Die beiden Gesellschafter einer GmbH haben in einer ordnungsgemäß beurkundeten Gesellschafterversammlung

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1360# letzte Aktualisierung: 13. November 1999 GmbHG 47, 42 a, 55; AktG 241, 253, 256; BGB 139 Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Kapitalerhöhungsbeschluß; Zugrundelegung einer fehlerhaften Bilanz; Auswirkung der Nichtigkeit des festgestellten Jahresabschlusses auf andere Beschlüsse; Heilung Die beiden Gesellschafter einer GmbH haben in einer ordnungsgemäß beurkundeten Gesellschafterversammlung Beschlüsse gefaßt, u. a. über 1. Feststellung des Jahresabschlusses, 2. Einstellung des Gewinnes des Geschäftsjahres 1998 in Höhe von ,83 DM in voller Höhe in die Gewinnrücklage, 3. Umstellung des Stammkapitals der Gesellschaft und der Geschäftsanteile auf Euro, 4/5. Umwandlung eines Teils der Gewinnrücklage von ,00 DM in Stammkapital und Erhöhung des Stammkapitals auf ,00 EUR durch Erhöhung der Nennbeträge der Geschäftsanteile der beiden Gesellschafter, 6. entsprechende Änderung der GmbH-Satzung. Die Kapitalerhöhung ist inzwischen im Handelsregister eingetragen worden. Nunmehr hat Ihnen die Geschäftsführung der GmbH mitgeteilt, daß bei der Beurkundung der Gesellschafterversammlung eine Bilanz für das Jahr 1998 vorgelegt worden war, bei der die Gliederung sowie die Bewertung verschiedener Bilanzposten nicht den Vorschriften des HGB entsprachen. U. a. weist die bei der Beurkundung der Gesellschafterversammlung zugrundegelegte Teilbilanz Gewinnrücklagen von ,65 DM aus, während die ordnungsgemäß nach HGB-Vorschriften erstellte Bilanz eine Gewinnrücklage nur von ,05 DM ausweist. Der Gewinn wurde sowohl in der Teilbilanz als auch in der nach HGB erstellten Gesamtbilanz übereinstimmend mit ,83 DM ausgewiesen. Die Teilbilanz ist mit der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung zum Handelsregister eingereicht worden. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 Hierzu stellen Sie folgende Fragen: 1. Ist der Kapitalerhöhungsbeschluß deswegen nichtig, weil die Gesellschafter bei den in der Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüssen offensichtlich die Teilbilanz und nicht die Gesamtbilanz nach HGB zugrundegelegt haben? Oder ist der Beschluß eventuell nur anfechtbar? 2. Welche Auswirkungen hat die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister? Wenn die Eintragung im Handelsregister unrichtig ist, wie kann dann die Sache geheilt werden? Dazu nehmen wir wie folgt Stellung, wobei die nachstehenden Ausführungen unverbindliche Überlegungen auf der Grundlage der einschlägigen Rechtsgrundsätze, Rechtsvorschriften sowie der bisher veröffentlichten Rechtsprechung und Literatur darstellen, da Rechtsprechung unmittelbar zu der von Ihnen dargestellten Fallkonstellation soweit ersichtlich bisher nicht veröffentlicht worden ist: 1. Frage der Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses a) Die Behandlung fehlerhafter Beschlüsse von GmbH-Gesellschafterversammlungen ist im GmbHG nicht geregelt. Maßgeblich sind daher die von Rechtsprechung und Literatur in Anlehnung an die Regelung im Aktienrecht entwickelten Fallgruppen und Grundsätze. Danach führen inhaltliche oder formelle Fehler eines Gesellschafterbeschlusses grundsätzlich nur in den in 241 AktG aufgeführten Fällen zur Nichtigkeit eines Beschlusses (BGHZ 36, 207/211; K. Schmidt in: Scholz, GmbHG, 8. Aufl. 1995, 45 Rn. 62; Zöllner in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, Anh. 47 Rn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. 1995, Anh. 47 Rn. 10). b) Entsprechend 241 Nr. 3 AktG ist der Beschluß einer GmbH Gesellschafter-versammlung u.a. nichtig, wenn durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt werden, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind. Ein Verstoß gegen zwingende Vorschriften zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft liegt insbesondere vor, wenn der Beschluß mit Grundsätzen der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung unvereinbar ist (Scholz K. Schmidt, 45 Rn. 74; Koppensteiner in: Rowedder, GmbHG, 3. Aufl. 1997, 47 Rn. 86; Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 19). Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist nach 57c Abs. 2 GmbHG der Beschluß über die Kapitalerhöhung erst nach Feststellung des Jahresabschlusses und Beschluß über die Ergebnisverwendung zulässig. Ferner bestimmt 57c Abs. 3 GmbHG, daß dem Kapitalerhöhungsbeschluß eine Bilanz zugrundezulegen ist, bei der es sich nach 57f Abs. 1 und 2 GmbHG entweder um die letzte Jahresbilanz handeln kann (wenn deren Stichtag höchstens 8 Monate vor der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister liegt) oder um eine den Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz entsprechende geprüfte Zwischenbilanz. Die Zugrundelegung einer (relativ) zeitnahen geprüften Bilanz soll sicherstellen, daß die in Nennkapital umgewandelten Eigenmittel auch tatsächlich vorhanden sind (Scholz Priester, 57c Rn. 11; Baumbach/Hueck Zöllner, 57c Rn. 6). Den 57c f GmbHG kommt daher bei der Kapitalerhöhung durch Umwandlung von Rücklagen zentrale Bedeutung für den Gläubigerschutz zu (Scholz Priester, a.a.o.; Rowedder Zimmermann, 57c Rn. 18; Ulmer in: Hachenburg, GmbHG, 8. Aufl. 1992, 57c Rn. 12). Die Zugrundelegung einer nichtigen oder wirksam angefochtenen Bilanz führt somit zur Nichtigkeit des Beschlusses über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln entsprechend

3 Seite Nr. 3 AktG (Scholz Priester, 57c Rn. 13; Baumbach/Hueck Zöllner, 57c Rn. 7; Lutter/Hommelhoff 57c Rn. 14; Hachenburg Ulmer, 57c Rn. 13; Rowedder Zimmermann, 57c Rn. 18). c) Ob im vorliegenden Fall der Beschluß über die Kapitalerhöhung nichtig ist, hängt somit davon ab, ob der festgestellte Jahresabschluß nichtig ist. Die Frage der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des festgestellten Jahresabschlusses ist im GmbHG ebensowenig geregelt wie die Behandlung sonstiger fehlerhafter Beschlüsse und richtet sich daher nach den allgemeinen Grundsätzen für fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse (s. oben). Daneben ist allerdings die spezielle Vorschrift des 256 AktG auch auf festgestellte Jahresabschlüsse von GmbHs weitgehend analog anwendbar (Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, 42a Rn. 22; Lutter/ Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 25; Scholz - K. Schmidt, 46 Rn. 36; OLG Hamm, AG 92, 233/234). Entsprechend 256 Abs. 1 Nr. 1 AktG ist der festgestellte Jahresabschluß einer GmbH nichtig, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben sind. Während teilweise vertreten wird, daß die Bestimmungen über den Jahresabschluß sämtlich auch im Interesse des Gläubigerschutzes erlassen sind (Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, 42a Rn. 23), differenziert die überwiegende Literatur. Der Tatbestand des 256 Abs. 1 S. 1 AktG soll jedoch nach allen Ansichten typischerweise bei der Verletzung von Gliederungs- und Bewertungsvorschriften erfüllt sein (Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und prüfung der Unternehmen, 6. Aufl. 1997, 256 AktG Rn. 7; Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, 256 Rn. 2; Scholz - K. Schmidt, 46 Rn. 37; Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 26). Gliederungsund Bewertungsverstöße führen allerdings nur dann zur Nichtigkeit nach 256 Abs. 1 AktG, wenn die weiteren Voraussetzungen des 256 Abs. 4 und 5 AktG erfüllt sind (BGHZ 124, 111/117 f., zur Aktiengesellschaft). Nach 256 Abs. 4 AktG führt ein Verstoß gegen Gliederungsvorschriften nur zur Nichtigkeit, wenn Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses dadurch wesentlich beeinträchtigt sind. Wann ein Verstoß wesentlich ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden (Hüffer, 256 Rn. 24). Dabei soll es zunächst auf die Bedeutung der jeweiligen Gliederungsvorschrift ankommen, daneben auch auf das quantitative Gewicht des Gliederungsverstoßes. Bagatellfehler sollen nach allgemeiner Meinung Nichtigkeitsfolgen nicht rechtfertigen können (Hüffer, 256 Rn. 24; Adler/Düring/ Schmalz, 256 AktG Rn. 37; Baumbach/Hueck - Schulze-Osterloh, 42a Rn. 29, jeweils m.w.n.). Ein Verstoß gegen die Bewertungsvorschriften führt analog 256 Abs. 5 AktG generell zur Nichtigkeit bei Überbewertung, bei Unterbewertung jedoch nur, wenn dadurch die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft vorsätzlich unrichtig wieder-gegeben oder verschleiert wird. Auch im Fall des Verstoßes gegen Bewertungs-vorschriften muß jedoch der Verstoß von einigem Gewicht sein (BGHZ 83, 341/347; Hüffer, 256 Rn. 25 f.; Adler/Düring/Schmalz, 256 AktG Rn. 38 ff.). Ob nach den derart skizzierten Maßstäben der Beschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses im vorliegenden Fall nichtig ist, können wir mangels Kenntnis der bei der Schlußfassung zugrundegelegten Teilbilanz nicht beurteilen. Als Anlage fügen wir in Kopie Kommentierungen zu 256 Abs. 4 und 5 AktG bei, aus denen sich möglicherweise näheres ergibt. d) Sollte der Beschluß über die Kapitalerhöhung nichtig sein, so kann er durch Eintragung in das Handelsregister analog 242 AktG geheilt werden (Baumbach/Hueck Zöllner, 57i

4 Seite 4 Rn. 15; Scholz Priester, 57i Rn. 17; Rowedder Zimmermann, 57i Rn. 13). Ist ein Beschluß entsprechend 241 Nr. 3 AktG nichtig, so kann die Nichtigkeit in entsprechender Anwendung des 242 Abs. 2 S. 1 AktG drei Jahre nach Eintragung ins Handelsregister nicht mehr geltend gemacht werden (Scholz Priester, 57i Rn. 17; Rowedder Zimmermann, 57i Rn. 13; aa offenbar Lutter/Hommelhoff 57c Rn. 14, die Heilung entspr. 242 Abs. 1 AktG vertreten). Die Heilung entsprechend 242 AktG tritt jedoch nicht ein, wenn innerhalb der Heilungsfrist eine Nichtigkeitsklage analog 249 AktG erhoben wird (Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 31). Geltend machen kann die Nichtigkeit eines Beschlusses jedermann, auch jeder Gesellschaftsfremde. Auch ein Gesellschafter, der dem nichtigen Beschluß zugestimmt hat, kann sich auf dessen Nichtigkeit berufen (Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 32). 2. Anfechtbarkeit des Beschlusses über die Kapitalerhöhung Auch wenn der Beschluß über die Kapitalerhöhung nicht nichtig sein sollte, könnte er doch zumindest anfechtbar sein. Insofern ist zwischen der Frage der Anfechtbarkeit der Stimmabgabe des einzelnen Gesellschafters nach 119 BGB und der Anfechtbarkeit des Beschlusses nach den von Rechtsprechung und Lehre in Anlehnung an die Regelung im Aktiengesetz entwickelten Grundsätzen zu unterscheiden. a) In BGHZ 14, 264, 267 f. hat der BGH ausdrücklich bestätigt, daß die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung einer GmbH eine Willenserklärung ist, auf die die bürgerlichrechtlichen Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Willenserklärungen grundsätzlich anzuwenden seien (ebenso Kramer, in: Münch. Komm BGB, 3. Aufl. 1993, 119 Rn. 17 b; Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 56; A. Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, 1924, S. 120 f.; Bartholomeyczik, AcP 144 (1937/38), 325 ff.). Allerdings könne die begründete Anfechtung einer Abstimmungserklärung nach 119 BGB nur dazu führen, daß die abgegebene Stimme ungültig werde. Die Anfechtung einer Abstimmungserklärung sei daher ohne praktische Bedeutung, wenn der Gesellschafterbeschluß gar nicht auf der angefochtenen Stimme beruhe, er also auch ohne sie wirksam sei. Im vorliegenden Fall ist allerdings fraglich, ob ein Anfechtungsgrund nach 119 BGB vorliegt. Unseres Erachtens kann die Tatsache, daß die Willensbildung der Gesellschafter im Hinblick auf den Kapitalerhöhungsbeschluß möglicherweise auf eine im Hinblick auf eine Gliederung und Bewertung nicht den Grundsätzen des HGB entsprechende Teilbilanz gestützt war, allenfalls einen sog. Motivirrtum begründen, der nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich keinen Anfechtungsgrund nach 119 BGB begründet (vgl. nur Heinrichs, in: Palandt, BGB, 58. Aufl. 1999, 119 Rn. 29). b) Der Kapitalerhöhungsbeschluß könnte ferner entsprechend 243 AktG wegen Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung anfechtbar sein. Zwar ist im vorliegenden Fall ein Verstoß des Beschlußinhalts gegen Gesetz oder Satzung nicht ersichtlich. Ein Beschluß einer GmbH- Gesellschafterversammlung ist jedoch auch entsprechend 243 AktG anfechtbar, wenn das Beschlußverfahren fehlerhaft war. (1) Nach herrschender Meinung kann die mangelhafte Information der Gesellschafter zum Gegenstand eines Gesellschafterbeschlusses Anfechtungsgrund sein (Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 108; Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn. 61; Scholz - K. Schmidt, 45 Rn. 97). Nach herrschender Meinung in der Literatur kann ein Verfahrensfehler allerdings die Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur bei

5 Seite 5 Relevanz des Verstoßes gegen Gesetz oder Satzung begründen (Baumbach/Hueck Zöllner, Anh. 47 Rn. 67; Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 110; Scholz - K. Schmidt, 45 Rn. 100, Rowedder - Koppensteiner, Rn. 114, jeweils m. w. N.). Danach soll auch bei Vorliegen eines Verfahrensfehlers die Anfechtung ausgeschlossen sein, wenn vom Standpunkt eines vernünftigen Beurteilers aus zwischen dem Gesetzesverstoß in seinem konkreten Erscheinungsbild und der Vernichtung des Beschlusses als Sanktion kein angemessenes Verhältnis besteht (Hüffer, AktG, 4. Aufl. 1999, 243 Rn. 17; Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 110). Andere Autoren stellen auf einen inneren Sachzusammenhang zwischen fehlerhafter Information und Beschluß (Scholz - K. Schmidt, 45 Rn. 103) oder darauf ab, ob die vorenthaltene Information objektiv geeignet war, eine andere als die betroffene Entscheidung herbeizuführen (Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn. 68 a). Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist uneinheitlich und läßt noch keine klare Linie erkennen (vgl. die Nachweise bei Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn. 67). Nach dem dargelegten Sachverhalt begründet unseres Erachtens die fehlerhafte Entscheidungsgrundlage für den Kapitalerhöhungsbeschluß grundsätzlich einen Anfechtungsgrund wegen mangelhafter Information der Gesellschafter; doch erscheint sehr zweifelhaft, ob dieser Verfahrensverstoß i. S. d. herrschenden Literaturmeinung relevant ist, da Teilbilanz und nach HGB-Vorschriften aufgestellte Bilanz den selben Gewinn ausweisen und die Kapitalerhöhung auch ohne Einstellung in die Gewinnrücklagen 1998 aus den Gewinnrücklagen hätte durchgeführt werden können. (2) Sofern im Gesellschaftsvertrag weitere Informationsrechte der Gesellschafter normiert sind, könnte auch ein Verstoß gegen diese Satzungsvorschriften die Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses entsprechend 234 Abs. 1 AktG begründen. Sonstige Anfechtungsgründe, insb. entsprechend 243 Abs. 2, 251, 254, 255, 257 AktG sowie nach den weiteren in der Literatur und Rechtsprechung zu 243 Abs. 1 AktG erörterten Fallgruppen sind nach dem dargelegten Sachverhalt nicht ersichtlich. (3) Analog 244 AktG kann ein anfechtbarer Beschluß durch einen neuen Beschluß bestätigt werden. Die Bestätigung hat zur Folge, daß die Anfechtung nicht mehr geltend gemacht werden kann, sofern nicht auch der zweite Beschluß nichtig ist oder wirksam angefochten wird (Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 145; Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn. 69). (4) Anfechtungsbefugt sind grundsätzlich alle Gesellschafter. Dritte sind nicht anfechtungsbefugt (Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 166 m. w. N.). Die Anfechtungsbefugnis eines Gesellschafters entfällt, wenn er nach Kenntnis des Mangels ausdrücklich auf eine Rüge verzichtet (Hachenburg - Raiser, Anh. 47 Rn. 152; Scholz - K. Schmidt, 45 Rn. 139; Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn. 73; Lutter/Hommelhoff, Anh. 47 Rn. 56). Ob und in welchem Maße Geschäftsführern und Aufsichtsratmitgliedern das Anfechtungsrecht zusteht, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Teilweise wird ein Anfechtungsrecht von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern ganz ausgeschlossen (BGHZ 76, 154/159); andere billigen ihnen in Anlehnung an 245 Nr. 5 AktG das Anfechtungsrecht für den Fall zu, daß sie sich durch die Ausführung der Beschlüsse straf- oder ersatzpflichtig machen würden (Rowedder - Koppensteiner, 47 Rn. 124) oder soweit ihnen die Ausführung eines anfechtbaren Beschlusses obliegt (Scholz - K. Schmidt, 45 Rn. 134; Baumbach/Hueck - Zöllner, Anh. 47 Rn.

6 Seite 6 75). Nach allen Ansichten wird ein Anfechtungsrecht von Geschäftsführern oder Aufsichtsräten für den Fall von nicht ausführungsbedürftigen Beschlüssen (z. B.: Kapitalerhöhungsbeschluß) abgelehnt. (5) Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Anfechtungskläger im GmbH-Recht nicht in jedem Fall an die Monatsfrist des 246 Abs. 1 AktG gebunden, hat die Klage aber mit aller ihm zumutbaren Beschleunigung zu erheben (BGHZ 111, 224; BGH ZIP 1992, 1622; BGH ZIP 1995, 1982). Bei der Überschreitung der Frist komme es darauf an, ob zwingende Umstände den Gesellschafter an einer früheren Klageerhebung gehindert hätten. Die Bindung an die aktienrechtliche Frist könne dann unzumutbar sein, wenn der Gesellschafter längere Zeit benötige, um schwierige, für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage bedeutsame tatsächliche oder rechtliche Fragen zu klären (vgl. Henze, Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997).