat (Aufnahmestaat) sie ihre Tätigkeit ausüben möchte; und dieser Aufsichtsbehörde einen Geschäftsplan zustellen, woraus hervorgeht, welche Tätigkeiten im Aufnahmestaat ausgeübt werden sollen. Die Aufsichtsbehörde leitet die Unterlagen innert 30 Tagen an den Aufnahmestaat weiter. Ab dem Zeitpunkt kann die Firma ihre Tätigkeit im Aufnahmestaat aufnehmen. c) Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen ohne Gründung einer Zweigniederlassung Drittlandfirmen die zur Ausführung von Aufträgen im Namen des Kunden, zum Handel auf eigene Rechnung und zur Entgegennahme bzw. Weiterleitung von Aufträgen berechtigt sind, dürfen Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien anbahnen und abschliessen, sofern sie bei der Europäischen Wertpapier- und Aufsichtsbehörde ESMA registriert sind. 30 In diesem Fall gilt das Recht des EU Mitgliedstaates als anwendbar für sämtliche Streitigkeiten zwischen der Drittlandfirma und dem EU Investor. 3. Das regulatorische Umfeld in der Schweiz 3.1. Ausgangslage Am 24. Februar 2012 veröffentlichte die FINMA ihre Vorschläge zur Stärkung des Kundenschutzes im FINMA-Positionspapier Vertriebsregeln. Die vorgeschlagenen Massnahmen lehnen sich im Bereich Kundenschutz stark an die MiFID (siehe dazu Ziffer 2.4) an, weshalb nachfolgend auch versucht wird, das europäische und schweizerische Regelwerk miteinander zu vergleichen FINMA Massnahmenkatalog zu Produkten und Dienstleistungen Von den 18 vorgeschlagenen Massnahmen sind deren 14 als unmittelbar auf den Finanzdienstleister materiell anwendbare Forderungen formuliert. Davon thematisieren die Kernpunkte 1-3 die Aufsicht über Finanzprodukte, die Kernpunkte 4-11 die Verhaltens- und Organisationsregeln für Finanzdienstleister, die Kernpunkte die Ausdehnung der Aufsicht auf Vermögensverwalter und Kundenberater sowie Kernpunkt 14 die Aufsicht über die Erbringung von Dienstleistungen durch ausländische Finanzinstitute in der Schweiz. Die übrigen Punkte enthalten Vorschläge zur Rechtsdurchsetzung und zur Schaffung eines Finanzdienstleistungsgesetzes (FDG). Die Massnahmen erfassen die Produktion und den Vertrieb von auf dem Schweizer Finanzmarkt von Banken, Effektenhändler, Versicherungen, Fondsleitungen, Vermögensverwalter und weitere Marktteilnehmer ausgegebenen und gehandelten Finanzprodukten. Die aktive Erbringung von grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungen an Privatkunden ohne permanente Präsenz im Ausland ist unter MiFID II nicht mehr möglich. 8

9 Übersicht über die FINMA Kernpunkte Grundsatz Konkrete Pflichten Rechtsgrundlagen CH und EU Informationspflichten für Produkte Prospektpflicht für in der Schweiz angebotene standardisierte Finanzprodukte Prospektpflicht für standardisierte Produkte (FINMA Kernpunkt 1) Geltung für alle in der Schweiz vertriebenen Produkte (z.b. Aktien, Anleihen) Prospektpflicht unabhängig vom Sitz des Produzenten und Vertreibers des Produkts Standardisierter Inhalt (u.a. Information zum Produkt, zum Produzenten und allfälligen Drittparteien sowie zu den Risiken) Informationen über eine Vielzahl ähnlicher Produkte könnten in einem Basisprospekt stehen, womit die Detailunterlagen entlastet werden könnten Pflicht zur Folgepublizität Rechtssetzungsinhalt: Produktevorschriften Verhaltensregeln für Finanzdienstleister Aufsichtskompetenzen Art. 5 KAG 31 Nicht unter die Prospektpflicht fallen Fondsprodukte OGAW IV RL 32 Art. 107a KKV 33 Anhang 3 KKV Produktbeschreibung für zusammengesetzte Finanzprodukte (FINMA Kernpunkt 2) Kundenkategorisierung (FINMA Kernpunkt 3) Nicht unter die Prospektpflicht fallen Versicherungsprodukte Nicht unter die Prospektpflicht fallen reine Sparprodukte Produktbeschreibung für zusammengesetzte (standardisierte oder individualisierte) Produkte Für in der Schweiz vertriebene Produkte Beispiele: Anteilgebundene Lebensversicherungen, Strukturierte Produkte Unabhängig vom Sitz des Produzenten und Vertreibers des Produkts Inhalt über Eigenschaften und Risiken (Kurs-, Emittenten- und Währungsrisiken) des Produkts und über die Kosten und allfällige Rückgabebeschränkungen Angaben zu potentiellen Interessenkonflikten (z.b. ob der Produktvertreiber auch der Produzent ist) Schutz der Privatkunden Natürliche Personen unabhängig vom Vermögen Kleinere- und mittlere Unternehmen ausserhalb des Finanzbereichs Opting out Möglichkeit für Privatkunden ab einem minimalen Vermögen, entsprechender fachlicher Qualifikation und Erfahrung Opting in Möglichkeit für professionelle Kunden Vorvertragliche Informationspflicht des Versicherers über den Inhalt des Versicherungsvertrages (Art. 12ff. E-VVG 34 ) Siehe dazu die Vorschriften zum Einlagensicherung (Art. 37 a-k BankG, Art. 22, 23 BKV-FINMA 35 ) FDG ergänzt auch die Informationspflichten des Versicherers gemäss Art. 3 VVG 36 und Art. 12 E-VVG Für Effektenfonds bestehen bereits die Vorgaben für Informationspflichten KIID (Art. 76 KAG) Richtlinien zu strukturierten Produkten der SBVg 37 Art. 10 Abs. 3-5 E-KAG 38 Art. 4 Ziff. 11, Ziff. 12 und Anhang II MiFID I 39 Art. 4 Ziff. 9, Ziff. 10 und Anhang II E-MiFID II 40 FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz 9

10 Grundsatz Konkrete Pflichten Rechtsgrundlagen CH und EU Verhaltens- und Organisationsregeln Information über Bewilligungsstatut und Geschäftstätigkeit (FINMA Kernpunkt 4) Offenlegung der Dienstleistung und der Interessen (FINMA Kernpunkt 5) Information über Produkteigenschaften, -risiken und -kosten (FINMA Kernpunkt 6) Zur Verfügungstellung der Produktinformation (FINMA Kernpunkt 7) Informationspflicht über den Bewilligungstatus des Finanzinstituts Institutsbezogene Aufklärung Beschreibung der Geschäftstätigkeit, die der Aufsicht untersteht Als beaufsichtigt gilt nur, wer einer ständigen Aufsicht untersteht Informationspflicht über die Art der Leistung, allfällige Interessenbindungen und die Kosten der Leistung Vertrieb ausschliesslich eigener Produkte? Bezug von Vergütungen von Dritten? Unternehmensinterne Vergütungsmodelle? Als unabhängig gilt nur, wer keine Anreize von Dritten entgegennimmt und nicht durch andere vertragliche oder gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen Dritten gegenüber gebunden ist Unabhängige Kundenberater müssen eine repräsentative Palette von Produkten berücksichtigen Vor Erbringung einer Dienstleistung, Information über die Eigenschaften, Kosten und Risiken eines Produkts Information muss dem Kunden eine Beurteilung über die Risikotragfähigkeit ermöglichen Information über mögliche Verluste Information über Kosten bei Erwerb, beim Halten und bei Verkauf des Produkts Information kann standardisiert erfolgen Prospekte für standardisierte Produkte und Produktbeschreibungen für zusammengesetzte Produkte werden vom Produzenten erstellt. Die Finanzdienstleister sind zu verpflichten, diese vor Erwerb eines Produkts dem Kunden zur Verfügung zu stellen. Vor einem Angebot eines Produkts ist die Produktbeschreibung zur Verfügung zu stellen Prospekte sind demgegenüber nur auf Anfrage zur Verfügung zu stellen Werbeunterlagen sind als solche zu kennzeichnen und gelten nicht als Ersatz für das Zurverfügungstellen von Prospekten und Produktbeschreibungen Art. 3 FINMAG 41 Art. 45 VAG 42 Art. 40, 41, 45 E-VAG 43 in Verbindung mit Art. 69 E-VVG Art. 17, 19 MiFID I Art. 22, 24 E-MiFID II Art VAG Art. 40, 41, 45 E-VAG in Verbindung mit Art. 66, 69 E-VVG Art. 11 BEHG 44 Richtlinien für VVV der SBVg 45 Art. 19 MiFID I Art. 24 E-MiFID II Art. 12 VVG Art. 20 Abs. 1 E-KAG Verhaltensregeln für Effektenhändler der SBVg 46 Art. 19 MiFID I Art. 24 E-MiFID II Art. 19 MiFID I Art. 24 E-MiFID II 10

11 Grundsatz Konkrete Pflichten Rechtsgrundlagen CH und EU Angemessenheitsprüfung (FINMA Kernpunkt 8) Im Vorfeld einer Transaktion muss ein Finanzdienstleister prüfen, ob das Produkt bzw. die Dienstleistung für den konkreten Kunden angemessen ist Die Angemessenheitsprüfung gilt nur für Privatkunden Angemessenheit bezieht sich auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines Kunden in Bezug auf das Produkt bzw. die Dienstleistung Verneint das Finanzinstitut die Angemessenheit, so besteht eine Warnpflicht Nach erfolgter Warnung und auf Verlangen des Kunden kann das Finanzinstitut auf Wunsch des Kunden die Transaktion ausführen Art. 19 Abs. 5 MiFID I Art. 25 Abs. 2 E-MiFID II Eignungsprüfung (FINMA Kernpunkt 9) Execution only Dienstleistungen (FINMA Kernpunkt 10) Im Vorfeld einer persönlichen Anlageberatung muss das Finanzinstitut prüfen, ob das Produkt für den Kunden geeignet ist Die Eignungsprüfung gilt für alle Kunden Die Eignungsprüfung beinhaltet neben den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden auch dessen Vermögensverhältnisse und Anlageziele, sein Risikobewusstsein und seine Risikobereitschaft Die Eignungsprüfung berücksichtigt die Risikodiversifikation des Kundenportfolios Verneint das Finanzinstitut die Eignung oder erhält es keine ausreichenden Informationen, so darf kein persönlicher Rat zu einem konkreten Produkt erteilt werden Im Vorfeld einer Vermögensverwaltung muss das Finanzinstitut einerseits die Eignung der Vermögensverwaltung prüfen, d.h. ob der Kunde die Art dieser Dienstleistung versteht und ob die Anlagestrategie seinen Vermögensverhältnissen entspricht und andererseits prüfen, ob die einzelne Transaktion für den Kunden geeignet ist Die Anlagen im Kundenportfolio sind laufend auf diese Kriterien hin zu überprüfen Keine Angemessenheitsprüfung ist erforderlich, sofern der Kunde aus eigenem Antrieb das Finanzinstitut beauftragt, einfache Produkte zu erwerben. Als einfache Produkte qualifizieren Produkte mit verständlicher Funktionsweise die periodisch veräussert oder zurückgegeben werden können mit für Private zumutbarem Umfang an öffentlich zugänglichen Informationen die keine Verpflichtungen mit sich bringen, die über den Kaufpreis (inkl. Kommissionen etc.) hinausgehen Keine einfachen Produkte sind derivative Finanzprodukte Art. 19 Abs. 4 MiFID I Abs. 1 E-MiFID II Verhaltensregeln für Effektenhändler der SBVg Art. 19 Abs. 6 MiFID I Art. 25 Abs. 3 E-MiFID II FINMA Massnahmenpacket und MIFID Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz 11

12 Grundsatz Konkrete Pflichten Rechtsgrundlagen CH und EU Dokumentationspflicht (FINMA Kernpunkt 11) Im Interesse der Nachvollziehbarkeit sollen Finanzinstitute einer Dokumentationspflicht mit folgendem Minimalinhalt unterstellt werden Eckwerte der vereinbarten Dienstleistung Angaben über die Entschädigungsstruktur Im Rahmen einer Anlageberatung oder Vermögensverwaltung gelten folgende zusätzliche Dokumentationspflichten Beschrieb des Produktuniversums Schriftliche Rahmenvereinbarung Ergebnisse der Angemessenheits- und Eignungsprüfung Angaben über die erbrachte Dienstleistung Art. 11 E-VVG Art. 19 Ziff. 7 MiFID I Art. 25 Ziff. 4 E-MiFID II 3.3. Erweiterung der Aufsicht Die FINMA plädiert für die Erweiterung der Aufsicht über Finanzdienstleister in drei Bereichen: Unterstellung der nicht beaufsichtigten Vermögensverwalter der FINMA Bewilligungspflicht und laufenden Aufsicht. Diese sollen Verhaltensregeln einhalten, über eine angemessene Organisation verfügen und ausreichende Eigenmittel ausweisen (FINMA-Kernpunkt 12). Kundenberater und Produktevertreiber sollen Kenntnisse über Verhaltensregeln gegenüber Kunden nachweisen und eine Prüfung bestehen müssen. Der erfolgreiche Prüfungsabschluss legitimiert für den Eintrag im öffentlichen Register für Kundenberater (FINMA-Kernpunkt 13). Ausländische Finanzdienstleister, die in der Schweiz ohne permanente Präsenz aktiv Kunden betreuen wollen, sollen denselben Vorschriften unterstellt werden, wie die Schweizer Anbieter (FINMA- Kernpunkt 14) Herausforderungen für den Finanzplatz Schweiz Die geplanten Vorschriften werden die Geschäftsmodelle vieler, insbesondere kleiner und mittelgrosser Finanzintermediäre stark beeinflussen. Die wichtigsten Herausforderungen ergeben sich in folgenden Bereichen: Finanzinstitute, die ausländische Privatkunden weiterhin aktiv akquirieren und betreuen, müssen zumindest in einem EU Mitgliedstaat eine permanente Präsenz aufbauen (Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft). Dank des EU Passes können über diese ausländische Präsenz Kunden im gesamten EU- und EWR-Raum betreut werden. Die Qualifikation als unabhängiger Anlageberater bzw. Vermögensverwalter setzt voraus, dass der Finanzintermeidiär nur noch vom Kunden direkt ein Entgelt erhält und keine monetären Vorteile (z.b. Retrozessionen, Bestandeskommissionen) von Dritten entgegennimmt. Anlageberater und Vermögensverwalter müssen Prozesse und eine Dokumentation für die Eignungsund Angemessenheitsprüfung erstellen. Für einen Kunden nicht geeignete Produkte dürfen ihm trotz seines ausdrücklichen Einverständnisses nicht beratend angeboten werden. Die Pflichten bezüglich Kundeninformation werden ausgebaut und stärker auf den konkreten Einzelfall (z.b. Komplexität der Produkte und Dienstleistungen) fokussiert. Vermögensverwalter werden der FINMA- Aufsicht unterstellt und Kundenberater sowie Produktevertreiber müssen eine Prüfung absolvieren und sich registrieren lassen. Die Verarbeitung der zusätzlich anfallenden Kundendaten und die Gewährleistung deren Verfügbarkeit kann nur über einen Ausbau der IT Infrastruktur sichergestellt werden. Kontakt Marc Raggenbass Partner Deloitte AG +41 (0) mraggenbass@deloitte.ch 12

13 1 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG, KOM (2011) 656 vom 20. Oktober Richtlinie 2004/39/EG vom 21. April Vorschlag für Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung über OTC- Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (KOM (2011) 652). 4 Art. 94 E-MiFID II. 5 Solche vorvertragliche Offenlegungspflichten kennen bereits die MiFID, die IMD, die UCITS und die PD. 6 European Securities and Markets Authority. 7 Diese Anforderungen wurden im Rahmen der Diskussionen zur Verbesserung der Produkteinformationen gegenüber Privatanleger für verpackte Verbraucheranlageprodukte (Packaged Retail Investment Products, PRIP) definiert. 8 Die Ausgabe von strukturierten Produkten und die Erbringung weiterer Wertpapierdienstleistungen fallen neu in den Anwendungsbereich der E-MiFID II (Art. 1 Abs. 3). 9 Emissionszertifikate qualifizieren neu als Finanzinstrumente (Anhang I Abschnitt C Ziff. 4 E-MiFID II). 10 Die Definition der Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden wird entsprechend erweitert (Art. 4 Ziff. 2 Buchstabe d Punkt 5 E-MiFID II). 11 Die Ausnahme gilt unter anderem nicht für Eigenhändler, die Teilnehmer eines geregelten Marktes oder eines Multilateralen Handelssystems sind, Aufträge für Kunden ausführen oder deren Haupttätigkeit der Handel mit Warenderivaten ist. 12 Art. 1 E-MiFID II. 13 Art. 3 E-MiFID II. 14 Art. 5 E-MiFID II. 15 Art. 8 E-MiFID II. 16 Art. 9 Ziff. 3 E-MiFID II. 17 Art. 16 Ziff. 7 E-MiFID II. 18 Art. 16 Ziff. 8 E-MiFID II. 19 Art. 23 E-MiFID II. 20 Art. 24 Ziff. 5 und 6 E-MiFID II. 21 Art. 25 E-MiFID II in Verbindung mit Anhang 1 Abschnitt B Ziff Art. 30 E-MiFID II. 23 Art. 24 Abs. 7 E-MiFID II. 24 Art. 27 Ziff. 5 E-MiFID II. 25 Art. 25 E-MiFID II. 26 Art. 41 Abs. 2 E-MiFID II. 27 Anhang I Abschnitt B E-MiFID II. 28 Die Ausübung der passiven Dienstleistungsfreiheit (dazu gehören z.b. die Weiterführung einer bereits bestehenden Kundenbeziehung und all jene grenzüberschreitenden Geschäftsbeziehungen, deren Abschluss ausschließlich vom Kunden ausgeht) bleibt weiterhin ohne diese Einschränkung möglich. 29 Art. 40 Abs. 3 E-MiFID II. 30 Art. 30 Abs. 1 E-MiFID II in Verbindung mit Art. 36 MiFIR. 31 Bundesgesetz über die kollektive Kapitalanlagen vom 23. Juni Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Kapitalanlagen. 33 Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen vom 22. November Entwurf Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom September Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. Juni 2005 über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni

14 36 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April Richtlinien über die Information der Anlegerinnen und Anleger zu strukturierten Produkten der Schweizerischen Bankiervereinigung vom Juli Entwurf Bundesgesetz über kollektive Kapitalanlagen vom 2. März Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über die Märkte für Finanzinstrumente. 40 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Märkte für Finanzinstrumente zur Aufhebung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Oktober Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni Bundesgesetz über die Aufsicht von Versicherungsunternehmen vom 17. Dezember Entwurf Bundesgesetz über die Versicherungsaufsicht vom September Bundesgesetz über den Börsen und Effektenhandel vom 24. März Richtlinien für Vermögensverwaltungsverträge der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 16. April Verhaltensregeln für Effektenhändler bei der Durchführung des Effektenhandelsgeschäfts der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 18. September Deloitte bezieht sich auf Deloitte Touche Tohmatsu Limited ( DTTL ), eine UK private company limited by guarantee (eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach britischem Recht) und ihren Mitgliedsunternehmen, die rechtlich selbständig und unabhängig sind. Eine detaillierte Beschreibung der rechtlichen Struktur von DTTL und ihrer Mitgliedsunternehmen finden Sie auf unserer Webseite unter Deloitte Consulting AG ist eine Tochtergesellschaft von Deloitte LLP, dem Mitgliedsunternehmen in Grossbritannien von DTTL. Diese Publikation ist allgemein abgefasst und kann deshalb in konkreten Fällen nicht als Referenzgrundlage herangezogen werden. Die Anwendung der hier aufgeführten Grundsätze hängt von den jeweiligen Umständen ab und wir empfehlen Ihnen, sich professionell beraten zu lassen, bevor Sie gestützt auf den Inhalt dieser Publikation Handlungen vornehmen oder unterlassen. Deloitte Consulting AG berät Sie gerne, wie Sie die Grundsätze in dieser Publikation bei speziellen Umständen anwenden können. Deloitte Consulting AG übernimmt keine Verantwortung und lehnt jegliche Haftung für Verluste ab, die sich ergeben, wenn eine Person aufgrund der Informationen in dieser Publikation eine Handlung vornimmt oder unterlässt. Deloitte Consulting AG Alle Rechte vorbehalten. Designed and produced by The Creative Studio at Deloitte, London A