Wirtschaftsstrafrecht Besonderer Teil Wintersemester 2011/2012 Juniorprofessor Dr. Isfen

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1 Themenbereich Korruption Fall 2 (nach Beck/Valerius, Fälle zum Wirtschaftsstrafrecht Fall 5, Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Fall 60 und Hellmann/Beckemper, Fälle zum Wirtschaftsstrafrecht, Fall 9) Der A, Geschäftsführer des Bauunternehmens H, ist mit dem Bürgermeister B befreundet. Bei einem Kneipenabend sprechen die beiden über die baldige Wahl und den anstehenden Geburtstag der Frau des B. A beschwert sich einige Minuten später, dass H so selten Ausschreibungen gewönne. Am nächsten Tag ordnet A an, dass H der Partei des B anweisen sowie der Ehefrau einen Kleinwagen zum Geburtstag schicken solle. Er hofft auf künftige Informationen über Ausschreibungen der Gemeinde. Zwei Wochen später, noch vor dem Geburtstag seiner Frau, wird B, auch dank der Spende des H, die er für den Wahlkampf verbrauchte, wiedergewählt.

2 Zu diesem Zeitpunkt vermutet er, die Spende des Bauunternehmens solle seine unternehmerfreundliche Politik fördern. Erst als der Wagen ankommt, realisiert er die Intention des A und weist den für Ausschreibungen verantwortlichen Gemeindebeamten C an, sowohl das Budget für den Bau einer Universitätsklinik als auch die schon vorliegenden Angebote der Mitbewerber an A zu faxen. C ist bewusst, dass dies unzulässig ist, er nimmt dies jedoch billigend in Kauf, um Ärger zu vermeiden. Aufgrund der Angaben kann A die anderen Mitbewerber unterbieten, und das, obwohl er die Kosten für Spenden und Kleinwagen als Beratungsgebühren abrechnet. H erhält schließlich den Auftrag (zu Parteispenden und Vorteilsgewährung siehe BGHSt 49, 275 und BGH NStZ 2008, 33 Fall Kremendahl). Im weiteren Verlauf seiner Geschäftstätigkeit zeigt sich für A, dass es von besonderem Vorteil sein kann, wenn man nicht nur mit dem Bürgermeister, sondern auch mit Mitgliedern der Gemeindeversammlung gute Kontakte pflegt. Zur Förderung weiterer Großprojekte seines Bauunternehmens will sich A nämlich auch die Unterstützung der für Baufragen wichtigen Personen sichern.

3 Zu den maßgeblichen Ansprechpartnern gehört der Ingenieur I, der Mitglied der Gemeindeversammlung ist. A gelingt es, sich mit I locker zu befreunden. Um sich sein Wohlwollen bei Abstimmungen zu sichern, vermittelt A ihm die Mitgliedschaft in einem angesehenen Golfclub der Gemeinde und übernimmt seine vierteljährlich fällig werdenden Mitgliedsbeiträge. A erwirbt in folgenden Monaten ein Grundstück in den Gemeindegrenzen, das mit einem Einkaufszentrum bebaut werden soll. I befürwortet dieses Projekt aus eigener Überzeugung, weil er gegen die Zersiedelung der Gemeinde ist. Er setzt sich in der Folgezeit in mehreren Sitzungen der Gemeindeversammlung für dieses Projekt ein. Seine Bemühungen sind am Ende erfolgreich. Das Gemeindeparlament stimmt der Bebauung in der von A gewünschten Form zu (angelehnt an BGHSt 51, 44). Allerdings verspätet sich in den kommenden Wochen die für den Bau erforderliche Genehmigung. Der zuständige Sachbearbeiter hatte ihm mitgeteilt, dass die Baubehörde unterbesetzt sei und Genehmigungsverfahren einige Monate dauern könnten.

4 Nach einiger Überlegung zahlt A der Leiterin des Bauamtes L 5.000, um eine schnellere Bearbeitung zu erreichen. Die Baugenehmigung wird daraufhin innerhalb von drei Wochen erteilt, weil L von der vorgesehenen Bearbeitungsreihenfolge abweicht und den Antrag des H vorzieht (vgl. BGHSt 15, 350; 16, 37). Auch die Abwicklung der Projekte gestaltet sich einfach, da A Rohstoffe verbilligt vom Großlieferanten X-AG erhält. Dort hat er sich schon seit Jahren den Angestellten, unter ihnen D, gegenüber zuvorkommend verhalten und ihnen Kurzurlaube geschenkt. Zu jedem Weihnachtsfest hat er den zentralen Figuren des Unternehmens Präsentkörbe im Wert von 40 bis 80 zukommen lassen. Zudem stellte er dem Unternehmen Kugelschreiber in einem Gesamtwert von ca D hat unter anderem einen derartigen Kurzurlaub angetreten, kurz bevor er einen Liefervertrag über extrem verbilligte Rohstoffe an H unterschreibt, wobei vereinbart wird, dass andere Interessenten nicht berücksichtigt werden. Dass die X-AG dabei Verluste machen würde, nimmt er in Kauf. Weder D nicht A ist bewusst, dass dieses Verhalten rechtlich problematisch sein könnte. Zudem hat D einen Präsentkorb im Wert von 45 erhalten, sowie 20 Kugelschreiber mit nach Hause genommen.

5 1. Tatkomplex: A. Strafbarkeit von C b Abs. 1 Nr. 1 StGB Das Budget und das im Rahmen der Ausschreibung abgegebene Angebot Geheimnisse i.s. der Vorschrift (+) Geheimhaltungsbedürftig, da sonst der Sinn einer derartigen öffentlichen Ausschreibung konterkariert würde (+) Kenntniserlangung in seiner Eigenschaft als Amtsträger (+) Gefährdung von wichtigen öffentlichen Interessen staatliches Interesse am ungestörten Wettbewerb zw. Anbietern gegenüber dem Fiskus (+)

6 Unbefugte Offenbarung (+), bloße Anweisung des B ist nicht ausreichend, da ein behördliches Geheimnis Abs. 2 Nr. 1 StGB (+) B. Strafbarkeit des B Abs. 1 StGB Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (-), da nur Verwaltungstätigkeit Abs. 1 StGB (Spende) a) Amtsträger i.s.v. 11 Nr. 2 a StGB (+) b) Vorteil Erhöhung der Mittel für den Wahlkampf (+) c) Sichversprechenlassen = Annahme eines Angebots zur Gewährung eines Vorteils (-), da beim Kneipengespräch keinerlei Aussagen über Wahlkampfunterstützung und eine Käuflichkeit des B getätigt wurde.

7 Annahme = Tatsächliche Empfangnahme? Zwar nicht selbst angenommen, aber Billigung der Annahme durch die Partei, dadurch ein mit der Erfüllung der Leistung zusammenfallendes Sichversprechenlassen. c) Für eine Diensthandlung? Im Gegensatz zu 331, 333 StGB (Dienstausübung) muss es bei 332, 334 StGB um eine konkretisierbare Diensthandlung gehen. Jedoch muss diese Diensthandlung nicht in konkreter Gestalt nach Zeitpunkt, Anlass und Ausführungsweise feststehen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine generelle Bevorzugung des Gewährenden. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Spende ging B lediglich von der Förderung seiner generellen unternehmensfreundlichen Politik aus, daher (-) Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB durch Nicht-Veranlassung der Rückgabe der Spende Keine Strafbarkeit, da der Vorteil bereits aufgebraucht wurde (genereller Wahlerfolg genügt nicht)

8 StGB bei Annahme von Wahlkampfspenden Vgl. dazu den Fall Kremendahl, BGHSt 47, 274 ff. sowie BGH NStZ 2008, 33: Das Gebot der Gleichheit der Wahlchancen eines Amtsinhabers mit einem Gegenkandidaten führt dazu, dass der Amtsträger sich mangels Unrechtsvereinbarung nicht wegen Vorteilsannahme strafbar macht, wenn er sich erneut um das von ihm derzeit ausgeübte, aufgrund einer Direktwahl zu erlangende Wahlamt bewirbt und einen Vorteil in im übrigen tatbestandsmäßiger Weise sich versprechen lässt oder annimmt, sofern diese Förderung allein den Zweck verfolgt, dass er das wiedererlangte Wahlamt in einer Weise ausübt, die den allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers entspricht. Zeigt sich der Amtsträger dagegen bereit, als Gegenleistung im Falle seiner Wahl eine konkrete Entscheidung zu Gunsten allein des Zuwendenden oder bestimmter Individualinteressen zu beeinflussen, macht er sich der Vorteilsannahme schuldig.

9 Abs. 1 StGB (Wagen) a) Vorteil für einen Dritten, hier die Ehefrau (+) b) Keine Empfangnahme des Wagens in Vertretung des B, daher keine Annahme, jedoch ein Sichversprechenlassen, da B mit dem Empfang des Wagens durch seine Ehefrau einverstanden war. c) Pflichtwidrige Diensthandlung > Preisgabe des Budgets und der Angebote (+) Daher: 332 Abs. 1 StGB (+) b Abs. 1 Nr. 1 StGB, 26 (+) StGB (+) Abs. 1 i.vm. Abs. 3 Nr. 4, 13 Abs. 1 StGB durch Unterlassen durch die Nicht-Aufklärung über das an A geschickte Fax (zum Nachteil der Gemeinde) a) Garantenstellung des B gegenüber der Gemeinde aus seiner Stellung als Bürgermeister

10 b) Problem 1: Kausalität zwischen dem Irrtum des zuständigen Gemeindebeamten und Vermögensverfügung? Bereits zweifelhaft Problem 2: Kausaler Vermögensschaden aufgrund des Unterlassens des B? A hat nach den Angaben des B die anderen Mitbieter unterboten; dass er ohne diese Angaben noch niedriger geboten hätte, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor Abs. 1 i.vm. Abs. 3 Nr. 4, 13 Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Mitbewerber) Keine Garantenstellung gegenüber den Mitbewerbern e StGB Keine Wahl oder Abstimmung in einer Volksvertretung.

11 C. Strafbarkeit des A Abs. 1 StGB (Spende) a) Vorteilsgewährung für einen Dritten (+) b) Für eine pflichtwidrige Diensthandlung? Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass A durch die Spende auf eine generelle Bevorzugung durch B in Bezug auf Ausschreibungen hoffte, auch wenn die spätere Preisgabe der Informationen über die konkrete Ausschreibung noch nicht absehbar war. Unerheblich ist ebenfalls, dass B zum Zeitpunkt des Geldflusses die Intention des A falsch einschätzte. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob B als Begünstigter zum Motiv des A als Gewährenden zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt ausdrücklich oder konkludent zustimmt. Daher 334 (+) Abs. 1 StGB (Wagen) (+)

12 Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Gemeinde) a) Täuschung? Mit der Abgabe des Angebots erfolgt konkludente die Erklärung darüber, dass das Angebot im freien Wettbewerb mit anderen Bietern zustande gekommen ist und nicht durch Kenntniserlangung der relevanten Informationen verfälscht wurde. Darüber hinaus eine weitere aktive Täuschung dadurch, dass A die Kosten des Wagens für die Ehefrau von B in dem Angebot versteckt hat. b) Irrtum und Vermögensverfügung (+) c) Vermögensschaden? Möglicherweise kein Schaden für die Gemeinde, da A die anderen Mitbewerber unterboten hat. Doch in dem Angebot sind auch die Kosten des Wagens für die Ehefrau von B enthalten, die mit der Leistung der Gemeinde nicht im gegenseitigen Zusammenhang stehen; dadurch Nachteil für die Gemeinde.

13 Daher: 263 (+) Abs. 1 StGB (zum Nachteil der Mitbewerber) Problem: Steht die Behörde im Lager des Mitbewerbers oder greift sie mit dem Zuschlag in erster Linie aufs eigene Vermögen zu? StGB Keine Absprache unter den Anbietern 2. Tatkomplex A. Strafbarkeit des I Abs. 1 StGB a) Annahme eines Vorteils in Form der übernommenen Mitgliedsbeiträge (+) b) Dienstausübung = Jede Tätigkeit, die zu den dienstlichen Obliegenheiten gehört und in amtlicher Eigenschaft vorgenommen wird (+)

14 c) Amtsträger? Darstellung bei Prof. Eisele Bestechungsdelikte Aktuell zur Problematik: Bernsmann StV 09, 308 ff. s

15 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB (-) 11 Abs. 1 Nr. 2b StGB keine Ähnlichkeit hinsichtlich der Dienst- und Treuepflichten aus einem Beamtenverhältnis, denn freie und vor allem personengebundene Mandatsausübung steht der Annahme eines Verwaltungshandelns entgegen 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB? Organisationsrechtlicher Behördenbegriff (in Abgrenzung zum 1 Abs. 4 VwVfG) = Organ eines Verwaltungsträgers, das in Bezug auf andere Organe desselben Verwaltungsträgers in einem Hierarchieverhältnis steht Daher stellt die Gemeinde bei Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben keine Behörde i.s.d. 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB dar. Doch ist sie jedenfalls eine sonstige Stelle i.s.d. 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, wenn sie staatliche Bauplanungsentscheidungen trifft. Mandatsträger in kommunalen Parlamenten üben nach h.m. und der BGH- Rechtsprechung - trotz Ähnlichkeit zur Legislative - Verwaltungstätigkeit aus daher Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben (+)

16 Doch keine Amtsträgerstellung von kommunalen Mandatsträgern bei Ausübung ihres freien Mandats, da ihnen die Bestellung zur Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben fehlt (Freiheit der Mandatsausübung, keine Eingliederung in eine Behördenstruktur). Anders aber beispielsweise bei Wahrnehmung von konkreten Verwaltungsaufgaben, z.b. Aufsichtsratstätigkeit in kommunalen Betrieben e StGB Abschließende Sonderregelung für Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit Wahlen und Abstimmungen in den Volksvertretungen (auch Gemeinden). Daher keine parallele Anwendung von 331 ff. StGB Nur strafbar, wenn eine konkrete Unrechtsvereinbarung vorliegt ( Anfüttern wird von 108e StGB nicht umfasst).

17 Dazu BGHSt 51, 44, 62: Wenn über einen längeren Zeitraum hin einseitig Zuwendungen an einen Mandatsträger geflossen sind, die ihn für die Sache des Zuwendenden (im Sinne des von 331 StGB erfassten "Anfütterns") einnehmen sollen, wird eine konkludente Unrechtsvereinbarung jedenfalls dann nahe liegen, wenn sich die erwartete Gegenleistung durch ein bestimmtes Projekt konkretisiert. Weil bei derartigen Beziehungen mit einseitig materiellen Zuwendungen stets zumindest konkludent die Erwartung einer konkreten Gegenleistung im Raum steht, kann der Schluss auf ein zumindest konkludentes Unternehmen eines Stimmenkaufs oder - verkaufs häufig schon dann tragfähig sein, wenn es im Zusammenhang mit einem derartigen Zuwendungsgeflecht zu einem für den Vorteilsgeber konkret vorteilhaften Verhalten vor oder in Wahlen und Abstimmungen in den kommunalen Volksvertretungen kommt. Ob sich der Mandatsträger innerlich vorbehält, sein Abstimmungsverhalten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen, ist für die Strafbarkeit unerheblich. Entscheidend sind insoweit nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz erfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens.

18 B. Strafbarkeit des A 108e StGB (+) 3. Tatkomplex A. Strafbarkeit der L 334 Abs. 1 StGB Pflichtwidrige Diensthandlung? Die Erteilung der Baugenehmigung war an sich korrekt, doch die bevorzugte, schnellere Bearbeitung eines Vorgangs ist pflichtwidrig, wenn dadurch die Bearbeitung anderer Sachen beeinträchtigt wird; dies insbesondere dann, wenn gerade gegen eine Pflicht zur Bearbeitung in bestimmter Reihenfolge verstoßen wird. B. Strafbarkeit des A nach 334 StGB

19 4. Tatkomplex A. Strafbarkeit des D Abs. 1 StGB a) Angestellter = Wer in einem Dienst- oder Auftragsverhältnis zum Geschäftsinhaber steht und den Weisungen des Geschäftsherrn unterworfen ist. Unabhängig von der zivil- oder arbeitsrechtlichen Einordnung des Vertrags zu bestimmen, verlangt wird aber eine gewisse Entscheidungskompetenz Beauftragter = Jede Person, die aufgrund ihrer Stellung berechtigt und verpflichtet ist, für den Betrieb dauernd oder gelegentlich geschäftlich tätig zu werden und auf die den Waren- oder Leistungsaustausch betreffenden Entscheidungen Einfluss zu nehmen. b) Geschäftlicher Betrieb = Ein auf Dauer angelegtes Unternehmen, das zum Austausch von Leistungen am Wirtschaftsleben teilnimmt.

20 c) Fordern, Sichversprechenlassen und Annehmen eines Vorteils = Identischer Inhalt wie bei 331 ff. StGB. d) Im geschäftlichen Verkehr = Wenn die Tat der Verfolgung eines wirtschaftlichen Zwecks dient und in ihr die Teilnahme am Wettbewerb zum Ausdruck kommt (also kein rein privates oder amtliches Handeln) e) Als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb = Unrechtsvereinbarung im Sinne eines Zusammenhangs zwischen der Tathandlung und der von den Beteiligten erwarteten Bevorzugung ( Anfüttern bzw. Klimapflege i.s.d. 331, 333 StGB nicht ausreichend). Wettbewerb setzt immer mindestens zwei Bewerber voraus. Da sich die Bevorzugung eines Bewerbers auf Waren oder gewerbliche Leistungen beziehen muss, sind z.b. Leistungen der freien Berufe ausgenommen.

21 Verfolgung grundsätzlich nur auf Antrag, 301 StGB; anwendbar auch auf Auslandbestechungen gemäß 299 Abs. 3 StGB Zum Fall: Die Zuwendungen Weihnachtsgeschenke und Kugelschreiber erfolgten nur zur Herbeiführung des allgemeinen Wohlwollens, so dass 299 StGB ausscheidet. Anders jedoch der Kurzurlaub, der vor einer konkreten Auftragsvergabe als Gegenleistung für eine konkrete Bevorzugung des H spendiert wurde. Verbotsirrtum nach 17 StGB unbeachtlich StGB D war im Außenverhältnis befugt, für die X-AG Verträge abzuschließen. Durch den Abschluss eines ungünstigen Vertrages hat er im Rahmen seiner Befugnisse nachteilig über das Vermögen der X-AG verfügt und dadurch seine eingeräumte Vermögensverfügungsbefugnis missbraucht StGB an Kugelschreibern? Einverständnis der Unternehmensleitung mit der Mitnahme von Werbegeschenken?

22 B. Strafbarkeit des A nach 299 Abs. 2 StGB Spiegelbildliche Gestaltung zu Abs. 1 hinsichtlich der Tathandlung Zwar keine Einschränkung des Personenkreises, aber durch das Erfordernis des Handelns im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs können faktisch nur Mitbewerber oder Personen, die nach außen hin für diese auftreten, die Tathandlung verwirklichen. Zu Zwecken des Wettbewerbs (Dolus directus 1. Grades) = Wenn die Handlung des Täters darauf abzielt, den eigenen Absatz oder den eines Dritten zu fördern, und er eine Schädigung von Mitbewerbern für möglich hält.