Erfolgreiches Nachtragsmanagement

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1 Online-Seminar Erfolgreiches Nachtragsmanagement Rechtssicher abrechnen - Streitigkeiten vermeiden - Zeit und Geld sparen Nachträge durchsetzen und abwehren: Möglichkeiten der VOB/B 2012 Frank Zillmer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht BPM BauProjektManagement Werner-von-Siemens-Str Augsburg Geschäftsführer: Ilse Ehmann, Birgitta Schönhoff Telefon: 08 21/ , Fax: 08 21/ Internet: info@bpm-seminare.de

2 Allgemeine Hinweise... 3 Einführung Nachträge durchsetzen und abwehren... 4 a) Nachtragssachverhalte des 2 VOB/B erkennen... 4 aa) Maßstab für die Bestimmung des Bausolls... 5 bb) Die Auslegung der Leistungsbeschreibung... 7 cc) Reaktion auf Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis dd) Kollision von Leistungsbeschreibung und anerkannten Regeln der Technik b) Mehr- oder Mindermengen ( 2 Abs. 3 VOB/B) aa) Mindermengen bb) Mehrmengen cc) Pauschalsumme c) Wegfall einzelner Positionen ( 2 Abs. 4 VOB/B) d) Leistungsänderungen ( 2 Abs. 5 VOB/B) e) Zusätzliche Leistungen ( 2 Abs. 6 VOB/B) EXKURS Eventualpositionen f) Erhebliche Abweichungen beim Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 7 VOB/B) aa) Nummer 1: Grundsätze des 313 BGB bb) Nummer 2: Teilkündigung durch den Auftraggeber nach 2 Abs. 4 VOB/B cc) Nummer 2: Änderung des Leistungsinhalts nach 2 Abs. 5 VOB/B dd) Nummer 2: Weitere oder zusätzliche Leistungen nach 2 Abs. 6 VOB/B ee) 2 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B g) Leistungen ohne Auftrag ( 2 Abs.8 VOB/B) aa) Beseitigungs- und Schadenersatzpflicht nach Nr bb) Anerkennen der Leistung nach Nr h) Verlangen von Zeichnungen, Berechnungen usw., 2 Abs. 9 VOB/B i) Stundenlohnarbeiten ( 2 Abs. 10 VOB/B) Wochenaufgaben BauProjektManagement BPM GbR 2

3 Allgemeine Hinweise Die Unterlagen wurden sorgfältig erstellt und sind urheberrechtlich geschützt. Gleichwohl kann eine Haftung für die Vollständigkeit und Richtigkeit auch der Mustertexte nicht übernommen werden, da es sich um eine schnelllebige und einem ständigen Wandel unterworfene Materie handelt. Weder das Seminar noch das Skript können eine individuelle rechtliche Beratung ersetzen. Der Referent ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und seit mehr als fünfzehn Jahren mit dem Tätigkeitsschwerpunkt privates Baurecht als Rechtsanwalt tätig. Neben der Gestaltung und Überprüfung von Verträgen, der Durchsetzung von Werklohnforderungen und der juristischen Hilfe bei Bauzeitenverzögerungen und Gewährleistungsproblemen etc. bietet der Referent auch eine baubegleitende juristische Projektsteuerung sowie verschiedene Seminare zum Baurecht an. Einführung Das Seminar soll einen Beitrag dazu leisten, den Teilnehmern Kenntnisse zu verschaffen, die erforderlich sind, um Bauvorhaben richtig abzurechnen. Rechtssichere Abrechnungen verhindern Streitigkeiten und ausbleibender Streit spart nicht nur Zeit und Geld, sondern ist auch ein nicht zu unterschätzender Werbeträger. Das von der VOB geforderte besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern ist grade bei der Abrechnung der Bauleistung sowie der Prüfung dieser Abrechnungen gefragt. BauProjektManagement BPM GbR 3

4 1. Nachträge durchsetzen und abwehren Hinweis: Während die VOB von Auftraggeber und Auftragnehmer spricht, nennt das BGB diese Vertragsparteien Besteller und Unternehmer. Da hier sowohl der BGB-Vertrag als auch der VOB-Vertrag behandelt werden, wird diese Trennung nicht stets vorgenommen und die Begriffe Auftraggeber und Auftragnehmer werden bevorzugt verwendet. a) Nachtragssachverhalte des 2 VOB/B erkennen Am Bau beteiligte Firmen sind in aller Regel sowohl Auftragnehmer (z.b. des Bauherren) als auch Auftraggeber (z.b. für Subunternehmer) und somit Bestandteil einer Vertragskette. Daher ist es im Interesse aller, die zu erbringende Leistung und den dafür verlangten Preis in ein richtiges Verhältnis zu setzen: Unternehmen haben ein Interesse daran, berechtigte Nachtragsforderungen gegenüber Auftraggebern durchzusetzen und unberechtigte Nachtragsforderungen von Subunternehmern abzuwehren. Hierfür ist es wichtig, nicht nur eine an 7 VOB/A gemessen richtige und vollständige Ausschreibung vorzunehmen (als AG) und diese sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls Bedenken anzumelden (als AN), sondern auch auf etwaige Änderungen richtig zu reagieren. Bei lücken- oder fehlerhaften Leistungsverzeichnissen versuchen Auftragnehmer oft, über 632 BGB oder 2 Abs. 5, 6 oder 8 VOB/B Nachforderungen über behauptete Mehrleistungen zu erhalten. Sie weisen dann darauf hin, dass die tatsächlich ausgeführte Leistung nicht dem Leistungsverzeichnis oder den Vertragsunterlagen entspricht. Vor-, Zusatz- und Nebenleistungen sind dann oft Gegenstand von Auseinandersetzungen. Kernproblem sind dabei meist gedankenlos in den Vertrag übernommene Standardleistungsverzeichnisse oder Vorgaben von Fachplanern, bei denen die Vertragsparteien nicht hinreichend geklärt haben, ob die zu erbringenden Leistungen vollständig und erschöpfend dargestellt worden sind. Die Rechtsprechung regelt die Vergütungsansprüche bei fehlerhaften oder unvollständigen Leistungsverzeichnissen über Erfüllungsansprüche oder Nachträge; Schadenersatzansprüche nach den Regeln des Verschuldens beim Vertragsschluss sind in diesem Zusammenhang eher selten. Die BGH - Rechtsprechung macht es dem Auftragnehmer jedoch nicht immer leicht, Nachtragsansprüche gegen den Auftraggeber durchzusetzen. BauProjektManagement BPM GbR 4

5 aa) Maßstab für die Bestimmung des Bausolls Maßstab für das Bausoll ist die Leistungsbeschreibung, die das Bausoll festlegt, 1 Abs. 1 VOB/B; der Abs. 2 legt die Reihenfolge der zu prüfenden Regelungen fest, wenn es über den Leistungsumfang Streit gibt: 1 VOB/B: Art und Umfang der Leistung 1. Die auszuführende Leistung wird nach Art und Umfang durch den Vertrag bestimmt. Als Bestandteil des Vertrags gelten auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C). 2. Bei Widersprüchen im Vertrag gelten nacheinander: a) die Leistungsbeschreibung, b) die Besonderen Vertragsbedingungen, c) etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen, d) etwaige Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, e) die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, f) die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen. Was danach zum vertraglich vereinbarten Leistungsumfang gehört, ist nicht Gegenstand von Nachträgen und wird nicht zusätzlich vergütet. Ordnet der Auftraggeber etwas an, was schon Vertragsinhalt ist, so erteilt er keine Nachtragsanordnung, sondern fordert seine vertraglichen Rechte ein. Daran ändern weder Nachtragsangebote noch -i.d.r.- Nachtragsvereinbarungen (!). Selbst ein Anerkenntnis macht eine Vertragsleistung nicht zum Nachtrag, es sei denn, es handelt sich um einen Vergleich. PRAXISTIPP Wenn streitig ist, ob es sich um eine Vertragsleistung oder einen echten Nachtrag handelt: Als Auftragnehmer darauf achten, dass der Nachtragsauftrag als Vergleich über die Frage der Nachtragsfähigkeit unterschrieben wird (... wird im Hinblick auf die streitige Frage des Vertragsumfanges vergleichsweise vereinbart, dass folgende Leistungen... zum Preis von... als Nachtrag erbracht werden:...) Grundlage der Vergütung ist der für die danach zu erbringende Leistung vereinbarte Preis. 2 Abs. 1 VOB/B bestimmt hierzu: 2 VOB/B Vergütung 1: Durch die vereinbarten Preise werden alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen BauProjektManagement BPM GbR 5

6 Vertragsbedingungen, den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen, den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören. Es liegt auf der Hand, dass der Leistungsbeschreibung höchste Bedeutung zur Ermittlung der geschuldeten Leistung und des geschuldeten Preises zukommt: Sie muß den vom Auftragnehmer geschuldeten Werkerfolg umfassend beschreiben. Aus rechtlicher Sicht ist daher wichtig, dass die geschuldete Leistung -also der Vertragsinhalt- bestimmbar ist. Selbst betriebswirtschaftlich grauenhafte -weil unkalkulierbare- Vereinbarungen sind juristisch grundsätzlich wirksam. Nur die genaue Vereinbarung des Leistungsumfanges vermeidet Streit über die geschuldete Leistung. Vor allem bei Pauschalaufträgen gilt es, vorsichtig zu sein und insbesondere die Massen genau zu prüfen. Verlassen Sie sich nicht auf die Massen im Leistungsverzeichnis des Auftraggebers oder eines Vorgewerks. Insbesondere bei der Leistungsbeschreibung sollten Pauschalierungen unbedingt unterbleiben. Ein Elektriker, der 10 Steckdosen, 4 Lichtschalter und 2 Deckenauslässe als eine Elektroinstallation anbietet, bekommt gegebenenfalls große Probleme bei der Abrechnung, wenn der Auftrag nachträglich mündlich um 20 Steckdosen erweitert wurde und in der Rechnung die eine Elektroinstallation plötzlich erheblich mehr kosten soll als noch im Angebot. Der Auftraggeber wird sich eventuell an die Vertragsänderung nicht mehr erinnern (wollen). Die technischen Regelwerke der VOB/C bzw. der DIN helfen hier nur begrenzt; auch Schlagworte wie schlüsselfertig sind sehr dehnungsfähig und auslegungsbedürftig. Streit läßt sich vermeiden, wenn vorher geklärt ist, welche besonderen Leistungen im Sinne der VOB/C zu welchem Preis erbracht werden. In den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) DIN sind im Abschnitt 4 die nicht vergütungspflichtigen Nebenleistungen genannt. Diese Leistungen wie das Einrichten und Räumen der Baustelle sind nicht abschließend katalogisiert ( insbesondere ). In den ATV ff werden für die verschiedenen Gewerke weitere nicht vergütungspflichtige Nebenleistungen genannt, die sich bei den entsprechenden Bauleistungen ergeben. Will der Auftragnehmer für derartige Leistungen eine Vergütung verlangen, muß er das vorher einzelvertraglich vereinbaren: Eine entsprechende Klausel in AGB ist in der Regel unwirksam. BauProjektManagement BPM GbR 6

7 Die auch im 4. Abschnitt der DIN genannten besonderen Leistungen hingegen sind nur dann vertraglich geschuldet, wenn sie ausdrücklich vereinbart worden sind. Das betont auch das Vergabehandbuch. Wie die noch zu erörternde Entscheidung des BGH vom (BauR 2002, 937) zeigt, ist hier jedoch Vorsicht geboten, weil die Auslegung des Vertrages immer vorrangig ist! bb) Die Auslegung der Leistungsbeschreibung Wichtigster Maßstab ist zunächst der Wortlaut der Leistungsbeschreibung. Dieser darf grundsätzlich nicht einschränkend ausgelegt werden. Der BGH hat beim Neubau einer Rundfunkanstalt (Urt. v VII ZR 118/92, BauR 1993, 595) entschieden, dass bei einer Ausschreibung Farbton uni, nach Wahl des Auftraggebers grundsätzlich jeder Farbton vom Auftraggeber ausgesucht werden dürfe. Da Sonderfarbtöne nicht ausdrücklich ausgeschlossen waren, wurde auch eine Sonderfarbe geschuldet. Wenn der Auftraggeber sich dann einen Sonderfarbton aussucht, muß das allerdings noch der Billigkeit entsprechen, 315 BGB. Auch darf der Auftraggeber bei diesem Ausschreibungstext nur einen Farbton wählen. Beim Verständnis des Ausschreibungstextes ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass er sich an einen technischen Fachmann richtet, so dass der spezifische technische Sinn, der sich aus der in Fachkreisen üblichen Bedeutung und technischen Regelwerken (DIN-Normen) ergibt, zu ermitteln und zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist die Sicht des Bieters, also die des vom Ausschreibungstext angesprochenen Empfängers. Dabei ist aber nicht auf einen einzelnen Empfänger, sondern auf den allgemein angesprochenen Empfängerkreis abzustellen. Außerdem ist der technische und qualitative Zuschnitt des konkreten Baus zu berücksichtigen: Ein repräsentatives Wohn- oder Geschäftshaus hat einem anderen Qualitätsstandard zu genügen als ein gewerblicher Zweckbau oder ein sehr preisgünstiges Eigenheim. Die Besonderheiten des Bauwerks können nach einer Entscheidung des BGH vom (BauR 2002, 937) jedoch dazu führen, dass z.b. auch entgegen der DIN nicht ausdrücklich ausgeschriebene Leistungen wie z.b. Konsoltraggerüste beim Bau einer Autobahnbrücke geschuldet sind. Diese waren im konkreten Fall erforderlich, um die Schalung beim Bau von Brückenkappen abzustützen. Auch wenn sie nach der DIN nicht als Nebenleistung geschuldet sind, sondern vergütungspflichtige besondere Leistungen darstellen, kam es allein auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Danach war die Herstellung von Kappen durch bewehrten Beton einschließlich Schalung für eine Autobahnbrücke geschuldet, die ohne eine Abstützung von der Unterseite nicht möglich war. Somit war die Leistungsbeschreibung so zu verstehen, BauProjektManagement BPM GbR 7

8 dass das Konsoltraggerüst ohne zusätzliche Vergütung geschuldet war. Die Auslegung des Vertragsinhaltes geht danach der Differenzierung der VOB/C in Nebenleistungen und besondere Leistungen vor. Der BGH hat diese Auffassung in einer weiteren Entscheidung verdeutlicht (BGH, Urteil vom , VII ZR 202/04; BauR 2006, Seite 2040), in der es ebenfalls um Gerüstbauarbeiten ging, welche nach DIN Nr nur bis zu einer Höhe von 2 m zu den nicht gesondert zu vergütenden Nebenleistungen gehören, hier aber in einer größeren Höhe erforderlich wurden. Streitig war, ob diese Leistungen gleichwohl ohne zusätzliche bzw. gesonderte Vergütung geschuldet waren. Im LV sind sie nicht enthalten, es wird aber eine bestimmte Ausführungsart vereinbart. Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung umfasst sind und welche Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es nach dem BGH auf den Inhalt der Leistungsbeschreibung an. Welche Leistung durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, 133, 157 BGB. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen. Haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart, gehören hierzu auch die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Bauleistungen, VOB/C. Insoweit wird auch Abschnitt 4 der Allgemeinen Technischen Vertragsbestimmungen Vertragsbestandteil und ist bei der Auslegung der geschuldeten Leistung zu berücksichtigen. Soweit die Entscheidung des Senats vom VII ZR 376/00 anders verstanden werden könnte, wird dies vom BGH nun im eben dargelegten Sinne klargestellt. Davon zu trennen ist nach dieser Entscheidung des BGH jedoch die Frage, welche Leistungen nach den technischen Gegebenheiten zur Herstellung des Werks erforderlich sind: Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch versprochen und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen, dann schuldet der Auftragnehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil v VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247 = BauR 1999, 37 m. w. N.). Unabhängig davon schuldet der Auftragnehmer vorbehaltlich abweichender Vereinbarung die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik. Haben die Vertragsparteien auf Anregung des Auftraggebers oder des Auftragnehmers eine bestimmte Ausführungsart zum Gegenstand des Vertrages gemacht, dann umfasst, sofern die Kalkulation des Werklohnes nicht nur auf BauProjektManagement BPM GbR 8

9 den Vorstellungen des Auftragnehmers beruht, der vereinbarte Werklohn nur die vereinbarte Herstellungsart. Zusatzarbeiten, die für den geschuldeten Erfolg erforderlich sind, hat der Auftraggeber dann gesondert zu vergüten. Führt der Auftragnehmer unter diesen Umständen lediglich die vereinbarte Ausführungsart aus, dann ist die Leistung mangelhaft. Die ihm bei mangelfreier Leistung für die erforderlichen Zusatzarbeiten zustehenden Zusatzvergütungen können dann gegebenenfalls im Rahmen der Gewährleistung als Sowieso- Kosten berücksichtigt werden. PRAXISTIPP In dieser Situation muss der Auftragnehmer, der erkennt, dass die vereinbarte Ausführungsart ohne höheres Gerüst und damit ohne zusätzliche Kosten nicht durchführbar ist, Behinderung anzeigen und Bedenken anmelden und zusätzliche Kosten anmelden, in dem er die zusätzliche Leistung anbietet. Eine zusätzliche Vergütung ist dann nach 1 Abs. 3, 2 Abs. 5 VOB/B zu verlangen. Innerhalb der Leistungsbeschreibung gibt es keine Rangreihenfolge, so dass sie als sinnvolles Ganzes auszulegen ist. Der Text der Leistungsbeschreibung kann dabei als speziellere Regelung der Planung vorgehen, wenn er z.b. eine Kelleraußentreppe im einzelnen genau beschreibt, die im Plan, der sich nicht im Detail am angebotenen Bau orientiert, nicht enthalten ist (BGH, Urt. v , VII ZR 342/01, BauR 2003, 388). Andererseits sind für die konkrete Bauausführung Detailzeichnungen maßgeblich, wenn der Text nichts Näheres vorgibt. Die vertragliche Leistungsverpflichtung geht über die technische Beschreibung hinaus und wird gewährleistungsrechtlich immer, vergütungstechnisch sonst allenfalls im Pauschalvertag ergänzt durch die anerkannten Regeln der Technik (nach der Rechtsprechung des BGH sehr weit: Einschließlich aller Qualitäts- und Komfortstandards, BGH BauR 1999,37) sonstige technische Regelwerke alle öffentlich-rechtlichen Vorgaben Herstellerrichtlinien Versichererrichtlinien Verkehrssitten VOB/C. BEISPIEL BauProjektManagement BPM GbR 9

10 Hallendachentscheidung BGH BauR 2000, 411: Ein Hallendach muss auch dann regendicht sein, wenn das nicht ausdrücklich gefordert ist, selbst wenn die technischen Beschreibungen eingehalten werden; es muss funktional tauglich sein. Andererseits wird eine Leistungsbeschreibung niemals durch die vorgenannten Regelwerke reduziert: Das Werk muss in allen Eigenschaften immer mindestens das vereinbarte Maß erreichen. BEISPIEL Tiefgaragenfall, BGH, BauR 2003, 533: Vereinbart wird eine Betondecke B 35, hergestellt wird B 25. Nach Feststellungen des Gutachters langt das für alle denkbaren Lastfälle aus. Gleichwohl liegt ein Mangel vor, weil Haltbarkeit und Nutzungsdauer vermindert sind und die vertraglich vereinbarte und technisch erreichbare Nutzlast nicht erreicht wird. Geschuldet ist B 35! MERKE: Anerkannte Regeln der Technik beschränken die Leistungsbeschreibung nur nach unten ; für ein höheres vertragliches Niveau sind sie allenfalls ergänzende Regelungen, aber niemals eine Schranke. 7 VOB/A fordert eine eindeutige und erschöpfende und damit bestimmbare Leistungsbeschreibung, für die der Ausschreibende uneingeschränkt verantwortlich ist; 7 VOB/A verbietet es zudem, dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Wenn der Auftraggeber nach 97 ff GWB, Haushaltsrecht oder anderen Regeln nach VOB/A ausschreiben muss, ist seine Ausschreibung so auszulegen, dass die nach der VOB/A geforderte Eindeutigkeit nicht in Frage gestellt wird (BGH, , BauR 1993, 595; , BauR 1993, 236; , BauR 1994, 625; , BauR 1997, 466; , BauR 1999, 897). Wenn der Auftraggeber jedoch nicht nach der VOB/A ausschreiben muß, hat 7 VOB/B unmittelbar keine Bedeutung, weil er kein zwingendes Vertragsrecht darstellt. 7 VOB/A bietet jedoch grundsätzlich Anhaltspunkte für die Ausschreibung auch dann, wenn die VOB/A keine direkte Anwendung findet oder es sich um einen BGB-Bauvertrag handelt und beschreibt insoweit auch die Pflichten des Planers: Er muß seine Planung so gestalten, dass das Leistungsverzeichnis alle für das ordnungsgemäße Funktionieren erforderlichen Angaben enthält. BauProjektManagement BPM GbR 10

11 7 VOB/A soll primär nur der Chancengleichheit der Bieter dienen; Verstöße können aber Schadenersatzansprüche auslösen. PRAXISTIPP Ein Verstoß gegen 7 VOB/A hat jedoch grundsätzlich nur vergaberechtliche Folgen und keine vertragsrechtlichen Konsequenzen. 7 VOB/A hilft somit nur bei der Vertragsauslegung! In den jeweiligen Abschnitten 0 der VOB/C sind Hinweise für das Aufstellen der Leistungsbeschreibung enthalten. Soweit diese Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, welche Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, Vertragsbestandteil geworden sind, können sie ausgelegt werden. Hierbei kommt der Verkehrssitte maßgebliche Bedeutung zu, wenn Wortlaut und Sinn der Regelung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führen (BGH Urteil vom , VII ZR 75/03, BauR 2004, 1438). Wahl- und Bedarfspositionen dürfen nicht aufgenommen werden, um Mängel bei der Planung auszugleichen. Das Verbot, dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden soll verhindern, dass der Auftragnehmer Wagnisse auferlegt bekommt, die er nicht kalkulieren und nicht beeinflussen kann und die dann erheblichen Einfluss auf Preise und Fristen nehmen. Frage/Aufgabe 1: Der Auftragnehmer hat mit dem Bauherrn einen Einheitspreisvertrag geschlossen und erkennt während der Ausführung, dass der Planer des Bauherrn in seiner Ausschreibung und in der erst zur Ausführung vorgelegten Detailplanung eine Abdichtung vergessen hat. Ohne diese Abdichtung ist das Werk mangelhaft, weil Wasser in das Bauwerk eindringen kann, wie für den Auftragnehmer erst auf der Baustelle - aber noch vor der Ausführung - erkennbar wird. a. Wie muss er reagieren? b. Ist sein Werk auch ohne Abdichtung mangelfrei, wenn es der Detailplanung entspricht? c. Muss er die Abdichtung kostenlos einbauen oder hat er Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung? BauProjektManagement BPM GbR 11

12 cc) Reaktion auf Lücken und Unklarheiten im Leistungsverzeichnis Der Auftragnehmer hat Planungen und Ausführungsunterlagen sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls Bedenken anzumelden, also von der Vergabestelle Zusatzinformationen zu verlangen. Diese Verpflichtung zur Prüfung wird in Bewerbungsbedingungen wie z.b. in Nr. 1 der EVM (Einheitliche Verdingungsmuster der Finanzbauverwaltung) konkretisiert: Danach sind vom Bieter Bedenken auch schon vor der Abgabe des Angebotes -und somit schon vor der Submission und weit vor der Bauausführung- geltend zu machen. Der Auftraggeber ist unverzüglich schriftlich darauf hinzuweisen, wenn die Verdingungsunterlagen nach Auffassung des Bieters Unklarheiten enthalten. Maßgeblich ist daher schon der subjektive Eindruck des Bieters. Beim Fehlen einer derartigen ausdrücklichen Regelung ergibt sich diese Verpflichtung zur Mitwirkung an einer rechtssicheren Vereinbarung und Redlichkeit aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, 242 BGB. Sind die Bedenken berechtigt, ist der Auftraggeber verpflichtet, die für die Kalkulation wichtigen Informationen nicht nur an den einen Bieter, der Bedenken geltend gemacht hat, sondern auch an alle anderen Bieter weiterzuleiten und das Leistungsverzeichnis zu korrigieren, 12 Abs. 7 VOB/A 2012 (ebenso schon 17 Nr. 7 Abs. 2 VOB/A a.f. vor 2009). Unterlässt das der Auftraggeber, läuft er Gefahr, dass das Ausschreibungsverfahren aufgehoben wird und er sich erheblichen Schadenersatzforderungen aussetzt. Unterlässt der Bieter die Bedenkenanmeldung und bekommt er den Zuschlag, kann es wegen der mangelhaften Ausschreibung zu einem Streit kommen. Auch noch während der Bauausführung hat der Auftragnehmer nach 4 Abs. 3 VOB/B Planungen und Ausführungsunterlagen sorgfältig zu prüfen und Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung des Auftraggeber diesem schriftlich mitzuteilen. Der Auftraggeber hat darauf zu reagieren, 4 Abs. 1 Nr. 4 VOB/B: Hält der Auftragnehmer die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig, so hat er seine Bedenken geltend zu machen, die Anordnungen jedoch auf Verlangen auszuführen, wenn nicht gesetzliche oder behördliche Bestimmungen BauProjektManagement BPM GbR 12

13 entgegenstehen. Wenn dadurch eine ungerechtfertigte Erschwerung verursacht wird, hat der Auftraggeber die Mehrkosten zu tragen. Wird den Bedenken Rechnung getragen und die Leistung durch eine Anordnung des Auftraggebers geändert oder ergänzt, sind dem Auftragnehmer seine Erschwernisse oder Mehrkosten auf der Grundlage des 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B zu erstatten. Darauf wird später noch einzugehen sein. In AGB sind Klauseln unzulässig, wonach Bedenken, die nach Vertragsschluss erhoben werden, nicht zu Preisänderungen berechtigen und die Abrechnung zusätzlicher Leistungen ausschließen. Unzulässig ist es auch, den Auftragnehmer in AGB zu verpflichten, sich über alle preisbildenden Umstände zu informieren, anderenfalls alle Nachforderungen ausgeschlossen sind, die auf der Unkenntnis oder der falschen Einschätzung der tatsächlichen Umstände beruhen. dd) Kollision von Leistungsbeschreibung und anerkannten Regeln der Technik Die Kollision von Leistungsbeschreibung und anerkannten Regeln der Technik ist vorrangig durch Vertragsauslegung zu lösen: Die funktionale Leistungsbeschreibung wird in der Regel so zu verstehen sein, dass ein Widerspruch nicht besteht. Es kann aber ein Widerspruch verbleiben; dann ist zu klären, ob der Vertrag von der Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik absieht. Hierzu muß in aller Regel eine ausdrückliche Vereinbarung vorliegen, denn für konkludente oder stillschweigende Vereinbarungen müssen sehr gewichtige Anhaltspunkte vorliegen (Haussanierung, BGH BauR 1999,37). Auch hier gilt selbstverständlich die Hinweispflicht. BEISPIEL (BGH Urt. v VII ZR 45/05): Eine Halle weist erhebliche Schäden auf, weil die unter der Bodenplatte eingebrachte Müllverbrennungsasche nicht volumenbeständig ist. Der Auftragnehmer beruft sich auf 13 Abs. 3 VOB/B in der Annahme, es liege eine Anordnung des Auftraggebers vor. Eine Anordnung des Auftraggebers liegt jedoch dann nicht vor, wenn dieser einen Baustoff lediglich vorschlägt oder mit der Verwendung eines Baustoffes lediglich einverstanden ist oder der Architekt die Verwendung freistellt. Es reicht nicht aus, dass der Auftragnehmer auf seine BauProjektManagement BPM GbR 13

14 fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen in der Verwendung von Müllverbrennungsasche hinweist. Nach 13 Abs. 3 VOB/B liegen von dem Auftraggeber vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile nur vor, wenn eine ganz bestimmte Materialmarke oder ein für sich allein stehendes Fabrikat oder eine bestimmte Bezugsquelle deutlich und ohne Einschränkung verlangt wird. Unabhängig davon unterliegt aber dem Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht nach 4 Abs. 3 VOB/B. b) Mehr- oder Mindermengen ( 2 Abs. 3 VOB/B) Rund 30 % des Umsatzes werden mit Nachträgen erwirtschaftet, während Mängel nur in einer Größenordnung von 1-2 % des Umsatzes ins Gewicht fallen. Ein richtiges Nachtragsmanagement ist daher für Auftragnehmer und Auftraggeber von erheblicher Bedeutung. Für den VOB-(Einheitspreis-)Vertrag ist bei Mengenabweichungen 2 Abs. 3 abschließend, d.h. auf die Grundsätze der Änderung der Geschäftsgrundlage kann hier nicht zurückgegriffen werden. ACHTUNG Es geht hier nur um die identische Leistung, deren Vordersatz höher ausfällt als angenommen; nicht um Mehrleistungen durch zusätzliche Aufträge! 2 Abs. 3 VOB/B findet also nur dann Anwendung, wenn Mengen im Verlauf der Bauausführung ändern, ohne dass dies auf einer nachträglichen Anordnung des Auftraggebers beruht und ohne dass sich die Leistung ihrem sachlichen Inhalt nach ändert. Es bleibt also dabei, ein vorgesehenes Leistungsziel zu erreichen, aber die dafür erforderliche Masse erhöht sich (Beispiel: Graben eines 5 m tiefen Schachtes über eine bestimmte Länge mit waagerechter Sohle: Ausschreibungsmasse: m³. Tatsächlich ist es aufgrund der Topographie erforderlich, m³ zu bewegen.) 2 Abs. 3 VOB/B: (1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v.h. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis. (2) Für die über 10 v.h. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. BauProjektManagement BPM GbR 14

15 (3) Bei einer über 10 v.h. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet. (4) Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden. Der vertraglich vereinbarte Einheitspreis gilt nach 2 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B bei Mengenänderungen von plus / minus 10 % der im LV für die einzelne Position geplanten Menge weiter. Nach Nummer 2 ist bei einer Abweichung von mehr als plus / minus 10 % auf Verlangen ein neuer Einheitspreis zu bilden. Hierbei sind nicht nur Mehr- und Minderkosten bei der betroffenen Position zu berücksichtigen, sondern auch Veränderungen bei anderen Positionen. Maßgeblich bleiben die Preisermittlungsgrundlagen des bisherigen Einheitspreises und damit die Kalkulation des Hauptangebotes. Diese Kalkulation muß daher gegebenenfalls offengelegt werden. Das hat zur Folge, dass ein guter Preis ein guter Preis bleibt und ein schlechter Preis ebenfalls ein schlechter Preis bleibt. aa) Mindermengen Mindermengen führen dazu, dass in der Regel der Auftragnehmer einen neuen Einheitspreis für die ganze Leistung verlangt. Die Änderungen bei den (dem einzelnen Produkt zurechenbaren) Einzelkosten sind ohne weiteres nachvollziehbar und zurechenbar; sie müssen auf Verlangen dargelegt und daher wie die gesamte Kalkulation sorgfältig dokumentiert werden. Die allgemeinen Geschäftskosten des Auftragnehmers und seine Baustelleneinrichtungskosten sowie die Baustellengemeinkosten müssen nunmehr von einer kleineren Masse gedeckt werden. Dadurch kann der Unternehmer seine gesamten Gemeinkosten (AGK, BGK und Wagnis/Gewinn) weiterleiten und muss keinen Eigenanteil von 10 % tragen. BauProjektManagement BPM GbR 15

16 Die VOB/B sieht hierzu aber vor, dass der Unternehmer keinen Ausgleich für die Mindermenge bei anderen Positionen erhalten darf. bb) Mehrmengen Mehrmengen führen in der Regel dazu, dass der Auftraggeber an der günstigeren Verteilung der allgemeinen Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten teilhaben will. Der neue Preis gilt dann für die Menge ab 110 %. In Ausnahmefällen kann jedoch auch eine umgekehrte Interessenlage gegeben sein, etwa, weil die teure Nachproduktion und Anlieferung von weiteren Baustoffen entfällt oder erforderlich wird. Wie wirkt sich die Mengenmehrung auf die Gemeinkosten aus, die durchgesetzt werden können? Baustellengemeinkosten: Einmalige - Fixe - BGK (z.b. Einrichten und Räumen der Baustelle) Bauzeitabhängige BGK (z.b. Personalkosten für Bauleiter, Miete für Baustelleneinrichtung) Mengenabhängige BGK (z.b. Baustrom und Bauwasser) Der Auftraggeber wird in der Regel einwenden, der Auftragnehmer habe seine BGK schon durch die vertraglich vereinbarten Einheitspreise der um 10 % erhöhten Massen erhalten. Mehr kann der Auftragnehmer jedoch dann verlangen, wenn er den Mehraufwand auch belegen kann. Die Allgemeinen Geschäftskosten AGK stehen in engem Zusammenhang zu dem (Mehr-) Umsatz und daher in den neuen Einheitspreis einzurechnen. Der kalkulierte Zuschlagssatz kann daher ohne Nachweis der Inanspruchnahme eingerechnet werden. Auch den kalkulierten Zuschlag für Wagnis und Gewinn kann der Auftragnehmer bei der neuen Preisermittlung auf den neuen Einheitspreis aufschlagen, weil er die Mehrmenge nicht ohne Wagnis und Gewinn erbringen muss. cc) Pauschalsumme Mit der Änderung des Einheitspreises kann nach 2 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme verlangt werden, wenn von der Leistung eine andere Leistung abhängig ist, für die ein Pauschalpreis vereinbart ist (z.b. BauProjektManagement BPM GbR 16

17 Baustelleneinrichtung). ACHTUNG: Diese Regelung betrifft nur den gemischten Vertrag, nicht den Vertrag, der ohnehin Pauschalpreisvertrag ist! Mehrkosten sollten beim Auftraggeber zu der Überlegung führen, ob der Architekt wegen Schlechtleistung seiner Planungen in Anspruch genommen wird. Im Individualvertrag ist es möglich, durch entsprechende Klauseln ( Mengenänderungen führen nicht zu Änderungen von Einheitspreisen ) eine Änderung des Einheitspreises bei Mengenabweichungen abzubedingen. Bei AGB-Regelungen dieses Inhalts bestehen Bedenken; diese sind nicht immer ohne weiteres wirksam. Der BGH hält eine Änderung der Preisanpassung mittels AGBs dann für wirksam, wenn sowohl Mengenminderungen als auch Mengenmehrungen betroffen sind (BGH BauR 1993, 723, 725). Durch derartige Eingriffe ist aber die VOB nicht mehr als Ganzes vereinbart! Ist eine solche Vereinbarung vorhanden, kann gegebenenfalls im Einzelfall noch versucht werden, über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Änderung nach den Grundsätzen des 2 Abs. 3 VOB/B durchzusetzen. Ferner kommen Schadenersatzansprüche nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss oder positiver Forderungsverletzung in Betracht, welche jedoch ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzen. Der Nachweis bewusst unrichtiger Berechnung wird jedoch in der Praxis schwerfallen. Beim BGB-Vertrag kann nur über die Regelungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine Änderung der Einheitspreise bei Mengenänderungen herbeigeführt werden, 313 BGB: Wenn sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, schwerwiegend geändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie die Veränderung vorausgesehen hätten, besteht ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages, wenn die unveränderte Vertragsfortsetzung unzumutbar ist. Ist eine Vertragsanpassung unmöglich oder unzumutbar, besteht ein Rücktrittsrecht. c) Wegfall einzelner Positionen ( 2 Abs. 4 VOB/B) Fallen eine oder mehrere Positionen ganz weg, ist nach der VOB zu unterscheiden: 2 Abs. 4 VOB/B regelt den Fall, in dem der Bauherr einzelne Bauleistungen selbst übernimmt. Dann gilt: BauProjektManagement BPM GbR 17

18 Werden im Vertrag ausbedungene Leistungen des Auftragnehmers vom Auftraggeber selbst übernommen (z. B. Lieferung von Bau-, Bauhilfs- und Betriebsstoffen), so gilt, wenn nichts anderes vereinbart wird, 8 Abs. 1 Nr. 2 entsprechend. Die gleiche Rechtsfolge tritt ein, wenn eine Teilkündigung vorliegt. Diesen Fall regelt 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B direkt: Dem Auftragnehmer steht die vereinbarte Vergütung zu. Er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebs erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt ( 649 BGB). Dem Auftragnehmer steht dann die vereinbarte Vergütung zu; er muss sich jedoch anrechnen lassen, was er durch die Teilkündigung an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, 649 BGB. Dabei wird nach dem Forderungssicherungsgesetz 2009 vermutet, dass der Betrag 5 % beträgt. Die Beweislast für das Vorhandensein von Ersatzarbeit trägt der Auftraggeber. In der Regel werden vom Auftraggeber Lohnkosten und der entgangene Gewinn zu erstatten sein. Hat der Auftraggeber auch Materialkosten zu tragen, etwa, weil das Material schon bestellt oder geliefert worden ist, sollte er sich das Material aushändigen lassen. Die Rechtsfolgen des 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B sind nach -streitiger- Ansicht auch anwendbar, wenn durch Änderungen des Bauentwurfs oder Anordnungen des Bauherrn ganze Positionen wegfallen. Zu den durch Kündigung ersparten Kosten gehören nicht die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK), da diese für das Geschäftsjahr kalkuliert sind und in der Regel einzelnen Bauprojekten zugeordnet sind. Sie können nicht erspart, sondern höchstens durch anderweitigen Erwerb gedeckt werden. BGK können gespart werden, wenn sich die Bauzeit verkürzt und die Baustelleneinrichtung nicht so lange vorgehalten werden muss. Ein großer Teil der zeitabhängigen Kosten werden Personalkosten der Bauleitung sein, bei denen kurzfristige Einsparungen kaum denkbar sind. Fixe BGK können ebenfalls kaum eingespart werden, es sei denn, es wird vor Beginn der Einrichtung gekündigt. Auch Wagnis und Gewinn werden nicht gespart. BauProjektManagement BPM GbR 18

19 Zu beachten ist, dass der Auftragnehmer sich zwar anrechnen lassen muss, was er in Folge der Auftragskündigung anderweitig verdient. Zu berücksichtigen sind jedoch nur echte Füllaufträge, die nur und wegen der Kündigung angenommen worden sind. Bei BGB-Verträgen gilt beim Wegfall ganzer Positionen durch Selbstübernahme oder Teilkündigung 649 BGB, durch Änderungen des Bauentwurfes 632 II BGB. In den übrigen Fällen das Rechtsinstitut der Änderung der Geschäftsgrundlage. d) Leistungsänderungen ( 2 Abs. 5 VOB/B) Die VOB/B 2006 ist insoweit unverändert geblieben; die schon für 2006 geplante Änderung ist auch 2009 und 2012 ausgeblieben. Die Anordnungen des Auftraggebers müssen stets eindeutig sein. 2 Abs. 5 VOB/B lautet: Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden. Der Vergütungsanspruch nach 2 Abs. 5 VOB/B setzt damit -anders als Abs. 6- nicht voraus, dass die Parteien vor der Ausführung einen neuen Preis vereinbaren, ein solcher Preis vom Auftragnehmer vor der Leistungserbringung angekündigt oder verlangt wird. Die Sollvorschrift gibt damit dem Auftragnehmer nicht ohne weiteres ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn eine Vereinbarung nicht vor der Ausführung zustande kommt (für ein Leistungsverweigerungsrecht: OLG Düsseldorf, BauR 1995, 251; dagegen: Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 11. Aufl., Rn mwn). Von einem Leistungsverweigerungsrecht kann aber ausgegangen werden, wenn der nach Abs. 5 verlangte Mehraufwand im Verhältnis zur ursprünglichen Auftragssumme erheblich ist (so entschieden vom OLG Zweibrücken BauR 1995, 251 bei einer Erhöhung von 25 % des Gesamtpreises) Bei den Anordnungen des Auftraggebers ist grundsätzlich zu unterscheiden, ob es sich um Anordnungen zur vertragsgemäßen Erfüllung oder um solche zur Leistungsänderung handelt. Bei der Abgrenzung wird oft gestritten: BauProjektManagement BPM GbR 19

20 Nach 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B ist der Auftraggeber befugt, die zur vertragsgemäßen Ausführung und damit zur Vertragserfüllung erforderlichen Anordnungen zu treffen. Zwar ist der Auftragnehmer nach 4 Abs. 2 VOB/B verpflichtet, die Leistung unter eigener Verantwortung auszuführen und hat keinen Anspruch auf Kontrolle oder Überwachung durch den Auftraggeber. Der Auftraggeber darf aber trotzdem darauf hinweisen, dass er die Leistung nicht als vertragsgerecht ansieht und daher die Abnahme verweigern wird, wenn keine Abhilfe geschaffen wird. Der Auftragnehmer hat dann die Gelegenheit, die Leistung nach der Weisung des Auftraggebers vertragsgerecht herzustellen. Diese Anordnungen des Auftraggebers lösen jedoch keine Ansprüche nach 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B aus! Von den Anordnungen nach 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B zu unterscheiden ist das Recht des Auftraggebers, Änderungen des Bauentwurfs gemäß 1 Abs. 3 VOB/B anzuordnen. Diese dem BGB grundsätzlich fremde Anordnungsbefugnis -einmal geschlossene Verträge sind nach dem BGB grundsätzlich einzuhalten und können grundsätzlich nicht einseitig geändert werdenstellt eine auf die Bedürfnisse des Baurechts angepasste Regelung dar. Diese Anordnungen führen zu Nachtragsvereinbarungen und einer Vergütungspflicht nach 2 Abs. 5 oder Abs. 6 VOB/B. Die Anordnungsbefugnis wird für Bauverträge von der Rechtsprechung jedoch auch für BGB Verträge anerkannt. HINWEIS Zu Vertragsfristen gibt es kein einseitiges Anordnungsrecht! Hier sind gegebenenfalls einvernehmliche Vereinbarungen im Rahmen der Vertragsanpassungs- und Kooperationspflicht (BGH, Urt. v , VII ZR 393/98, NJW 2000, 807) erforderlich. Sofern eine Verschiebung des Baubeginns, ein Baustopp oder die Freigabe nur von Teilbereichen für die vereinbarten Leistungen angeordnet wird, kommt damit jedoch eine Anordnung nach 1 Abs. 3 VOB/B mit der Folge des 2 Abs. 5 VOB/B in Betracht. Zwar kann man auch an Schadenersatzansprüche gemäß 6 Abs. 6 VOB/B denken; das dafür erforderliche Verschulden wird jedoch oft nicht vorliegen. Die Mehrvergütung nach 2 Abs. 5 VOB/B setzt kein Verschulden voraus. Anwendungsfälle sind vor allem die Verschiebung des Baubeginns. Alle Nachtragsvereinbarungen auch zu Bauzeitenänderungen sollten aus Beweisgründen wie alle Vereinbarungen schriftlich getroffen werden; insbesondere dann, wenn Vertragsstrafen vereinbart sind oder mit der Verzögerung erhebliche Schäden drohen! Der neue Preis ist wiederum auf der Grundlage der ursprünglichen Preiskalkulation zu ermitteln, die der Auftragnehmer gegebenenfalls offenlegen muss. BauProjektManagement BPM GbR 20

21 Einengungen der Vergütungsansprüche des 2 Abs. 5 VOB/B durch AGBs, wonach der Anspruch von einem vorherigen Angebot, einer Vereinbarung usw. abhängig machen, sind in der Regel unwirksam. Bei Behinderungen des Bauablaufes ist zudem an Schadenersatzansprüche nach 6 Abs. 6 VOB/B bzw. 642 BGB zu denken. e) Zusätzliche Leistungen ( 2 Abs. 6 VOB/B) Im BGB Vertrag hat der Auftraggeber wie schon dargelegt grundsätzlich keine Möglichkeit, den Leistungsumfang einseitig zu ändern. Er muß sich an den Vertrag halten oder diesen gegebenenfalls kündigen, wenn er keine Einigung mit dem Auftragnehmer über eine Änderung erzielen kann; ein Anordnungsrecht analog 1 VOB/B wird aber auch für BGB- Bauverträge zwischenzeitlich anerkannt. Verlangt der Bauherr eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung zusätzlich, muß er sie gemäß 631 BGB auch zusätzlich vergüten. Ist kein Preis dafür vereinbart, gilt wieder die übliche Vergütung als vereinbart, 632 Abs. 2 BGB. Die VOB bietet dem Auftraggeber jedoch ein ausdrückliches einseitiges Vertragsänderungsrecht: 1 Abs. 4 VOB/B lautet: Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Andere Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden. Die Abgrenzung zwischen zusätzlichen Leistungen, die der Auftraggeber verlangen kann und anderen Leistungen, die er nicht einseitig anordnen kann, ist in der Praxis oft schwierig. Die Unterscheidung ist jedoch wichtig für die Vergütung: Ist im Zweifel nach 632 II BGB die ortsübliche Vergütung für die andere Leistung geschuldet oder eine, deren Preisniveau sich gemäß 2 Abs. 6 VOB/B an dem des Hauptvertrages orientieren muß? Die VOB/B enthält nämlich für zusätzliche Leistungen folgende Vergütungsregel: 2 Abs. 6 VOB/B lautet: BauProjektManagement BPM GbR 21

22 (1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muß jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt. (2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Anders als bei der Abs. 5 ist es hier erforderlich, dass der Auftragnehmer seinen Anspruch dem Auftraggeber vor der Ausführung der Leistung (formlos) ankündigt. Zum besseren Nachweis ist die Schriftform gleichwohl dringend zu empfehlen, denn die Ankündigung ist grundsätzlich Anspruchsvoraussetzung. Einer Ankündigung bedarf es nur in Ausnahmefällen und zwar z.b. dann nicht, wenn dem Auftraggeber nach den Umständen klar sein musste, dass die Leistung nur gegen zusätzliche Vergütung erbracht werden würde, da nach 632 BGB eine unentgeltliche Ausführung von Bauleistungen nicht erwartet werden kann und der Auftraggeber somit nicht schutzwürdig ist. Der Auftragnehmer ist jedoch darlegungs- und beweispflichtig und muss gegebenenfalls auch darlegen, dass sich die Lage des Auftraggebers auch durch eine Ankündigung nicht verbessert hätte. War eine Ankündigung notwendig, ist sie aber unterblieben, kann der Auftragnehmer auch nicht nach 812 BGB oder den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag Forderungen durchsetzen, weil die Regelung des 2 Abs. 6 abschließend ist. Wegen der Ankündigungspflicht ist die Abgrenzung zum Absatz 5 wichtig! Es muss sich bei der zusätzlichen Leistung um eine im Bauvertrag nicht vorgesehene Leistung handeln, die im bisherigen Leistungsverzeichnis (LV) nicht enthalten ist. Sie kann dann im Sinne von 2 Abs. 6 gefordert werden, wenn sie zur Erreichung der ordnungsgemäßen Vertragsleistung notwendig ist, es sei denn, die Leistung ist (zuvor) vertragswidrig erbracht worden. Das Verhindern einer vertragswidrigen, mangelhaften Leistung durch eine Anordnung führt daher nicht zu einer zusätzlichen Vergütung! Bei der Berechnung des neuen Einheitspreises ist wieder zwischen Mengenminderungen und Mengenmehrungen zu unterscheiden. Bei angeordneten Mengenminderungen gilt dasselbe wie oben zu den Teilkündigungen ausgeführt. BauProjektManagement BPM GbR 22

23 Bei Mengenmehrungen bleiben fixe BGK in der Regel unberührt; mengen- und zeitabhängige BGK werden durch zusätzliche Leistungen in der Regel verändert. Eine Differenzierung schon in der Ur-Kalkulation ist daher äußerst hilfreich. EXKURS Eventualpositionen Bei Eventualpositionen hat sich der Auftraggeber die Beauftragung vorbehalten; er will sie nur bei Bedarf beauftragen. Es sollen daher grundsätzlich keine Deckungskosten für BGK, die unabhängig von der jeweiligen Eventualposition anfallen, eingerechnet werden, da sonst bei einer Nichtausführung der entsprechende Deckungsanteil verloren geht. AGK und Wagnis/Gewinn sollen jedoch eingerechnet werden. Überblick über die maßgeblichen Unterschiede: 2 Abs. 3 VOB/B 2 Abs. 5 VOB/B 2 Abs. 6 VOB/B Gleiches Leistungsziel Menge erweist sich als größer Eingriff in Leistungsziel: Leistungsänderung: Anstatt z.b. anderer Verblender im Austausch gegen ursprünglich vereinbarten Verblender Eingriff in Leistungsziel: Leistungsänderung: Mehr z.b. zusätzliche Isolierung gegen drückendes Wasser Die Höhe der Vergütung richtet sich nach den Grundsätzen der Preisermittlung und berücksichtigt zwischenzeitliche Kostenerhöhungen. Die Sollvorschrift ( möglichst ) gibt damit dem Auftragnehmer nicht ohne weiteres ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn eine Vereinbarung nicht vor der Ausführung zustande kommt, s.o. Nach dem OLG Düsseldorf (BauR 1998, 409) ist eine Klausel in AGB des Auftraggebers unzulässig, dass abweichend von 2 Abs. 5 und 6 VOB/B geänderte oder zusätzliche Leistungen vor der Ausführung schriftlich vereinbart werden müssen. Da Nachlässe auch auf etwaige Zusatzleistungen Anwendung finden, bietet sich aus Sicht des Auftragnehmers an, ausdrücklich zu vereinbaren, dass etwaige Nachlässe nur die im Hauptvertrag umfassten Positionen betreffen. BauProjektManagement BPM GbR 23

24 Frage/Aufgabe 2: Der Bauherr hat den Auftragnehmer in einem VOB/B-Einheitspreis-Vertrag beauftragt, Erdaushub für die Errichtung eines Gebäudes vorzunehmen. Der Erdaushub sollte eine waagerechte Fläche ergeben und eine Länge von 20 m, eine Breite von 10 m und eine Tiefe von 2 m haben, also 400 m³ umfassen. Der Auftragnehmer hat auf die Ausschreibung des Bauherrn hin einen Einheitspreis für die 400m³ angeboten und beauftragt bekommen. Nachträglich stellt sich heraus: a) Die Erdoberfläche war sehr uneben. Für die waagerechte Fläche von 20 m x 10 m und 2 m Tiefe sind wegen eines Hügels 430 m³ Erdaushub angefallen. Liegt eine Nachtragssituation vor, ist ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren und nach welcher Regelung ist der Nachtrag gegebenenfalls zu berechnen? b) Die Erdoberfläche war sehr uneben. Für die waagerechte Fläche von 20 m x 10 m und 2 m Tiefe sind wegen eines Hügels 450 m³ Erdaushub angefallen. Liegt eine Nachtragssituation vor, ist ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren und nach welcher Regelung ist der Nachtrag gegebenenfalls zu berechnen? c) Der Bauherr möchte nachträglich das Gebäude um einen Anbau ergänzen. Auch dieser Anbau soll unterkellert werden. Die Grube soll um 5 m x 5 m x 2 m vergrößert werden. Liegt eine Nachtragssituation vor und nach welcher Regelung ist der Nachtrag gegebenenfalls zu berechnen? d) Beim Erdaushub trifft der Auftragnehmer auf Reste eines Bunkers, von dessen Existenz niemand etwas wusste. Die Reste liegen genau im Baugrubenbereich; sie sind im Weg und müssen beseitigt werden, um die Arbeit fortsetzen zu können. Liegt eine Nachtragssituation vor und nach welcher Regelung ist der Nachtrag gegebenenfalls zu berechnen? e) Der Bauherr entscheidet nach der Auftragserteilung, nur noch einen Teil des Gebäudes zu unterkellern und weist den Auftragnehmer an, nur eine Grube von 10 m x 10 m x 2 m auszuheben. Nach welcher Regelung ist die Abrechnung vorzunehmen? BauProjektManagement BPM GbR 24

25 f) Erhebliche Abweichungen beim Pauschalpreisvertrag ( 2 Abs. 7 VOB/B) 2 Abs. 7 VOB/B lautet: (1) Ist als Vergütung der Leistung eine Pauschalsumme vereinbart, so bleibt die Vergütung unverändert. Weicht jedoch die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich ab, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist ( 313 BGB), so ist auf Verlangen ein Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu gewähren. Für die Bemessung des Ausgleichs ist von den Grundlagen der Preisermittlung auszugehen. (2) Die Regelungen der Abs. 4, 5 und 6 gelten auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme. (3) Wenn nichts anderes vereinbart ist, gelten die Nummern 1 und 2 auch für Pauschalsummen, die für Teile der Leistung vereinbart sind; Abs 3 Nr. 4 bleibt unberührt. Grundsätzlich bleibt nach 2 Abs. 7 VOB/B bei einem Pauschalvertrag die vereinbarte Vergütung unverändert. Es gelten jedoch auch im Pauschalvertrag die sich aus 313 BGB ergebenden Regeln der Änderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, so dass die Vergütung bei gravierenden Änderungen angepasst werden kann. Für die Änderung werden sodann die Maßstäbe festgelegt: Es gelten auch beim Pauschalvertrag die Regeln der 2 Abs. 4, 5 und 6 VOB/B. Der Grundsatz der Unveränderlichkeit des Preises ist das Wesen des Pauschalpreisvertrages, denn es soll grade für die vertraglich festgelegte Bauleistung eine bindende Vergütung gelten. Dabei soll es gleichgültig sein, ob die beim Vertragsschluss angenommenen Mengenansätze zutreffen oder nicht. Die Regelung des 2 Abs. 3 VOB/B, wonach die Vergütung bei Mengenänderungen anzupassen ist, passt daher nicht auf Pauschalpreisverträge. Basis für den Preis ist jedoch ein feststehender Leistungsinhalt. Die Baupraxis zeigt jedoch, dass es immer wieder zu Änderungen des vereinbarten Leistungsinhalts und Umfangs durch den Auftraggeber kommt. Diese nachträglichen Änderungen können wie die allgemeinen Regeln zeigen, auf verschiedene Weise erfolgen. Dann sollen Preisänderungen möglich sein. Der formularmäßige Ausschluss von Mehrvergütungsansprüchen ist nach dem OLG München unzulässig (BauR 1990, 776). aa) Nummer 1: Grundsätze des 313 BGB Die früher in 242 BGB, jetzt im 313 BGB geregelten Grundsätze über die Änderung oder den Wegfall der Geschäftsgrundlage gelten auch in der VOB. BauProjektManagement BPM GbR 25