II. Erhaltungspflicht

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1 B. Die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchserhaltung 535 BGB wegen der Eigentümergemeinschaft nur begrenzte Einwirkungsmöglichkeiten hat. 139 Das gilt auch, wenn die Wohnung während des laufenden Mietverhältnisses in eine Eigentumswohnung umgewandelt und veräußert worden ist. Entgegen einer früher vertretenen Auffassung 140 hat der BGH 141 nunmehr klargestellt, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in den Mietvertrag eintritt, auch wenn der zur veräußerten Wohnung gehörende Nebenraum nach der Teilungserklärung im Gemeinschaftseigentum aller Wohnungseigentümer steht. Der Erwerber der Wohnung ist vielmehr auch bezüglich des dazugehörenden Nebenraumes alleiniger Vermieter und damit auch allein für die Instandhaltung verantwortlich. Die Zwangsvollstreckung aus einem Titel auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen richtet sich bei einer vermieteten Eigentumswohnung nicht nach 887 ZPO, sondern nach 888 ZPO, 142 wenn die Mitwirkung der Eigentümergemeinschaft erforderlich ist, weil die durchzuführenden Arbeiten auch das Gemeinschaftseigentum betreffen. Erforderlich ist aber, dass dem Schuldner (Vermieter) insoweit Versäumnisse anzulasten sind, als er sich nicht ausreichend um die Mitwirkung bzw. Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bemüht hat. Hat der Mieter den Vermieter erfolgreich auf die Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen verklagt, kann bei späterer Anordnung der Zwangsverwaltung der Titel zur Vollstreckung gegen den Zwangsverwalter umgeschrieben werden II. Erhaltungspflicht 1. Allgemeines a) Vermieter. Der Vermieter ist verpflichtet, den vertragsgemäßen Gebrauch während der Mietzeit zu gewähren. Hierfür muss er die Wohnung, den Hausflur 144 und andere gemeinschaftlichen Hausteile, das Haus und das auf dem Hausgrundstück befindliche Umfeld instandhalten und ggf. instandsetzen (s. 554 Abs. 1 BGB zur Duldungspflicht des Mieters). Diese Pflichten des Vermieters sind Hauptpflichten. Für den Umfang der Erhaltungspflicht ist 538 BGB von wesentlicher Bedeutung. Diese Vorschrift bestimmt, dass die normale vertragsgemäße Abnutzung der Mietsache zu Lasten des Vermieters geht. Im Rahmen der Erhaltungspflicht kann es geboten und vom Mieter hinzunehmen sein, dass die Mietsache unwesentlich und ohne Wertverlust verändert wird. 145 Andererseits ist der Vermieter gehalten, bei Beseitigung der Schäden möglichst den ursprünglichen Zustand der Mietsache wieder herzustellen. 146 Tritt ein Mangel wiederholt auf, ist der Vermieter verpflichtet, nicht nur erneut die jeweils konkrete Einzelmaßnahme zur Beseitigung durchzuführen, sondern eine 62 grundlegende und nachhaltige Sanierung zur Fehlerbehebung vorzunehmen. 147 b) Den Vermieter trifft darüber hinaus eine Überwachungspflicht, insbesondere Prüfungs- und Wartungspflicht. 148 Danach hat er das Mietobjekt im angemessenen Zeitabstand 63 zu überprüfen, ob es sich noch in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand befindet. Das schließt erforderliche Wartungsarbeiten bestimmter Anlagen, z. B. eines Wasserboilers, ein, sofern nicht die Wartung wirksam auf den Mieter übertragen wurde. Zum An- 139 KG, Rechtsentscheid, WuM 1990, 376 = NJW 1990, 3218 = NJW-RR 1990, 1166 = ZMR 1990, 336 = DWW 1990, 232 = GE 1990, 811; OLG Zweibrücken, Rechtsentscheid, WuM 1995, 144 = MM 1995, 143 = NJW-RR 1995, 270 = GE 1995, 419 = ZMR 1995, KG WuM 1993, 423 = ZMR 1993, BGH WuM 1999, 390 = NJW 1999, 2177 = MDR 1999, 985 = DWW 1999, OLG Düsseldorf WuM 2002, 272; OLG Zweibrücken WuM 1995, 144 = GE 1995, 419 = ZMR 1995, 119 = NJW-RR 1995, 270; BayObLG WuM 1993, 766; KG WuM 1990, 376 = ZMR 1990, 336 = DWW 1990, 232 = NJW-RR 1990, LG Berlin GE 1997, KG WuM 1984, 42 = GE 1984, 81; LG München I WuM 1993, 736; AG Berlin-Schöneberg MM 1994, Unklar insoweit LG Berlin NZM 2001, AG Hamburg-Altona NZM 2007, OLG Düsseldorf GuT 2007, 363 = GE 2008, Ruff DWW 2006, 411; Voelskow PiG 16, 1984, 33, 37. Eisenschmid 139

2 535 BGB Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags spruch des Mieters auf Verbesserung der technischen Ausstattung des Wohnraums vgl. 536 BGB Rdn Die Überwachungspflicht findet aber nach Treu und Glauben dort ihre Grenze, wo die Kontrolle einen unzumutbaren Aufwand erfordert und keine Gewähr für eine dauerhafte Funktionstauglichkeit bietet. 149 Auch für nur abstrakt denkbare Schadensrisiken muss der Vermieter keine Vorkehrungen treffen. 150 So ist der Vermieter im Regelfall nicht verpflichtet, eine in der Erde liegende Wasserleitung auszugraben, um sich über den Erhaltungszustand der Rohre Gewissheit zu verschaffen. 151 Das gilt gleichermaßen für in den Wänden verlegte Wasserrohre. 152 Ohne besondere Anhaltspunkte ist der Vermieter auch nicht verpflichtet, die Abflussrohre regelmäßig zu überprüfen. Lassen aber häufige Verstopfungen der Abwasserrohre auf eine Zusetzung der Rohre schließen, ist der Vermieter gehalten, die Leitungen jährlich überprüfen zu lassen Weiterhin ist zu beachten, dass eine Überwachungs- und Kontrollpflicht nur insoweit besteht, als der Vermieter auch Zugang zu den Gebäudeteilen und Gemeinschaftseinrichtungen hat. Die Anforderungen an den Vermieter, die mitvermieteten technischen Einrichtungen laufend zu überprüfen, dürfen nicht überspannt werden. 154 Sind die Räume und Einrichtungen ausschließlich dem Mieter überlassen worden, darf sich der Vermieter auf die Mängelanzeige des Mieters nach 536c BGB verlassen Der Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung kann der Vermieter nur nachkommen, wenn ihm auf der anderen Seite das Recht gewährt wird, die Mieträume zu betreten. Rechtsprechung sowie Schrifttum haben daher eine entsprechende Duldungspflicht des Mieters aus 242 BGB bejaht. 156 Die Pflicht des Mieters zur Gewährung des Zutritts ist über den Fall der Instandsetzung und Instandhaltung hinaus zu erweitern auf den Fall, dass der Vermieter im Zuge einer Umwandlung des Objektes in Eigentumswohnungen eine Bauprüfung zur Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung durchführen muss , 68 Soweit der Vermieter in den Mietvertrag auch Gemeinschaftsanlagen einbezogen hat, erstreckt sich seine Pflicht zur Erhaltung des vertragsgemäßen Gebrauchs auch darauf. Müssen Geräte ersetzt werden, beschränkt sich die Pflicht des Vermieters soweit nicht vertragliche Vereinbarungen entgegenstehen, auf die Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Grundbestandes. 158 Der Vermieter muss daher nicht das neueste Modell eines Ersatzgerätes einbauen lassen. 69 Hat der Vermieter dem Mieter die Räume schon vor Beginn des Mietverhältnisses überlassen (vgl. Rdn. 3ff.), dann ist er vom Beginn der Überlassung an zur Instandhaltung und Instandsetzung verpflichtet. Ob dies auch für den Zeitraum nach der Beendigung des Mietverhältnisses gilt, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt wurde, ist umstritten b) Mieter. Gem. 538 BGB hat der Mieter die vertragsgemäße normale Abnutzung nicht zu vertreten. Daher muss er nur für darüber hinausgehende Schäden eintreten, soweit er diese gem. 276 BGB zu vertreten hat. Für Dritte haftet er im Rahmen des 278 BGB, soweit sie mit Wissen und Wollen des Mieters die Mietsache benutzt haben. Dritte sind nicht nur Familienmitglieder des Mieters, sondern auch dessen Besucher und Handwerker, die er in die Wohnung bestellt hat. Der Mieter kann sich nicht damit entlasten, dass er hinsichtlich dieser Personen einer ausreichenden Auswahl- und Überwachungspflicht nachgekommen ist. 149 BGH WuM 1993, 123 = NJW-RR 1993, 521 = MDR 1993, 866 = ZMR 1993, 151; LG Berlin GE 1990, OLG München NJWE-MietR 1996, BGH BB 1957, AG Menden ZMR 1999, LG Berlin GE 2000, 283; 1992, 1045; 1988, BGH VersR 1966, LG Hamburg ZMR 1991, 440 = DWW 1992, 83; Emmerich in Staudinger 535 BGB Rdn Bieber in MünchKomm 554 BGB Rdn LG Hamburg WuM 1994, LG Berlin WuM 1998, 481; MM 1997, So Eisenschmid ZfgWBay 1988, 85, 87; a. A. Voelskow PiG 16, 1984, 33, Eisenschmid

3 B. Die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchserhaltung 535 BGB Der Vermieter ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, Schäden zu beheben, die der Mieter verursacht und zu vertreten hat. 2. Vertragliche Abwälzung der Erhaltungspflicht auf den Mieter 71 a) Mietwohnungen. Die vertragliche Abwälzung von Instandsetzungsmaßnahmen auf den Wohnungsmieter ist nur in sehr engen Grenzen möglich. Derartige Absprachen sind, auch wenn sie individualvertraglich getroffen werden, eng auszulegen. 160 Eine Vornahmeklausel ist im Rahmen einer formularmäßigen Abwälzung generell unzulässig. 161 Hat er sie zulässig individualvertraglich mit dem Mieter vereinbart, kann der Vermieter nicht erwarten, dass der Mieter die Arbeiten wie ein Fachbetrieb ausführt. 162 Üblicherweise werden die Kosten der Instandhaltung bzw. Instandsetzung auf den Mieter abgewälzt. Der BGH hat unter den Kosten der Instandhaltung in Anlehnung an 28 Abs. 1 II. BV (s. Rdn. 75) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Alterung, Abnutzung oder Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. 163 Eine formularvertragliche Klausel zur Kostentragung von Kleinreparaturen ist nur zulässig, wenn sie gegenständlich begrenzt ist und eine Betrags-Höchstgrenze sowohl für die Reparatur im Einzelfall 164 als auch für die Summe der Reparaturen innerhalb eines bestimmten Zeitraums angibt. 165 Die Vereinbarung einer Kleinreparaturklausel, die eine Kostenbeteiligung des Mieters bis zu einem bestimmten Höchstbetrag vorsieht, berechtigt den Vermieter nicht, bei größeren Reparaturen den vereinbarten Höchstbetrag als anteiligen Reparaturbeitrag zu verlangen. Bei größeren Schäden ist der Mieter somit ganz frei. 166 Unzulässig ist es, durch eine Formularklausel den Mieter anteilig zur Kostenbeteiligung für die Beseitigung einer Rohrverstopfung in Anspruch zu nehmen, wenn sich der Schadensverursacher nicht ermitteln lässt 167 (Einzelheiten s. bei 538 BGB). Beschränkt sich die Rohrverstopfung auf die vermieteten Räume 168, haften mehrere Mieter auch dann als Gesamtschuldner, wenn sich der Verursacher nicht ermitteln lässt. 169 Werden die Schönheitsreparaturen und die Kleinreparaturen in Form einer einzigen Klausel auf den Mieter übertragen, so sind die jeweiligen Klauselbestandteile gesondert zu bewer- 72 ten. Die Unwirksamkeit eines Klauselteils führt deshalb nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel. Vielmehr bleibt diese mit ihrem wirksamen Teil aufrechterhalten 170 (Einzelheiten zu Vertragsgestaltungen mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen s. vor 535 Rdn. 37ff.). Für den preisgebundenen Wohnungsbau wird im Rahmen der Vorschriften zur Ermittlung der Kostenmiete der Begriff Instandhaltungskosten definiert. Danach handelt es sich bei den Instandhaltungskosten um Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alte- 160 Sternel Mietrecht aktuell (2009) Rdn. II 154; Erman/Jendrek 535 Rdn. 88; s. auch Hau NZM 2006, BGH BGHZ 118, 194 = WuM 1992, 355 = NJW 1992, 1759 = MDR 1992, 669 = DWW 1992, 207 = ZMR 1992, 332 = GE 1992, 663; BayObLG NJW-RR 1997, 1371; OLG Frankfurt/M. WuM 1997, OLG Köln WuM 1995, 582 = ZMR 1994, BGH GuT 2005, 213 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 17 = ZMR 2005, 844 = DWW 2005, 372 = NZM 2005, 863; WuM 2004, 290 = NZM 2004, 417 = GE 2004, 613 = ZMR 2004, 430 = MietPrax-AK 2Nr.17 BetrKV Nr. 1 = DWW 2004, BGH WuM 2010, 235; AG Bremen NZM 2008, ist unangemessen; AG Braunschweig ZMR 2005, ; vgl. Börstinghaus, jurispr-mietr 7/2006 Anm. 1 zur Mieterhöhung bei nicht vereinbarter Übernahme. 165 BGH NZM 2005, 863 = GuT 2005, 213 = ZMR 2005, 844 = DWW 2005, 372 = GE 2005, 1185 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 17 mit Anm. Eisenschmid; BGHZ 108, 1 = WuM 1989, 324 = NJW 1989, 2247 = ZMR 1989, 327 = NJW-RR 1989, 1160 = DWW 1989, 195 = GE 1989, 669; AG Braunschweig ZMR 2005, 717 8% der Jahresmiete. 166 OLG Düsseldorf DWW 2002, OLG Hamm, Rechtsentscheid, WuM 1982, 201 = NJW 1982, 2005 = MDR 1982, 851 = ZMR 1982, 314 = DWW 1982, 214 = GE 1982, So im Fall AG Bergheim ZMR 2008, AG Gießen NJW-RR 2008, BayObLG NJW-RR 1997, Eisenschmid

4 535 BGB Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags rung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen ( 19 Abs. 2 WoFG; 28 Abs. 1 II. BV). 28 Abs. 3 Satz 1 II. BV unterstellt, dass sog. kleine Instandhaltungen vertraglich auf den Mieter abgewälzt werden dürfen. Daraus ist aber kein Sonderrecht für diesen Wohnungsbestand abzuleiten. Vielmehr unterliegen formularvertragliche Regelungen über die Instandsetzungspflicht des Mieters im preisgebundenen Wohnraum den gleichen Grundsätzen, wie sie auch für den freifinanzierten Wohnungsbau gelten. Gem. Satz 2 des 28 Abs. 3 II. BV umfassen kleine Instandhaltungen nur das Beheben kleiner Schäden an den Installationsgegenständen für Elektrizität, Wasser und Gas, den Heiz- und Kocheinrichtungen, den Fenster- und Türverschlüssen sowie den Verschlussvorrichtungen für Fensterläden. Diese reine Kostenregelung berührt allerdings nicht die Pflichten aus 535 BGB, so dass der Pflichtenkatalog des Vermieters unbeschadet des Kostenansatzes zu bestimmen ist. 74 Der Mieter von Wohnraum kann nicht dazu verpflichtet werden, anstelle einer Kostenübernahme für erforderliche Reparaturleistungen eine besondere Versicherung zugunsten des Vermieters gegen eventuelle Sachschäden abzuschließen. 171 Das gilt auch für private Sach- und Haftpflichtversicherungen des Mieters 172 (s. hierzu insbesondere Rdn. 81ff.). Unzulässig ist es auch, den Mieter für Schäden an der Mietsache formularvertraglich haftbar zu machen, die durch Dritte verursacht wurden und vom Mieter nicht zu vertreten sind b) Gewerberaum. Dem Mieter von Gewerberaum können durch formularmäßige Überbürdung der Erhaltungslast nicht nur die Kosten, sondern grundsätzlich auch sämtliche Reparaturverpflichtungen auferlegt werden. Dies hängt u. a. mit den unterschiedlichen Risiken und Abnutzungen zusammen, die bei der Überlassung von Gewerberaum im Vergleich zu Wohnungen auftreten. 174 Voraussetzung für die Annahme einer wirksamen Übertragungs - Klausel ist aber, dass dem Mieter nicht das Herstellungsrisiko übertragen wird. 175 Das kann der Fall sein, wenn beispielsweise unzumutbare Aufwendungen erforderlich sind, um das Objekt konzessionsgerecht herstellen und für den vereinbarten Vertragszweck nutzen zu können. 76 Die Schäden müssen zudem dem Mietgebrauch oder dem Risikobereich des Mieters zuzuordnen sein, 176 z. B. Schäden, die von Anlagen und Maschinen in den Mieträumen ausgehen, und es bedarf einer eindeutigen vertraglichen Vereinbarung. Anderenfalls verstößt eine solche Instandsetzungsklausel gegen 307 BGB. Etwas anderes kann gelten, wenn dem Mieter für die Durchführung der Anfangsrenovierung ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder wenn sie ihm freigestellt wird Wirksam ist eine Vereinbarung, die den Mieter verpflichtet, die laufende Instandhaltung und Instandsetzung im Inneren der Räume vorzunehmen. 178 Ist dagegen lediglich bestimmt, dass die Räume mit der erforderlichen Sorgfalt zu behandeln und in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten oder zurückzugeben sind, reicht dies für die Überbürdung der grundsätzlich dem Vermieter obliegenden Erhaltungslast nicht aus Formularmäßige Übertragungen der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht sind wegen der auf den Mieter abgewälzten erheblichen Risiken auch im gewerblichen Mietverhältnis grundsätzlich eng auszulegen. 180 Daher kann der Vermieter bei Vereinbarung einer Kleinreparaturklausel mit einem Höchstbetrag diesen nicht als anteilige Beteiligung des 171 LG Düsseldorf WuM 1990, LG Berlin WuM 1993, 261; GE 1993, AG Düren WuM 2010, Gather DWW 1997, 169, Drettmann in Graf von Westphalen, Geschäftsraummiete Rdn BGH GuT 2005, 213 = DWW 2005, 372 = MDR 2006, 17 = GE 2007, 1112 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 17; OLG Köln WuM 1994, 274 = NJW-RR 1994, 524 = ZMR 1994, 158 = DWW 1994, 119; OLG Düsseldorf DWW 1992, 241 = BB 1992, 1815; Dose NZM 2009, 381, BGH WuM 1987, 306 = ZMR 1987, 415 = MDR 1987, 927 = NJW 1987, 2575 = DWW 1987, OLG Köln WuM 1994, 274 = NJW-RR 1994, 524 = ZMR 1994, 158 = DWW 1994, OLG Düsseldorf ZMR 1999, 627 = DWW 1999, 294 = NZM 2000, 464; NJW-RR 1992, 1096 = BB 1992, 2031 = DWW 1992, OLG Brandenburg ZMR 2003, 909; OLG Koblenz WuM 1990, 16 = NJW-RR 1990, 20 = ZMR 1989, 464 = GE 1990, 649; Emmerich in Staudinger 535 BGB Rdn Eisenschmid

5 B. Die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchserhaltung 535 BGB Mieters bei größeren Reparaturen verlangen. Übersteigen die Reparaturkosten den vereinbarten Höchstbetrag, ist der Mieter vielmehr frei. 181 Im Übrigen ist zu differenzieren: Die vollständige Freizeichnung des Vermieters von jeglichen Reparaturverpflichtungen würde den Mieter mit einem nicht voraussehbaren Risiko belasten, da er auch für solche Mängel einstehen müsste, die schon vor Vertragsbeginn vorhanden waren. 182 Hat der Mieter daher formularvertraglich die Instandsetzung der Mietsache übernommen, betrifft dies mangels ausdrücklicher weiter gehender Vereinbarung nur die Reparatur der durch den Mietgebrauch entstandenen Mängel und nicht die Beseitigung der durch Dritte verursachten Schäden. 183 Ebenso kann der Mieter durch eine solche Klausel nicht verpflichtet werden, nicht mehr reparaturfähige Teile der Mietsache zu ersetzen 184 (s. im Einzelnen 536 Rdn. 428ff.). Ebenfalls ist es mit 307 BGB nicht vereinbar, wenn der Mieter für die Unterhaltung an Dach und Fach 185 s. dazu 536 Rdn. 429 aufzukommen hat, weil dies bedeuten würde, dass er auch für die Erhaltung der Dachsubstanz und der tragenden Gebäudeteile zu sorgen hat, da der Begriff alle Arbeiten am Mauerwerk eines Hauses erfasst. 186 Dies würde zu einem unüberschaubaren Kostenrisiko für die Mieter führen. 187 Auch die Haftungsbeschränkung auf eine vom Vermieter zu verantwortende grobe Vernachlässigung des Grundstücks ist nicht wirksam. 188 Weitere Einzelheiten s. 536 Rdn. 406ff. Für gemeinsam von mehreren Mietern genutzte Flächen und Anlagen ist eine vollständige Überbürdung der Kosten wegen 307 BGB unzulässig. 189 Zum einen werden dadurch Kosten auf den Mieter übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind, und zum anderen werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht wurden. Eine begrenzte Umlage, z. B. von 8% der Jahresmiete als Höchstbetrag kann u. U. zulässig sein, wenn z. B. die Schäden auf Abnutzung, Alterung oder Witterungseinflüsse zurückzuführen sind und der Mieter sich nicht schon mit anderen Beiträgen, z. B. an eine Werbegemeinschaft, für die Gesamtanlage mietvertraglich verpflichtet hat. 190 Im Übrigen muss die Vereinbarung so gestaltet sein, dass sich der Mieter wenigstens ein grobes Bild davon machen kann, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können. 191 Daher genügt es nicht, z. B. die Tragung der Kosten für übliche Versicherungen oder den Betrieb bzw. die Unterhaltung zu vereinbaren. Soweit der Mieter verpflichtet ist, die Erhaltungslast zu tragen, obliegt ihm sofern die Beschädigung auf den Mietgebrauch zurückzuführen ist im Streitfall die Beweislast, dass er den Schaden nicht verschuldet hat. 192 Weitere Einzelfragen s. 536 Rdn. 406ff. Eine formularmäßige 193 Vereinbarung, wonach der Vermieter zu keinerlei Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen am gesamten Mietobjekt verpflichtet ist (sog. Freizeichnungsklausel), kann aus wirtschaftlicher Sicht für den Vermieter notwendig sein, wenn das Objekt nach Ablauf der Mietzeit abgerissen wird. Dann fehlt es an einem Interesse 79 79a OLG Düsseldorf DWW 2002, OLG Naumburg WuM 2000, 241 = NJW-RR 2000, 823 = ZMR 2000, 383 = NZM 2000, 1183; OLG Köln WuM 1994, 274 = ZMR 1994, 158 = NJW-RR 1994, 524 = DWW 1994, KG NJW-RR 2003, 586; s. auch zur Verjährung BGH WuM 1987, 154 = NJW 1987, 2072 = ZMR 1987, 210 = NJW-RR 1987, 1037 = MDR 1987, KG MDR 2000, Zum Begriff vgl. OLG Hamm ZMR 1988, 260; Disput/Hübner ZfIR 2007, 836, 838; Weimar BlGBW 1980, 69; WuM 1956, OLG Hamburg MDR 1967, 845; s. auch OLG Brandenburg ZMR 2003, 909; vgl. auch OLG Frankfurt/ M. WuM 1992, 56 = NJW-RR 1992, 396 = ZMR 1992, 198 zum Mietvertrag über Wohnraum; Sternel Mietrecht aktuell (2009) Rdn. II 154; Kraemer in Bub/Treier III. A Rdn KG NJW-RR 2003, 586; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395 = NJWE-MietR 1997, 106 = GE 1996, 1237; Disput/Hübner ZfIR 2007, 836, OLG Hamm NJW-RR 1996, BGH DWW 2005, 372 = NZM 2005, 863 = GuT 2005, 213 = GE 2005, 1185 = ZMR 2005, 844 = ZfIR 2005, 692 mit Anm. Schmid = MietPrax-AK 556 BGB Nr. 17 mit Anm. Eisenschmid; LG Augsburg ZMR 2007, 697; s. auch Hoff ZMR 2006, 415; Dose NZM 2009, 381, Horst DWW 2008, 42, 50; Wolf in Lindner-Figura/Opreé/Stellmann Rdn %. 191 Joachim GuT 2007, 4; Geldmacher Mietrecht kompakt 2005, 181, BGH WuM 1978, 90 = ZMR 1977, 3320; LG Düsseldorf DWW 1992, 241 = BB 1992, Vgl. OLG Saarbrücken NZM 2003, 438 zur Individualvereinbarung. Eisenschmid 143

6 535 BGB Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags zur ordnungsgemäßen Instandhaltung. Gleichwohl verstößt diese Klausel auch dann gegen 307 BGB, wenn sie im kaufmännischen Verkehr verwendet wird. 194 Dies ist gleichfalls für den unternehmerischen Geschäftsverkehr i. S. d. 310 BGB anzunehmen a Eine Variante der Freizeichnungsklausel ist die Haftungsfreizeichnung für Mietmängel. Sie schränkt die Instandhaltungspflicht des Vermieters erheblich ein. Ihre Wirksamkeit hängt davon ab, ob das Risiko für den Mieter kalkulierbar ist, indem er sich z. B. versichern kann c) Versicherungsabschlüsse. aa) Mieter. Der Vermieter von Gewerberaum kann ein besonderes Interesse am Abschluss einer Versicherung durch den Mieter haben, wenn dies seinen wirtschaftlichen Zielvorstellungen nützt. Gegen eine Verpflichtung des gewerblichen Mieters zum Abschluss einzelner Versicherungen bestehen grundsätzlich keine Bedenken 197. Beim Wohnraummieter ist dies wegen der zusätzlichen Absicherung zur Kaution bedenklich, weil dieser Mieterverpflichtung keine zusätzliche Leistung des Vermieters gegenübersteht. 198 Von Interesse sind insbesondere Glasversicherungen gegen Schaufensterscheiben, Brandversicherungen oder Betriebsunterbrechungsversicherungen, weil sie die wirtschaftliche Situation des Mieters abdecken und damit die fortlaufende Mietzahlung sichern. Die Abrede über den Abschluss einer Versicherung kann einen Haftungsausschluss zugunsten des Vermieters beinhalten. 199 Der Mieter wird hierdurch nicht über Gebühr benachteiligt, weil die Versicherung auch ihm zugute kommt. Soweit die Versicherung im Schadensfall leistet, gehen die Ansprüche gem. 86 VVG nur insoweit über, als sie mietvertraglich oder nach anderen Vorschriften begründet sind und der Schadensverursacher nicht mitversichert ist. 200 Das ist beim Mieter der Fall. 201 Im Verhältnis zum Vermieter bedeutet die Pflicht zum Abschluss der Versicherung aber regelmäßig die Erklärung, dass der Mieter von der Haftung im Falle des Versicherungseintritts freigestellt wird. 202 Unterlässt der Mieter vertragswidrig den Abschluss der Versicherung, so haftet er für die Schäden, die der Versicherer ersetzt hätte; also auch für solche, die er nicht verursacht und nicht zu vertreten hat bb) Vermieter. Auch der Raummieter hat ein Interesse daran, dass der Vermieter sich gegen wirtschaftliche Risiken absichert. Da er den Vermieter hierzu nicht zwingen kann, bedarf dies einer vertraglichen Vereinbarung. Zahlt der Mieter mit der Grundmiete 204 bzw. über die Betriebskosten die anteiligen Kosten einer (Gebäude)Versicherung (was regelmäßig der Fall sein wird), kann er von einem entsprechenden Versicherungsschutz ausgehen. In diesen Fällen ist in der Vergangenheit eine stillschweigende Begrenzung der Haftung für die Verursachung von Schäden auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit angenommen worden. 205 Mit seiner Entscheidung vom wurde vom BGH 206 endgültig diese haftungsrechtliche Lösung für den Fall des Regresses des Versicherers aufgegeben. Diese Lösung ging von einem konkludenten Haftungsverzicht zwischen Vermieter und Mieter für den Fall der leichten Fahrlässigkeit aus, wenn der verursachte Schaden durch einen (Haftpflicht-)Versicherer erfasst wurde. Wollte der Versicherer nach Schadenszahlung an den Vermieter gem. 67 VVG a. F. ( 86 VVG) beim Mieter Regress nehmen, traf diesen die volle Beweislast. Da die 194 OLG Dresden NJW-RR 1997, 395 = GE 1996, 1237; OLG Hamm NJW-RR 1996, Zum Begriff des Unternehmers s. 14 BGB sowie Artikel 2 lit. c der EG Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Abl. EG Nr. L 95 S. 29). 196 BGH WuM 2002, 141 = NZM 2002, 116 = NJW 2002, 673 = DWW 2002, 67 = ZMR 2002, Schmid ZMR 2001, 587, Jendrek DWW 2003, Wolf/Eckert/Ball Rdn Wolf/Eckert/Ball Rdn BGH NZM 2000, 688 = NJW-RR 2000, 1110; WuM 1991, 206 = NJW-RR 1991, 527 = ZMR 1991, OLG Hamm NZM 1998, OLG Düsseldorf WuM 1994, 674 = DWW 1995, 110 = DWW 1995, BGH NJW 2006, 3712 = NZM 2006, 949; WuM 2006, 624 = NJW 2006, 3711 = NZM 2006, 946; WuM 2007, 144 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 27 = NZM 2007, BGH NJW-RR 2000, 1110; OLG Düsseldorf NJWE-MietR 1997, 152 = ZMR 1997, 228; BGH NJW 1996, 715; s. dazu umfassend Schwintowski WuM 2007, BGH WuM 2005, 57 = NZM 2005, 100 = ZMR 2005, 116 = GE 2005, 123 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 12 mit Anm. Eisenschmid. 144 Eisenschmid

7 B. Die Pflicht des Vermieters zur Gebrauchserhaltung 535 BGB übergeleiteten Ansprüche regelmäßig auf pvv gestützt wurden, musste sich der Vermieter nach herrschender Auffassung insoweit entlasten, dass die Schadensursache nicht aus seinem Gefahrenkreis stammte. Konnte er diesen Beweis erbringen, hatte der Mieter dazulegen und zu beweisen, dass er den Schaden nicht zu vertreten hatte. Die haftungsrechtliche Lösung führte somit dazu, dass der Mieter zwar wegen leichter Fahrlässigkeit nicht haftete, aber ggf. sich wegen grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz entlasten musste 207. Nunmehr ist der versicherungsrechtlichen Lösung zu folgen. Diese geht von einem konkludenten Verzicht zwischen Versicherer und Vermieter aus, wonach der Mieter bei nur leichter Fahrlässigkeit nicht haften soll. Diese Vertragsauslegung beruht auf der Erkenntnis, dass der Vermieter im Regelfall die Vertragsbeziehungen mit dem Mieter nicht unnötig belasten will und sich der Mieter wegen den mit den Betriebskosten gezahlten Versicherungsbeiträgen bei einem Regressfall in der Erwartung getäuscht sieht, im Schadensfall nicht in Anspruch genommen zu werden. Zudem liegt diese Lösung auch im Interesse des Vermieters, der sich so die Liquidität des Mieters zwecks Zahlung der Miete erhält. Will der Versicherer daher nach dieser nunmehr vom BGH 208 bevorzugten Lösung gegen den Mieter vorgehen, gilt 81 VVG, wonach der Versicherer seine Leistung kürzen kann bzw. ganz von der Leistung frei wird, wenn der Versicherungsnehmer grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Die Beweislast liegt somit beim Versicherer 209. Diese in 81 VVG liegende Beweislastregelung gilt auch dann, wenn der Versicherer aus abgetretenem Recht seinen Anspruch geltend macht. Die versicherungsrechtliche Lösung führt somit zu einer dem Mieter günstigen Beweislastverteilung. Darüber hinaus ist der Vermieter grundsätzlich mietvertraglich verpflichtet, im Schadensfall zunächst den Versicherer in Anspruch zu nehmen. Der Mietvertrag ist somit ergänzend im Sinne einer Verschonungspflicht auszulegen. Handelt er dieser Pflicht zuwider, liegt darin eine mietvertragliche Pflichtverletzung 210 (zur Beweislastregelung vgl. 536 Rdn. 443ff.). Bei der Feststellung der groben Fahrlässigkeit ist von Bedeutung, ob mehrere Schadensursachen in Betracht kommen. Wird dies bejaht, so ist bei der Beurteilung des Verschuldens von der dem Mieter günstigsten Möglichkeit auszugehen. 211 Der Vermieter kann vom Mieter bei Vertragsverletzungen Schadensersatz fordern oder ihn auf Unterlassung in Anspruch nehmen. 212 Ist der Mieter haftpflichtversichert, gilt zwischen den Versicherern das Teilungsabkommen Mieterregress 213. Für den Ausgleichsanspruch des Gebäudeversicherers gegen den Haftpflichtversicherer des Mieters gelten die gleichen Beweislastregeln wie für den Anspruch des Vermieters gegen den Mieter. 214 Der Ausgleichsanspruch verjährt gem. 195 BGB in 3 Jahren. c) Verletzung der Erhaltungspflicht. Bei einem Verstoß des Vermieters gegen seine Erhaltungspflichten kann der Mieter den Erfüllungsanspruch aus 535 BGB geltend machen. Die Pflicht des Vermieters zur Instandsetzung entsteht mit der Kenntnis vom Mangel. Der Vermieter kommt seiner Pflicht zur unverzüglichen Mängelbeseitigung nicht nach, wenn er nur den Anrufbeantworter der gewöhnlich von ihm beauftragten Fachfirma bespricht. Denn allein dadurch ist nicht sichergestellt, dass eine Mängelbeseitigung in zumutbarer Zeit erfolgt. 215 Neben dem Erfüllungsanspruch hat der Mieter Gewährleistungsrechte aus 536, 536a Abs. 1 BGB. In bestimmten Fällen hat der Mieter neben dem Recht auf Minderung BGH NJW 1996, 715 = WuM 1996, 212 = ZMR 1996, 184; kritisch Armbrüster NJW 1997, BGH WuM 2005, 57 = NZM 2005, 100 = ZMR 2005, 116 = GE 2005, 123 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 12 mit Anm. Eisenschmid; BGH NJW 2006, 3712 = NZM 2006, 949; WuM 2006, 624 = NJW 2006, 3711 = NZM 2006, 946; WuM 2007, 144 = MietPrax-AK 538 BGB Nr. 27 = NZM 2007, OLG Naumburg VuR 2005, 471 mit Anm. Sexauer. 210 OLG Oldenburg ZMR 2008, 716 = NJW-RR 2008, 1181; Prölss ZMR 2005, OLG Düsseldorf NJWE-MietR 1997, 152 = ZMR 1997, AG Potsdam GE 1996, Vgl. Teilungsabkommen Mieterregress, herausgegeben vom Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) Fassung November BGH ZMR 2010, 515 = MDR 2010, LG Berlin MM 1994, 175. Eisenschmid 145

8 535 BGB Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags und dem Schadensersatzanspruch auch das Recht zur Ersatzvornahme und entsprechender Kostenerstattung (s. 536a Abs. 2 BGB). 3. Wegfall der Erhaltungspflicht 87 a) Vertragsende. Die Erhaltungspflicht des Vermieters entfällt nicht zwingend bei Vertragsende. Vielmehr kann er auch in dem Zeitraum zwischen der rechtlichen Beendigung des Mietvertrages und der Räumung nach 242 BGB verpflichtet sein, notwendige Instandsetzungsarbeiten vorzunehmen 216 (s. Rdn. 216). Allerdings hat der Mieter keinen vertraglichen Erfüllungsanspruch. 88 b) Nutzungsänderung. Bei einer Nutzungsänderung des Grundstücks entfällt die Erhaltungspflicht des Vermieters nur insoweit, als die Änderung der Nutzungsart auch zu anderen vertraglichen Abreden hinsichtlich des vertragsgemäßen Gebrauchs geführt hat. Allein die Aufgabe der Nutzung eines Teils der gemieteten Räumlichkeiten durch den Mieter führt hinsichtlich dieses Teils der Mietsache nicht zur Befreiung der Instandhaltungspflichten des Vermieters c) Beschädigung. Die Erhaltungspflicht des Vermieters entfällt, wenn der Mieter den Schaden schuldhaft selbst herbeigeführt hat. Hier kann der Vermieter nach seiner Wahl Schadensbeseitigung oder Schadensersatz verlangen ( 249 BGB). Verlangt der Vermieter Schadensersatz, ist er zur Herstellung eines mangelfreien Zustandes der Mietsache verpflichtet. 90 d) Untergang. Während der Vermieter nach 535 BGB zur Instandsetzung des Mietobjektes verpflichtet ist, auch wenn die Aufwendungen erheblich sind, 218 fehlt eine entsprechende Vorschrift für die Wiederherstellung bei vollständiger Zerstörung des Mietobjektes. Bei vollständiger Zerstörung des Mietobjektes gelten daher die allgemeinen Regeln, wonach der Vermieter von seiner Hauptleistungspflicht, nämlich der Gewährung des Gebrauchs der vermieteten Sache, bei Unmöglichkeit frei wird ( 275 Abs. 1 BGB). Damit entfällt zugleich die Verpflichtung zum Wiederaufbau, wenn die Räumlichkeiten zerstört wurden 219 oder wenn bei nur teilweiser Zerstörung der Wiederaufbau aus finanziellen Gründen dem Vermieter nicht zumutbar ist 220 (Einzelheiten sowie zur Frage der Opfergrenze s. Rdn. 213ff. sowie unter 536 BGB Rdn. 504f.). Hat der Mieter die Unmöglichkeit nicht zu vertreten, verliert der Vermieter allerdings den Anspruch auf die Gegenleistung, also den Anspruch auf den Mietzins. III. Schönheitsreparaturen 90a Die gesetzliche Instandhaltungspflicht des Vermieters erfasst auch die zum vertragsgemäßen Gebrauch erforderlichen Schönheitsreparaturen. 221 Sie sind bei Bedarf nach der gesetzlichen Regelung somit vom Vermieter durchzuführen. Hat er diese nicht vertraglich auf den Mieter abgewälzt (zur Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Mieter s. 538 BGB; zur Bewertung dieser Verpflichtung als Teil des Mietzinses, s. Rdn. 586f.), muss er die Wohnung farblich so neutral gestalten, dass sie jedem Mieter zugemutet werden kann. 222 Dies ist z. B. bei weiß gestrichener Raufasertapete der Fall. Hingegen hat der Mieter 216 Eisenschmid ZfgWBay 1988, 85, 87; a. A. Voelskow PiG Nr. 16, 1984, 33, LG Berlin MM 1999, LG Osnabrück WuM 1992, BGH NJW 1976, 1506; WuM 1977, 5 = ZMR 1977, BGH WuM 1990, 546 = ZMR 1991, 19 = NJW-RR 1991, 204; OLG Karlsruhe WuM 1995, 307 = NJW-RR 1995, 849 = ZMR 1995, 201 = DWW 1995, 315 = GE 1995, 561; zur Kritik vgl. Franke ZMR 1996, BGH WuM 1985, 46 = NJW 1985, 480 = ZMR 1985, 84 = MDR 1985, 400 = JZ 1985, 428; zum Umfang vgl. BGH WuM 2010, LG Aachen WuM 1998, 596; AG Schwandorf DWW 1988, 217; zur farblichen Gestaltung durch den Mieter bei Rückgabe der Wohnung s. LG Hamburg ZMR 1999, 405 = DWW 1999, 152 = NZM 1999, Eisenschmid