ETC: Excellent Tax&Corporation Management Netzwerk internationaler Steuerberater und Rechtsanwälte

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1 Holding gründen- Ausländische Holding- Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften ETC: Excellent Tax&Corporation Management Netzwerk internationaler Steuerberater und Rechtsanwälte Internationale Steuerplanung: Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften- Holdingstandorte im Vergleich 1 Northumberland Avenue- Trafalgar Square- London WC2N 5BW, UK -Phone Number: +44(0) Fax Number: +44(0) Germany: Phone: / , Fax: / Neuer Wall Hamburg /Germany 1

2 Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften: Dienstleistungen unserer Kanzlei... 4 Grundsatzüberlegungen zur Holding... 4 Grafische Übersichten: Steuergestaltung mittels Zwischenholding... 7 Zwischen-Holding in der EU und Tochtergesellschaften in der EU... 7 Zwischenholding außerhalb der EU, aber DBA-Sachverhalt... 9 Zwischenholding außerhalb der EU, Nicht-DBA-Sachverhalt...10 Holding gründen: Steuerfreier Übertrag der Assets der Basisgesellschaften (Tochtergesellschaften)...11 Ausgangsfrage: Grenzübergreifende Verschmelzung zyprische Holding und Deutsche GmbH als Beispiel...11 Angestrebtes Gestaltungsziel...11 Europarechtliche Grundlage...11 Rechtslage aus deutscher Sicht...12 Rechtslage aus zypriotischer Sicht...14 Alternativer Gestaltungsvorschlag...14 Überblick...14 Anteilstausch...15 Ausschüttung...17 Darlehensgewährung...17 Steuergestaltung mittels Zwischenholding: Standortwahl...19 Detailliert: Begriffsbestimmungen der Holding...19 Detailliert: Steuerliche Gestaltungsstrategien mit Holdingsgesellschaften...20 Überblick über steuerliche Holdingziele und ihre Umsetzungsmöglichkeiten...20 Vermeidung der Doppelbesteuerung ausgeschütteter Gewinne durch participation exemption shopping...20 Vermeidung des Heraufschleusens auf das höhere Steuerniveau...21 Reduzierung von Quellensteuer...22 Konsolidierung von positiven und negativen Ergebnissen durch group relief shopping bzw. crossborder group relief shopping...24 Sicherstellung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen...24 Minimierung der Veräußerungsgewinnbesteuerung durch capital gains exemption shopping...26 Deutsches Außensteuergesetz (AStG)...27 Doppelbesteuerungsabkommen (DBA)...28 Missbrauchsklauseln der Doppelbesteuerungsabkommen...29 Betriebsstättenbegriff nach 5 DBA /OECD Abkommen...31 Beispiele für Holdingkonstellationen...32 Holdinggesellschaft in Luxemburg...33 Holdinggesellschaft Spanien...33 Holdingstandort Zypern...36 Internationale Steuerplanung...38 Holdingstandort Dänemark...38 Holdingstandort Schweiz...38 Holdingstandort Deutschland...39 Holdingstandort Niederlande...40 Holdingstandort Österreich...40 EU-Mutter- Tochter- Richtlinie...41 Schachtelbeteiligungen, das Schachtelprivileg

3 Copyright-Hinweis: ETC: Excellent Tax&Corporation Management., nachfolgend mithin/und/oder ergänzend ETC Ltd genannt: Alle Rechte vorbehalten. Kein Copyright. Die Zusammenstellung dieses Exposés war mit viel Aufwand verbunden. Alle Informationen dienen der persönlichen Information unserer Mandanten. Die in diesem Exposee und auf den Internetseiten der ETC: Excellent Tax&Corporation Management Ltd veröffentlichten Texte, sind urheberrechtlich geschützt. Für Fehler im Text wird keine Haftung übernommen. Nachdruck oder Vervielfältigung der Texte/teilweise Texte dieses Exposés und die Weitergabe der mulitmedialen Dateien im Internet ist nur mit Genehmigung des Urhebers gestattet. Jegliche/r Weitervertrieb/Weitergabe ist ausdrücklich verboten und kann zivil- und/oder strafrechtliche Folgen haben. Wurden Informationen/Textpassagen im Exposé aus anderen Quellen bezogen, ist dieses ausdrücklich angezeigt. Kanzlei-Räume Neuer Wall 50 und 80 3

4 Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften: Dienstleistungen unserer Kanzlei Unsere Kanzlei betreut Mandanten aus unterschiedlichen Ländern in der steuerlichen Gestaltungsplanung mit Holdinggesellschaften. Im Kontext der Gestaltungsplanung verfügt unsere Kanzlei über Spezialisten im Internationalen Steuerrecht (Steuerberater internationales Steuerrecht, LL.M.Tax), ergänzend über Partnerkanzleien und/oder Honorar-Steuerberater in den unterschiedlichsten Ländern. So handelt es sich bei einem Partner um einen Anwalt mit Zusatzqualifikation internationales Steuerrecht und LL.M.(Tax), der bei einem großen deutschen Automobilkonzern in der Abteilung Steuerplanung-und Konzepte tätig ist und sich schwerpunktmäßig mit Fragen steueroptimierter Finanzierung, Umstrukturierung, Holdingaktivitäten sowie mit den europäischen Einflüssen auf das direkte Steuerrecht beschäftigt. Unsere Kanzlei übernimmt für Mandanten die Gestaltungsplanung (einschließlich steuerlicher Expertise/Gutachten) sowie die konkrete Umsetzung (Gründung der Holding im Ausland, einschließlich aller erforderlichen Dienstleistungen). Grundsatzüberlegungen zur Holding Die Installation einer ausländischen Holding kommt aus steuerlichen Gründen insbesondere dann in Betracht, wenn die Basisgesellschaft im Sitzstaat gemäß 5 DBA eine steuerliche Betriebsstätte auslöst und/oder die Basisgesellschaft aus nichtsteuerlichen Gründen nicht ins Ausland (Niedrigsteuerland) verlegt oder im Ausland angesiedelt werden soll und die Dividenden der Basisgesellschaft/en möglichst steuerfrei oder steuerminimiert an den eigentlichen Anteilseigner durchgeschleust werden sollen (Dividendenrouting). Weitere Gründe können sein: Konzentration der Management-und Verwaltungsaufgaben, Finanzierung der Töchter, das Halten von Lizenzen und Rechten. Im Konzernverbund gibt es neben den steuerlichen Gründungen auch nicht-steuerliche Gründe: Rechtliche Trennung des operativen Geschäfts von der strategischen Verantwortung Konzentration von Führungs-und Verwaltungsaufgaben Führung und Verwaltung der Beteiligungen im Familienkonzern Konzentration von Finanzierungsfunktionen Bündelung von Anteilen und Gewinnpooling bei Joint Ventures Beispiel steuerliche Gründe: Es besteht z.b. in Deutschland eine Produktionsstätte. Eine Produktionsstätte löst gemäß 5 DBA immer eine steuerliche Betriebsstätte im Sitzstaat aus, mithin steht das Besteuerungsrecht dem Sitzstaat- in diesem Falle Deutschland zu. ODER: Es soll z.b. eine Produktionsstätte gegründet werden, wobei man sich aus Nichtsteuerlichen Gründen entscheidet, dass diese Produktionsstätte z.b. nicht der Schweiz, sondern z.b. in Deutschland, installiert werden soll. Mithin wird die Basisgesellschaft (hier Produktionsstätte) im Sitzstaat besteuert, also in Deutschland mit 15% Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer nach Hebesatz, ca. 30% insgesamt. Im Kontext der Gründung einer ausländischen Holdinggesellschaft als Eigner der Basisgesellschaft, fliessen die Dividenden der Basisgesellschaft (Gewinne nach Besteuerung) im optimalen Fall (Quellen-)steuerfrei in die ausländische Holding und werden dort nicht besteuert. Allerdings kennt Deutschland im Gegensatz zu den meisten anderen EU Ländern einen 5%tigen Körperschaftssteuervorbehalt. Obliegen der ausländischen Holdinggesellschaft Aufgaben wie Finanz- oder Verwaltungsmanagement und/oder das Halten von Lizenzen und Rechten, so kann die ausländische Holdinggesellschaft ergänzend der Basisgesellschaft in Rechnung stellen, was die Steuerlast der Basisgesellschaft 4

5 entsprechend reduziert. Selbstverständlich sind hierbei die Regelungen des Fremdvergleichs, die Bedingungen gleicher Dritter usw. zu beachten. Werden die Dividenden nun an den eigentlichen Anteilseigner durchgeschleust, so geschieht dieses auf der Ebene der Holding im optimalen Fall quellensteuerfrei. Der Empfänger der Dividenden muss diese gemäss Steuerrecht im Ansässigkeitsstaat besteuern, in Deutschland also mit 25%tiger Abgeltungssteuer oder Hineinoptieren ins Teileinkünfteverfahren, sofern natürliche Person. Ist die Steuerlast für empfangende Dividenden im Ansässigkeitsstaat relativ hoch (Deutschland 25% Abgeltungssteuer, Schweiz 35%, in vielen anderen Ländern Halbeinkünfteverfahren, Österreich 25%), so kann überlegt werden: -Verlagerung der unbeschränkten Steuerpflicht der natürlichen Person, ggf. zu einem späteren Zeitpunkt -Die Holdinggesellschaft realisiert Investitionen und nicht die natürliche Person -Gewährung eines Darlehns zu Bedingungen gleicher Dritter. Aktionäre, natürliche Personen, Gesellschaften Holdinggesellschaft im Ausland (Zwischen-Holding) Gesellschaften Gesellschaften Ertragsbesteuerung im Ansässigkeitsland, Dividenden fließen an die Holding Fast steuerfreie Durchschleusung der Dividenden an den ausländischen Anteilseigner Eine ausländische Holdinggesellschaft macht ergänzend immer dann Sinn, wenn eine steuerminimierte oder gar steuerfreie Durchschleusung der Dividenden an den Anteilseigner nur über eine Zwischenholding realisiert werden kann. Beispiel: Der Eigner ist in einem Land X ansässig, welches ein DBA mit Deutschland unterhält, aber nicht EU. Wäre der Eigner direkt Anteilseigner an der z.b. Deutschen Kapitalgesellschaft, würden die abfließenden Dividenden in Deutschland mit Quellensteuer belegt, also zwischen 5-15% (analoge Regelungen in vielen anderen Ländern, z.b. in Österreich oder der Schweiz). Wird hingegen z.b. eine spanische-, niederländische-oder zyprische Holding als Zwischengesellschaft installiert, so vereinnahmt EU-Holding die Dividenden der Basisgesellschaft (in diesem Beispiel der Deutschen Gesellschaft) unter Wirkung der EU- Mutter-Tochter-Richtlinie steuerfrei, in Deutschland unter 5% Körperschaftssteuervorbehalt. Da z.b. Zypern Weiterausschüttungen im DBA- und/oder 5

6 Nicht-DBA-Sachverhalt keiner Quellensteuer unterwirft, werden die Dividenden legal steuerfrei an den eigentlichen Anteilseigner durchgeschleust (Dividendenrouting). Noch dominanter werden die Effekte, wenn der letztendliche Dividendenempfänger in einem Land ohne DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) zur Basisgesellschaft angesiedelt ist. So haben Doppelbesteuerungsabkommen eine Abschirmwirkung gegenüber der vollen inländischen Quellensteuer bei Abfluss der Dividenden (5-15% Quellensteuer). Besteht kein DBA, so volle inländische Quellensteuer, was zu einer erheblichen Mehrbelastung führt. Wird hingegen eine Zwischenholding installiert, kann die Quellensteuer an der Basisgesellschaft minimiert oder ganz verhindert werden (EU-Mutter-Tochter-Richtlinie). Wenn die Zwischenholding dann Weiterausschüttungen auch im Nicht-DBA-Sachverhalt keiner Quellenbesteuerung unterzieht, werden die Dividenden der Basisgesellschaft steuerfrei durchgeschleust. Steuerreduzierte Durchschleusung bei Anwendung des Schweizer Steuerrechts Diese steuerfreie Durchschleusung kann insbesondere für Schweizer Basisgesellschaften wichtig sein: So belegt die Schweiz abfließende Dividenden im Nicht-DBA-Sachverhalt mit 35%tiger Quellensteuer. Durch die Zwischenschaltung einer Holding, kann diese Quellensteuer auf 5%, in bestimmten Fällen sogar auf Null%, reduziert werden. Anteilseigner (Sitzstaat mit DBA, aber nicht EU oder Nicht- DBA-Sachverhalt zum Land der Basisgesellschaft) Zwischen- Holding (Sitzstaat hat Holdingprivileg und keine Quellensteuer bei Weiterausschüttung) Basisgesellschaft (Betriebsstätte z.b. in Deutschland, Spanien, Österreich, Schweiz) Wird im Sitzstaat besteuert Abbildung: Funktion der steuerfreien Durchschleusung von Dividenden an den Anteilseigner. Ohne Zwischenholding: Entweder Quellensteuer nach jeweiligem Doppelbesteuerungsabkommen oder volle inländische Quellensteuer im Land der Basisgesellschaft wenn kein Doppelbesteuerungsabkommen zwischen dem Land der Basisgesellschaft und dem Land des Anteilseigners besteht. Im letzten Fall würde dieses in den meisten Ländern mindestens 15% Quellensteuer bedeuten, bei Basisgesellschaft in der Schweiz 35% Quellensteuer. 6

7 Grafische Übersichten: Steuergestaltung mittels Zwischenholding Zwischen-Holding in der EU und Tochtergesellschaften in der EU Nachfolgende Abbildungen zeigen die Steuergestaltung mittels einer Zwischenholding auf Zypern und Tochtergesellschaf/en in der EU. 7

8 Da die Holding und die Tochtergesellschaften in der EU belegen sind, greifen die Positivwirkungen der EU-Mutter-Tochter-Richtlinie, EU-Fusionsrichtlinie und/oder EU- Niederlassungsfreiheit. Zypern besteuert reine Beteiligungserlöse nicht. Dividenden- Weiterauschüttungen an einen Nicht-Zyprioten unterliegen keiner Quellensteuer auf Zypern. Die zyprische Holding kann den Tochtergesellschaften für Holdingaufgaben in Rechnung stellen, was den steuerbaren Ertrag auf der Ebene der Tochtergesellschaften entsprechend reduziert. 8

9 Zwischenholding außerhalb der EU, aber DBA-Sachverhalt Da die Zwischen-Holding nicht in der EU belegen ist, greifen die Positivwirkungen der EU- Mutter-Tochter-Richtlinie nicht. Allein ein vorhandenes DBA (Doppelbesteuerungsabkommen) begrenzt die Quellensteuer bei abfließenden Dividenden. Ausnahmeregelungen greifen bei einer Schweizer Holding und Tochter- Gesellschaften in der EU mit Doppelbesteuerungsabkommen zur Schweiz. 9

10 Zwischenholding außerhalb der EU, Nicht-DBA-Sachverhalt Bei einer Zwischen-Holding außerhalb der EU und kein DBA-Sachverhalt: Keine Begrenzung der Quellensteuer bei abfließenden Dividenden. Rechnungen der Holding werden nur anerkannt, sofern der Nachweis erbracht wird, dass es sich bei der Zwischenholding nicht um eine rechtswidrige Zwischengesellschaft handelt. Es ist wesentlich mehr Substanz Escape erforderlich als bei Holdinggesellschaften in der EU. 10

11 Holding gründen: Steuerfreier Übertrag der Assets der Basisgesellschaften (Tochtergesellschaften) Ein zentrales Problem bei der Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften sind vorhandene werthaltige Töchter (Basisgesellschaften). Normalerweise müsste die Holding die Assets der werthaltigen Töchter erwerben. Über die EU-Fusionsrichtlinie /Verschmelzungsrichtlinien besteht die Möglichkeit, die Assets steuerneutral zu übertragen. Allerdings bestehen insbesondere in Deutschland und Österreich erhebliche Rechtsunsicherheiten bezogen auf die Anwendung der EU-Fusionsrichtlinie und einem steuerneutralen Übertrag. Aus diesem Grunde bieten wir die Gestaltung mit Gesellschafter-Fremdfinanzierung an: Ausgangsfrage: Grenzübergreifende Verschmelzung zyprische Holding und Deutsche GmbH als Beispiel Angestrebtes Gestaltungsziel Angestrebt ist eine Verschmelzung der deutschen GmbH mit einer zypriotischen Ltd., um die Wirtschaftsgüter der deutschen GmbH steuerneutral in die zypriotische Ltd. zu übertragen. Die Deutsche GmbH ist werthaltig und ertragsstark, es bestehen keine Immobilien oder Grundstücke in diesem Beispiel. Europarechtliche Grundlage Gesellschaftsrechtlich ermöglicht die grenzübergreifende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten die Richtlinie 2005/56/EG, Abl. EU Nr. L 310 S. 1 ff. Diese ist in Deutschland durch 122a ff. des Umwandlungsgesetzes (UmwG) in nationales Recht umgesetzt worden. Auch aus zypriotischer gesellschaftsrechtlicher Sicht ist eine grenzübergreifende Verschmelzung auf Basis der Richtlinie über die grenzübergreifende Verschmelzung möglich. 11

12 Die Fusionsrichtlinie (RL 90/434/EWG v , Abl. EG Nr. L 225/1 v ; geändert durch RL 2005/19/EG v , Abl. Nr. L 058 v S. 19.) enthält die steuerrechtlichen Vorschriften zur Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener EU-Mitgliedstaaten. Sie ist in Deutschland durch 1 Abs. 1 S. 1, 1 Abs. 2, 11-13, 19 des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) in nationales Recht umgesetzt worden. Auch aus zypriotischer steuerrechtlicher Sicht ist eine grenzübergreifende Verschmelzung auf Basis der Fusionsrichtlinie möglich. Rechtslage aus deutscher Sicht Angestrebtes Gestaltungsziel ist nicht nur eine Verschmelzung, die als solche unproblematisch ist, sondern auch die Steuerneutralität dieser Verschmelzung sowohl auf Gesellschaftsebene (deutsche GmbH) als auch auf Gesellschafterebene. Umsatzsteuerliche Probleme wirft eine Verschmelzung als solche nicht auf. Sie ist unstreitig als Geschäftsveräußerung im Ganzen im Sinne des 1 Abs. 1a UStG nicht steuerbar, unabhängig von der Diskussion, ob sie bereits aus anderen europarechtlichen Gesichtspunkten nicht steuerbar ist. Es ist allerdings umsatzsteuerlich rein abwicklungstechnisch nicht ideal, wenn durch eine Verschmelzung aus zwei Rechtsträgern, die jeweils in ihren Staaten tätig sind, ein zusammengefasster Rechtsträger wird. Die Abgrenzung der nach Deutschland oder Zypern umsatzsteuerlich gehörenden Wirtschaftsgüter (Verbringungsproblematik) ist aufwändig, kann aber gehandhabt werden. Grunderwerbsteuerliche Probleme wirft die Verschmelzung nicht auf, sofern im Vermögen der deutschen GmbH keine Grundstücke enthalten sind. Probleme in Form der Zerstörung vorhandener Verluste oder Verlustvorträge ergeben sich ebenfalls nicht, da solche in diesem Fallbeispiel nicht vorhanden sind. Die grundsätzlich hochgefährlichen Verlustzerstörungsregelungen des Umwandlungssteuergesetzes ( 12 Abs. 3 i.v.m. 4 Abs. 2 UmwStG) und des Körperschaftsteuergesetzes (Mantelkaufregelung des 8c KStG) spielen hier daher keine Rolle. Die zentrale Frage ist daher, ob die Verschmelzung ertragsteuerlich vollkommen neutral erfolgen kann, d.h. ohne Besteuerung stiller Reserven. Ohne derartige ertragsteuerliche Steuerneutralität droht eine Besteuerung stiller Reserven auf Gesellschaftsebene mit dem Steuersatz von ca. 30 % (Körperschaftsteuer + Gewerbesteuer + Solidaritätszuschlag). Auf Gesellschafterebene kommt es ohne Steuerneutralität zur Besteuerung von 60 % der stillen Reserven aus der Beteiligung mit dem persönlichen Grenzsteuersatz ( 17 EStG i.v.m. 3 Nr. 40c) EStG). Ausgehend von einem Grenzsteuersatz von ca. 46 % (Einkommensteuer + Kirchensteuer + SolZ) kann man somit mit einem Steuersatz von ca. 27,6 % auf die stillen Reserven rechnen (= 46% x 60%). Die Voraussetzungen der Nichtbesteuerung der stillen Reserven sowohl auf Gesellschaftsund Gesellschafterebene sind nach UmwStG die Folgenden: Gesellschaftsrechtlich muss es sich um eine Verschmelzung i.s.d. 122a UmwG, also im Sinne der Richtlinie über die grenzübergreifende Verschmelzung von EU- Kapitalgesellschaften handeln, vgl. 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 UmwStG. Die Gegenleistung für den Vermögensübergang darf grundsätzlich ausschließlich in der Gewährung von Anteilen bestehen. Es muss sich dabei um neue, anlässlich der Verschmelzung ausgegebene Anteile handeln. Eine Überpariemission ist aber zulässig, d.h. der Nominalbetrag der ausgegebenen Anteile muss nicht komplett 12

13 dem übertragenen Vermögen entsprechen, es genügt, wenn die Differenz in die Kapitalrücklage eingestellt wird. Es muss eine steuerliche Schlussbilanz für die deutsche Gesellschaft erstellt und beim deutschen Finanzamt abgegeben werden. Es muss ein Antrag auf Steuerneutralität gestellt werden. Für die Steuerneutralität auf Gesellschaftsebene ist dabei eine Frist zu beachten, der Antrag muss spätestens bei der Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz gestellt werden ( 11 Abs. 3 UmwStG i.v.m. 3 Abs. 2 S. 2 UmwStG). Für die Steuerneutralität auf Gesellschafterebene gilt kein Fristerfordernis, da 13 UmwStG kein solches Erfordernis statuiert. Außerdem darf das deutsche Besteuerungsrecht nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Bis auf die letzte Voraussetzung sind diese Voraussetzungen unproblematisch erfüllbar. Insbesondere spielt dabei auch die Verschmelzungsrichtung keine Rolle. Es kann also beispielsweise die deutsche GmbH auf die zypriotische Ltd. verschmolzen werden, so dass der deutsche Rechtsträger untergeht. Theoretisch könnte aber auch die zypriotische Ltd. auf die deutsche GmbH verschmolzen werden, so dass der zypriotische Rechtsträger aufgelöst würde. Von dieser Frage der Verschmelzungsrichtung ist aber die Frage streng zu trennen, welcher Fiskus künftig das Besteuerungsrecht für die Wirtschaftsgüter erhält. Die Frage, welcher Fiskus nach der Verschmelzung das Besteuerungsrecht für die diversen Wirtschaftsgüter hat, berührt das in der obigen Aufzählung zuletzt genannte Kriterium, dass das deutsche Besteuerungsrecht nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden darf. Hier liegt ein erhebliches Risiko. Der Grund dafür liegt in der Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Frage, ob das deutsche Besteuerungsrecht eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, wenn anlässlich der Verschmelzung Wirtschaftsgüter steuerlich aus Deutschland in einen anderen EU- Mitgliedstaat transferiert werden oder ein solcher Transfer zumindest vom deutschen Fiskus angenommen wird. Durch die Verschmelzung tritt anstelle des gesamten in Deutschland vormals steuerverhafteten Vermögens grundsätzlich das Vermögen einer deutschen Betriebsstätte der nach der Verschmelzung weiterexistierenden Gesellschaft (der zypriotischen Ltd. oder der deutschen GmbH, je nach Verschmelzungsrichtung). Ist das Vermögen dieser Betriebsstätte nicht vollumfänglich mit dem vor der Verschmelzung in Deutschland steuerverhafteten Vermögen der früheren deutschen Gesellschaft identisch, droht insoweit die Besteuerung der stillen Reserven aus diesem Vermögen. Dies gilt jedenfalls, wenn man die Auffassung der deutschen Finanzverwaltung zugrunde legt. Im Schreiben des BMF v , GZ: IV C 6 S 2134/07/10005, DB 2009, 1324, hat die Finanzverwaltung ihre Auffassung bekräftig, wonach beim steuerrechtlichen Transfer ins EU-Ausland grundsätzlich eine Entstrickungsbesteuerung zulässig und geboten sein soll. Es handelt sich bei diesem Schreiben um einen sogenannten Nichtanwendungserlass zum BFH-Urteil vom , I R 77/06, IStR 2008, 814. In dem genannten BFH-Urteil wurde entgegen der Verwaltungsauffassung der Standpunkt eingenommen, dass beim Transfer ins EU-Ausland grundsätzlich keine Entstrickungsbesteuerung zulässig ist, da durch die Möglichkeit einer Nachversteuerung bei einer späteren tatsächlichen Veräußerung nach diesem Transfer ein deutsches Besteuerungsrecht gewahrt ist. Es ist somit zur Zeit noch offen, ob sich die Rechtsauffassung der Finanzverwaltung durchsetzen wird oder eher die des BFH, vgl. dazu Ditz, IStR 2009, 115, Körner, IStR 2009, 1, 7, Tz , 4.14; 115; IStR 2009, 741; Mitschke, DB 2009, 1376, FR 2009, 326; Prinz, DB 2009, 807; Schneider/Oepen FR 2009, 22. Für die Auffassung des BFH spricht, dass sie im Gegensatz zur Auffassung der Finanzverwaltung mit Sicherheit europarechtskonform ist. Unter Gestaltungsaspekten ist aber zu berücksichtigen, dass man bereit sein muss, im Wege eines gerichtlichen Klageverfahrens die mit dem Nichtanwendungserlass belegte Auffassung des BFH noch einmal für den vorliegenden Fall bestätigen zu lassen oder aber Alternativen zu wählen. 13

14 Die Folgen der Auffassung der Finanzverwaltung werden noch dadurch verschärft, dass bei Verschmelzung der deutschen GmbH auf die zypriotische Ltd. die deutsche Finanzverwaltung annehmen würde, dass ein goodwill aus Deutschland nach Zypern transferiert würde. Nach der von der Finanzverwaltung (BMF v , BStBl. I 1999, 1076, Tz. 2.4.) übernommene sogenannten Zentralisierungsthese des BFH (BFH v , BStBl. II 1996, 563; BFH v , I R 47/02, BFH/NV 2004, 771; BFH v , I R 66/06, DB 2008, 1188) gehören zu den grundsätzlich beim Stammhaus anzusetzenden Wirtschaftsgütern beispielsweise ein goodwill, Beteiligungen und andere Wirtschaftsgüter, die nicht konkret einer (anderen) Betriebsstätte zuzuordnen sind. Mit der Auflösung des deutschen Sitzes durch die Verschmelzung der deutschen GmbH auf die zypriotische Ltd. ist die Verlegung des Stammhauses nach Zypern und damit nach der Zentralisierungsthese der Transfer des goodwills aus Deutschland nach Zypern verbunden. Auf Basis der oben genannten Auffassung der Finanzverwaltung (BMF v , GZ: IV C 6 S 2134/07/10005, DB 2009, 1324) ist infolgedessen eine Besteuerung der stillen Reserven des goodwills vorzunehmen. Da der goodwill bislang nicht aktiviert ist, wäre die Konsequenz eine 30%ige Besteuerung des goodwills. Angesichts der Profitabilität der deutschen GmbH dürfte die Existenz eines umfangreichen goodwills gut argumentierbar sein. Die Frage, wie hoch dieser goodwill ist, ist eine Bewertungsfrage und damit vorprogrammierter Gegenstand einer umfangreichen Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung. Wegen dieser Rechtsunsicherheiten wird ein alternativer Gestaltungsvorschlag erörtert. Rechtslage aus zypriotischer Sicht Aus zypriotischer Sicht wäre anders als aus deutscher Sicht die Verschmelzung relativ unproblematisch. Nach zypriotischem Recht ist eine Verschmelzung (merger) unter anderem von der Körperschaftsteuer, der capital gains tax und von Transfergebühren befreit, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen: Gesellschaftsrechtlich muss es sich um eine Verschmelzung i.s.d. 122a UmwG, also im Sinne der Richtlinie über die grenzübergreifende Verschmelzung von EU- Kapitalgesellschaften handeln. Die Gegenleistung für den Vermögensübergang darf grundsätzlich ausschließlich in der Gewährung von Anteilen bestehen. Es muss sich dabei um neue, anlässlich der Verschmelzung ausgegebene Anteile handeln. Rechtsfolge ist, dass die Buchwerte und damit die stillen Reserven fortgeführt werden. Im Gegensatz zu Deutschland gibt es nicht die Problematik der tatsächlich oder vermeintlich verloren gehenden Besteuerungsbefugnis bezüglich stiller Reserven. Dies liegt daran, dass es in Zypern keine den deutschen Vorschriften entsprechenden Regelungen gibt, die für diese Fälle eine Besteuerung anordnen. In umsatzsteuerlicher und grunderwerbsteuerlicher Hinsicht gelten die Ausführungen zur Rechtslage entsprechend. Alternativer Gestaltungsvorschlag Überblick Wegen der erheblichen Rechtsunsicherheit, die eine grenzübergreifende Verschmelzung mit sich bringen würde, bietet sich eine Alternativgestaltung an. Diese vermeidet auch administrative Probleme im umsatzsteuerlichen Bereich und Abgrenzungsprobleme bei der ertragsteuerlichen Ermittlung von Betriebsstättengewinnen. Folgende Gestaltungsschritte werden empfohlen: 14

15 1) Der Gesellschafter der Deutschen GmbH (natürliche Person) bringt gegen Gewährung neuer Anteile an der zypriotischen Ltd. seine 100%ige Beteiligung an der deutschen GmbH in das Vermögen der zypriotischen Ltd. ein (steuerneutral möglicher Anteilstausch) 2) 12 Monate nach dem ersten Schritt tätigt die deutsche GmbH umfangreiche Ausschüttungen an die zypriotische Ltd., die weder in Deutschland noch in Zypern eine Besteuerung auslösen. 3) Die zypriotische Ltd. gewährt der deutschen GmbH fremdüblich verzinsliche Darlehen, wodurch aus der deutschen GmbH (Steuersatz ca. 30%) Gewinne in die zypriotische Ltd. (Steuersatz ca. 10 %) abgesaugt werden, d.h. es wird ein Steuervorteil von 20 Prozentpunkten auf die somit verlagerten Gewinne erzielt. 1) Anteilstausch 2) Ausschüttung 3) Darlehen Dt. GmbH Dt. GmbH Dt. GmbH Zypriot Ltd. Zypriot Ltd. Zypriot Ltd. Anteilstausch 21 UmwStG setzt die Vorschriften der Fusionsrichtlinie über den Anteilstausch in deutsches Recht um. Auf Basis des 21 UmwStG kann daher die Beteiligung des GmbH Gesellschafters steuerneutral in die zypriotische Ltd. eingebracht werden: UmwStG gilt unter anderem für Einbringungen durch natürliche Personen (Gesellschafter Deutsche GmbH), da das Gesetz keine Einschränkung bezüglich des einbringenden Personenkreises enthält (Rabback in Rödder/Herlinghaus/van Lishaut, 21 UmwStG, Rz. 18). Es handelt sich bei der Beteiligung an der deutschen GmbH um eine Beteiligung, die die Mehrheit der Stimmrechte an der GmbH umfasst; 21 Abs. 1 S. 2 UmwStG ist erfüllt. Als Gegenleistung für die eingebrachte Beteiligung werden neue Anteile gewährt; 21 Abs. 1 S. 2 i.v.m. S. 1 UmwStG ist erfüllt. Es genügt dabei, dass überhaupt Anteile gewährt werden, d.h. eine Überpariemission (mit Einstellung in die Kapitalrücklage) ist unschädlich und daher empfehlenswert. Das Recht Deutschlands hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der erhaltenen Anteile an der zypriotischen Ltd. ist nicht ausgeschlossen oder beschränkt ( 21 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 UmwStG ist erfüllt; selbst wenn man aufgrund des DBA Deutschland-Zypern, welches das Besteuerungsrecht dafür auch Zypern zuweist, anderer Auffassung sein sollte, ist

16 jedenfalls der alternativ wählbare 21 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 UmwStG erfüllt Anwendungsbereich der Fusionsrichtlinie). Der für die Steuerneutralität erforderliche Antrag ist zu stellen. Nach 21 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. UmwStG i.v.m. 20 Abs. 2 S. 3 UmwStG ist der Antrag spätestens bis zur erstmaligen Abgabe der steuerlichen Schlussbilanz bei dem für die Besteuerung der übernehmenden Gesellschaft zuständigen Finanzamt zu stellen. Die Antragstellung sollte unbedingt schriftlich erfolgen und es sollten Ausdrücke wie steuerneutral und Buchwertfortführung verwendet werden, um Unklarheiten hinsichtlich des Inhalts des Antrags abzuwenden. Umsatzsteuerlich ist der Anteilstausch nach 4 Nr. 8f) UStG steuerbefreit, zum Teil wird aufgrund von EuGH-Rechtsprechung vertreten, dass er gar nicht steuerbar ist. Grunderwerbsteuer wird mangels vorhandener Grundstücke nicht ausgelöst. Die Verlustzerstörungsregelung des 8c KStG (Mantelkauf) bewirkt keine negativen Effekte, da weder Verluste noch Verlustvorträge in der GmbH vorhanden sind. Unbedingt zu beachten ist, dass nach dem Anteilstausch die zypriotische Gesellschaft die Beteiligung an der deutschen GmbH sieben Jahre lang nicht veräußern sollte, da andernfalls die Nachversteuerungsregelung des 22 Abs. 2 S. 1 UmwStG zur Anwendung kommt. Nach 22 Abs. 2 S. 1 UmwStG entfällt rückwirkend die Steuerneutralität eines Anteilstauschsvorgangs, wenn die übernehmende Gesellschaft (hier: die zypriotische Ltd.) binnen sieben Jahren nach dem Anteilstauschvorgang die erhaltenen Anteile (hier: die Anteile an der deutschen GmbH) veräußert. 22 Abs. 2 S. 7 UmwStG i.v.m. 22 Abs. 1 S. 7 UmwStG enthält Veräußerungsersatztatbestände, die ebenfalls nicht ausgelöst werden sollten, was insbesondere im Zusammenhang mit Wegzugsüberlegungen des Gesellschafters zu berücksichtigen ist, falls angedacht. Bei Verletzung des 22 Abs. 2 UmwStG kommt es rückwirkend zur Besteuerung der im Anteilstauschzeitpunkt vorhandenen stillen Reserven, allerdings reduziert sich die Nachsteuer für jedes seit dem Anteilstauschzeitpunkt abgelaufene Zeitjahr um 1/7, 22 Abs. 2 S. 3 UmwStG. Beim Wegfall der Steuerneutralität würde überdies das Teileinkünfteverfahren die Steuerlast mildern ( 17 EStG i.v.m. 3 Nr. 40c) EStG), 40 % des Gewinns wären steuerfrei. 60 % der stillen Reserven aus der Beteiligung würden also mit dem persönlichen Grenzsteuersatz des Gesellschafters im Jahr des Anteilstauschs versteuert, ausgehend von einem Grenzsteuersatz von ca. 46 % (Einkommensteuer + Kirchensteuer + SolZ) kann man somit mit einem Steuersatz von ca. 27,6 % auf die stillen Reserven rechnen (= 46% x 60%). Diese Belastung würde sich für jedes abgelaufene Jahr zwischen Anteilstausch und schädlicher Veräußerung um ein Siebtel verringern. Nachzahlungszinsen würden wegen der Vorschrift des 233a Abs. 2a AO praktisch nicht anfallen, da der Zinslauf erst 15 Monate nach der schädlichen Veräußerung beginnt, also insoweit keine Rückwirkung angeordnet wird. Bei einer Veräußerung durch die zypriotische Ltd. nach Ablauf der sieben Jahre kommt es zu gar keiner Nachversteuerung mehr. Die Regelungstechnik des 22 UmwStG wirkt sich daher auf Dauer zu Gunsten des Einbringenden aus. Nach Ablauf der sieben Jahre könnte die Veräußerung überwiegend steuerfrei erfolgen, da aus zypriotischer Sicht entsprechende Beteiligungsveräußerungsgewinne nach nationalen Vorschriften befreit sind und da aus deutscher Sicht nur die Besteuerung von 5 % des Veräußerungsgewinns mit dem Satz von ca. 30 % nach 8b Abs. 3 KStG zur Anwendung kommt. (Um sicherzustellen, dass nicht stattdessen 8b Abs. 7 KStG greift, sollte eine längerfristige Halteabsicht als 1 Jahr dokumentiert werden.) Die Berechtigung, die 5%-Regelung anzuwenden, hätte Deutschland nach Art. 13 Abs. 3 des Doppelbesteuerungsabkommens Deutschland-Zypern, wonach Anteilsveräußerungsgewinne auch im Ansässigkeitsstaat der veräußerten Gesellschaft besteuert werden dürfen. Nichtsdestotrotz würde sich aber gerade bei einer mittelfristig nicht auszuschließenden Veräußerung die Situation durch den Anteilstausch gegenüber der Situation ohne Anteilstausch deutlich verbessern, und sei es nur in Gestalt einer Verringerung der steuerpflichtigen Gewinne durch die Siebtelungsregelung. 16

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