Schadensersatz bei Kartellverstößen

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1 Schadensersatz bei Kartellverstößen Untersuchung der juristischen und ökonomischen Grundlagen, Methoden und damit verbundenen Rechtsfragen betreffend die Ermittlung des Schadens bei Verstößen gegen das Kartellverbot. von Prof. Dr. Roman Inderst, Prof. Dr. Stefan Thomas 1. Auflage Handelsblatt Fachmedien GmbH Düsseldorf 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 Inhalt I. Grundlagen 1 Einleitung Rechtliche Rahmenbedingungen Grundfragen 22 2 Ökonomische Grundlagen: Kartelle und Kartellschäden Überblick Charakteristika von Kartellen Überblick Anreize zur Kartellbildung Formen der Kartellvereinbarung Preisabsprachen Nicht-Preisabsprachen Kommunikation Ausgleichszahlungen Organisation und Erfüllungsgehilfen Abgrenzung gegenüber Parallelverhalten Determinanten der Kartellstabilität Marktabdeckung Bieterkartelle Primäre Schadenswirkungen von Kartellen Preiserhöhung und daraus resultierende Mengenanpassung Darstellung Bedeutung des Schadens aus dem Nachfragerückgang Preis- und Mengenanpassung entlang der nachgelagerten Wertschöpfungskette Darstellung und Illustration Formale Zusammenfassung Potentiell geschädigte Wirtschaftssubjekte Weitere Auswirkungen von Kartellen Überblick Auswirkungen auf die Effizienz von Unternehmen Relevanz von Effizienzbetrachtungen Produktive (In-)Effizienz Dynamische (In-)Effizienz Auswirkungen auf die Marktstruktur (Quoten- und Gebiets-)Allokationsmechanismen Markteintritte, Konzentrationsprozesse und Kapazitäten Auswirkungen auf Produkte Beurteilung der weiteren Auswirkungen 59 3 Rechtliche Grundlagen Der Betroffenenbegriff (Aktivlegitimation) Abkehr vom Zielgerichtetheitserfordernis Exkurs: Die Frage der Aktivlegitimation in sog. Altfällen Aktivlegitimation sog. Umbrella-Kunden Aktivlegitimation mittelbar Geschädigter Aktivlegitimation vorgelagerter Lieferanten Aktivlegitimation von Wettbewerbern und Anbietern von Komplementen 66 7

3 3.1.7 Aktivlegitimation von Muttergesellschaften Das Problem Die Frage nach einer gesetzlichen Konzern-Aktivlegitimation Privatautonome Anspruchskonzentration bei der Muttergesellschaft Aktive Prozessführungsbefugnis Inkassozession Aktivlegitimation bei gewerblichem Forderungsmanagement Die Passivlegitimation Die Haftung des Kartellanten Die Haftung des Managers für Zuwiderhandlungen des Unternehmens Die Haftung von Muttergesellschaften für Zuwiderhandlungen der Töchter Haftung qua Wissenszurechnung im Konzern? Die Haftung von Gehilfen Die rechtlich anerkannten Schadensarten damnum emergens lucrum cessans Nutzungsausfallschaden Qualitätseinbußen Zinsen Gesetzlicher Zinsanspruch Rechtsgrundlagen Berechnung des gesetzlichen Zinses Darüber hinausgehende Schäden nach 288 Abs. 3 u. 4 BGB 88 4 Die Rechtsgrundlagen in Österreich und der Schweiz 89 5 Art. 1-3 u. 14 Rili 91 II. Empirische Untersuchungen zu Kartellschäden 1 Überblick 93 2 Kartellbedingte Preisaufschläge Empirische Ergebnisse zu Preisaufschlägen von Kartellen Überblick über die Ergebnisse Kritische Würdigung der Studien Preisaufschlagdeterminierende Strukturmerkmale Diskussion und Schlussfolgerung 103 III. Der Schaden von direkten Kartellkunden 1 Vorüberlegungen Der haftungsbegründende Tatbestand Nachweis eines schuldhaften Kartellverstoßes Allgemeines Stand-alone-Klagen Follow-on-Klage Anwendungsbereich der Feststellungswirkung nach 33 Abs. 4 GWB Umfang der Bindungswirkung Terminologische Vorüberlegung Reichweite der Feststellungswirkung 107 8

4 Feststellungswirkung bei komplexen und fortdauernden Zuwiderhandlungen Das Problem Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Rechtsfigur Auswirkungen auf die zivilrechtliche Haftung nach 33 Abs. 3 S. 1 u. 2 GWB Die Feststellungswirkung in Altfällen Direkter Nachweis einer Zuwiderhandlung Art. 9 Rili Die haftungsbegründende Kausalität Allgemeines Doppelkausalität bzw. hypothetische Kausalverläufe Darlegungs- und Beweislast für die haftungsbegründende Kausalität Das Problem Die Feststellungswirkung des 33 Abs. 4 GWB im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität , 287 ZPO bei der haftungsbegründenden Kausalität Allgemeine Grundsätze Anscheinsbeweis des kartellbedingten Mehrerlöses Voraussetzungen und Umfang des Anscheinsbeweises Erschütterung des Anscheinsbeweises Anscheinsbeweis konkreter Kartellbetroffenheit Voraussetzungen und Umfang des Anscheinsbeweises Erschütterung des Anscheinsbeweises Das Verschulden Geltungsbereich des Verschuldensprinzips Verschuldensmaßstab Verschuldensnachweis Der haftungsausfüllende Tatbestand (Schadensumfang) Das Problem Vergleichsmärkte Überblick Zeitlicher Vergleich auf demselben Markt Verwendung Probleme bei der Wahl des Referenzzeitraums Räumlicher Vergleichsmarkt Verwendung Preisschirmeffekte Sachlicher Vergleichsmarkt Kombination aus zeitlichem Vergleich und Marktvergleich ( Differenz-der-Differenzen-Methode ) Darstellung Diskussion Empirische Vergleichsmarktmethoden Überblick Einfache Methoden Vergleich von Durchschnitten Grundlagen 156 9

5 Weitere methodische Ausführungen und Illustration Interpolation und Extrapolation Kostenbasierte Methoden Grundlagen Verwendete Kostengrößen Profitabilitätsanalyse Grundlagen Bestimmung der Profitabilität Multivariate Regressionsmodelle Ziel der Regressionsanalyse Allgemeine Einführung in die Regressionsanalyse Verfahren Multivariate Regression Güte der Schätzung Anwendung der Regressionsanalyse für die Schätzung des kontrafaktischen Preises Prognosemethode Vorgehensweise Diskussion Die Dummy-Variablen-Methode Vorgehensweise Konfidenzintervall und statistische Tests bei der Dummy-Variablen-Methode Erweiterungen der Dummy-Variablen-Methode Diskussion: Annahme des gleichen Modells für den Vergleichsmarkt und den Kartellmarkt Anwendung der Differenz-der-Differenzen-Methode Vergleich der Dummy-Variablen-Methode und der Prognosemethode Bestimmung des Kartellzeitraums Allgemeine Ausführungen Ermittlung des Kartellzeitraums mittels (formalen) Strukturbruchtests Diskussion Preisdynamik Verwendung von Wettbewerbsmodellen aus der Industrieökonomie Überblick Typen von Wettbewerbsmodellen Einführung Vollkommene Konkurrenz Monopol Bertrand-Oligopol (Preiswettbewerb) Cournot-Oligopol (Mengenwettbewerb) Simulation Methoden zur Berechnung der Preiselastizität der Nachfrage Strukturelle Nachfrageschätzung Berechnung der Preiselastizität unter der Annahme eines Wettbewerbsmodells für das Kartellszenario Plausibilitätstests mittels Analyse des kritischen Mengenverlustes 199

6 3.5 Zusammenfassung der Methoden und Übersicht über Datenanforderungen Die Methoden in der gerichtlichen Praxis Zusammenfassende Darstellung der Methoden Datenquellen Überblick Daten zur Anwendung von Methoden basierend auf Preisdaten Preisdaten Kontrollvariablen Daten zu Kosten und Profitabilität aus dem Rechnungswesen Daten aus internem und externem Rechnungswesen Generelle Probleme mit Daten aus dem Rechnungswesen Abschließende Bemerkungen Umfang der richterlichen Schätzungsbefugnis nach 287 ZPO Anwendungsvoraussetzungen Anknüpfungstatsachen für eine Schätzung Preis Tatsächlich gezahlter Preis Hypothetisch wettbewerbsanaloger Preis Gewinn Typische Schadenshöhen bei Hardcore-Kartellen? Maßstab der richterlichen Würdigung Bedeutung des Sachverständigenbeweises Kartellbehördliche Feststellungen als Anscheinsbeweis? Der Verletzergewinn i.s.v. 33 Abs. 3 S. 3 GWB als Schätzungsgrundlage Der Begriff des Verletzergewinns Rechtsfolge von 33 Abs. 3 S. 3 GWB Verfassungsrechtliche Fragen zu 33 Abs. 3 S. 3 GWB Zulässigkeit der Klage bei Schadensschätzung Korrespondierende wirtschaftliche Vorteile BGB und Ausweichen auf nichtkartellierte Waren Art. 17 Rili 238 IV. Schäden indirekter Kunden 1 Die Differenzhypothese bei nachgelagerten Abnehmern Ökonomische Voraussetzungen eines pass-on Überblick und Einführung Rolle des pass-on Definition und Berechnung des pass-on Wesentliche Determinanten des pass-on Marktabdeckung des Kartells und Wettbewerbsintensität auf der Stufe der betroffenen Unternehmen Nachfragefunktion Angebotsseitige Determinanten Weitere Determinanten Zusammenfassung: Determinanten des pass-on Schätzung des pass-on Grundsätzliche Methoden

7 2.3.2 Verzögerter pass-on Rechtliche Nachweisanforderungen Haftungsbegründende Kausalität Elemente der Weiterwälzung Vorüberlegungen Positive Voraussetzungen Grad der Marktabdeckung des Kartells Preiselastizität der Nachfrage und Nachfragemacht Intensität des Wettbewerbs auf dem Markt der direkten Abnehmer Dauer der Zuwiderhandlung Art und Ausmaß der betroffenen Kosten Beweislast Negative Voraussetzungen Sekundäre Darlegungslast des Kartellanten? Streitverkündung gegenüber dem direkten Kartellkunden? Anscheinsbeweis Schadensumfang Art. 14 u. 12 Abs. 5 Rili 267 V. Die passing-on defence der Kartellanten 1 Vorüberlegungen und rechtliche Grundlagen Die Voraussetzungen im Einzelnen Preisanstieg auf nachgelagerter Absatzstufe Markt- und Wettbewerbsbedingungen für eine Weiterwälzung Anscheinsbeweis Ausschluss anderweitiger Ursachen für nachgelagerten Preisanstieg Ausschluss kartellbedingter Nachteile (Absatzrückgang) Sekundäre Darlegungslast Das Problem Konkretisierung der sekundären Darlegungslast Restriktiver Ansatz des BGH Unzumutbarkeit der Streitverkündung Beweis des Fehlens eines anderweitigen Nachteils beim Erstabnehmer Zumutbarkeit der sekundären Darlegungslast für den direkten Kartellkunden Beweismaß Die passing-on defence bei gewerblichen Endkäufern Das Problem Weiterverarbeitung der kartellierten Ware Kartellierte Waren als Fixkosten Vorteilsausgleichung bei schuldhaft unterlassener Weiterwälzung? Art. 12 u. 13 Rili 292 VI. Die Streitverkündung 1 Das Problem Voraussetzungen und Wirkungen der Streitverkündung Voraussetzungen

8 2.2 Voraussetzungen der Streitverkündung des Kartellanten gegenüber einem indirekten Abnehmer Nebeninterventionswirkung nach 68 ZPO Identifizierung der Streitverkündungsempfänger Das Problem Die Unzumutbarkeit einer Streitverkündung Probleme im Zusammenhang mit der Nebeninterventionswirkung Zweckmäßiges Verhalten des indirekten Abnehmers als Streitverkündungsempfänger Die Interessen des indirekten Abnehmers Verhaltensmöglichkeiten eines Streitverkündungsempfängers Faktoren, die für die Zweckmäßigkeit des Verhaltens von Bedeutung sein könnten Reichweite der Nebeninterventionswirkung: Gibt es eine Nebeninterventionswirkung zu Lasten der Hauptpartei? Praktische Folgerungen Die sachliche Reichweite der Nebeninterventionswirkung im Falle eines non liquet im Vorprozess 303 VII. Schäden der Kunden von Kartellaußenseitern 1 Die Probleme Der Umbrella-Effekt in ökonomischer Hinsicht Überblick Marktabdeckung von Kartellen Preisschirmeffekte bei nichtstrategischen Kartellaußenseitern Preisschirmeffekte bei strategischen Kartellaußenseitern Grundlegende Ausführungen (Preiswettbewerb) Mengenwettbewerb Preisschirmeffekte innerhalb und außerhalb des relevanten Marktes Marktabgrenzung Preisschirmeffekte außerhalb des relevanten Marktes Ermittlung des Preisüberhöhungsschadens bei Preisschirmeffekten Zusammenfassung Das Schadensersatzrecht beim Umbrella-Effekt Ausgangsfrage Aktivlegitimation Haftungsbegründende Kausalität Allgemeines Äquivalenzkausalität Adäquanz und Zurechenbarkeit Allgemeines Adäquanzkausalität Schutzzweck der Norm Vorsätzliches Dazwischentreten eines Dritten Eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Drittkunden Schadensnachweis Determinanten des Preisschirmeffektes Grad der Marktabdeckung des Kartells Grad der Substituierbarkeit der Güter

9 Dauer der Zuwiderhandlung Markttransparenz und Angebotselastizität Haftungsbegründende Kausalität und Frage nach einem Anscheinsbeweis Schadensberechnung Kartellaußenseiter keine Prozesspartei Vorteilsausgleichung bei Schäden von Umbrella-Kunden Anwendbarkeit der allgemeinen Grundsätze Mengenausweitung bei Umbrella-Kunden 335 VIII. Entgangener Gewinn 1 Schadensermittlung Vorüberlegungen Darstellung des Mengeneffekts Überblick Wettbewerbsintensität der betroffenen Unternehmen als mögliche Determinante des Mengeneffektes Monopolist als betroffenes Unternehmen Betroffene Unternehmen in vollkommener Konkurrenz Verallgemeinerungen Nachfrageelastizität und Mengeneffekt Rolle der Nachfragefunktion Mengeneffekt bei partieller Marktabdeckung des Kartells Entgangener Gewinn aufgrund nicht-preislicher Anpassungen Schätzung des Mengeneffektes Alternativen: Approximation über den Preisüberhöhungsschaden Rechtliche Nachweisanforderungen 351 IX. Nachwirkungen 1 Einführung Mechanische Nachwirkungen einer Kartellierung Nachwirkungen aus Altverträgen und Preislisten Nachwirkungen aus Marktstruktur, Kosten und Produktwahl Übergang zu Parallelverhalten Der Mehrwert von Kartellabsprachen Nachwirkungen im Übergang zu Parallelverhalten Strategische Nachwirkungen Empirische Anhaltspunkte ( stylized facts ) für Nachwirkungen Empirische Methoden Problemstellung Die Rolle von Theorien zu Nachwirkungen Methode der Dummy-Variablen Aufnahme von zeitverzögerten ( lagged ) Variablen in die Regression Rechtlicher Prüfungsmaßstab für Nachwirkungen Differenzhypothese Nachweisanforderungen

10 X. Informationsbeschaffung 1 Das Problem Öffentlich-rechtliche Informationsbeschaffung Ausgangsfrage Akteneinsicht im deutschen Kartellbußgeldverfahren Allgemeine Grundsätze Schutz von Kronzeugeninformationen Europarechtliche Ausgangslage Umsetzung der Vorgaben des EuGH Stellungnahme Akteneinsicht im EU-Kartellbußgeldverfahren Allgemeine Rechtsgrundsätze Kritische Würdigung Akteneinsicht nach IFG Art. 5-7 Rili Zivilrechtliche Auskunftserlangung Der Anspruch aus 810 BGB Anordnung der Urkundenvorlegung nach 142 ZPO Der Anspruch aus 242 BGB Problemstellung Anspruchsvoraussetzungen Zivilrechtliche Grundsätze Die Anspruchsvoraussetzungen im Kartellschadensersatzrecht Anspruchsinhalt Auskunftserteilung Vorlage von kartellbehördlichen Entscheidungen Vorlage von leniency-statements Grenzen des Auskunftsanspruchs: Schutz von Kronzeugen? Auskunftsanspruch des Beklagten Gerichtliche Auskunftsmöglichkeiten gegenüber Behörden Art. 15 VO 1/ StPO 395 XI. Der Ausgleich von Ansprüchen unter mehreren Kartellmitgliedern 1 Das Problem Die Zulässigkeit eines Innenausgleichs im Kartellschadensersatzrecht Allgemeines Regressausschluss? Die Bestimmung der Ausgleichsquote Problem Vertragliche Ausgleichsregelungen Die gesetzliche Ausgleichsregelung Alleinige Innenhaftung entsprechend dem Schaden der direkten Kartellkunden Grad der Verantwortlichkeit Vorüberlegungen Der Grad der Verursachung Die Marktanteile

11 Der kartellbedingte Mehrerlös Unternehmensgröße/Gesamtumsatz Die Bußgeldhöhe Freistellung des Kronzeugen? Ergebnis Ausgleichsquote und Vergleichsvereinbarungen Gesamtschuld im Konzernverbund Das Problem Voraussetzungen für eine gesamtschuldnerische Haftung im Konzern Haftungsverteilung im Innenverhältnis Art. 11 u. 19 Rili 415 XII. Vertragliche Schadensersatzansprüche 1 Rechtsgrundlagen Schadensnachweis Vertragliche Schadenspauschalierungen Gründe für Pauschalierungen Abgrenzung Schadenspauschalierung/Vertragsstrafe Reichweite einer Schadenspauschalierung Zivilrechtliche Grenzen AGB-Recht Allgemeines Nr. 5 lit. a BGB Nr. 5 lit. b BGB Allgemeines Vertragsrecht Schadenspauschalierungen und Missbrauch von Nachfragemacht Auswirkungen auf die Darlegungs- und Beweislast Bedeutung für die übrigen Kartellanten Fragestellung Außenverhältnis Innenverhältnis Vertragliche Schadensersatzansprüche von nachgelagerten Abnehmern Ausgangslage Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter Drittschadensliquidation Grundsätze der Drittschadensliquidation Die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation Fehlen eines Anspruchs des indirekten Abnehmers Fehlen eines Schadens des direkten Kartellabnehmers Zufälligkeit der Schadensverlagerung Die Rechtsfolgen der Drittschadensliquidation Allgemeine Grundsätze Übergang von vertraglichen Abreden über die zu leistenden Zahlungen des Kartellschädigers

12 XIII. Exkurs zu bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlagen 1 Das Problem Anwendbarkeit des 123 BGB neben 33 GWB Arglistige Täuschung nach 123 BGB Bezugspunkt der Täuschung Voraussetzungen einer Täuschung Ausdrückliche Täuschung Konkludente Täuschung Täuschung durch Unterlassen Voraussetzungen Aufklärungspflicht aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls Bestehen einer allgemeinen Aufklärungspflicht Reichweite der Aufklärungspflicht Kausalität der Täuschung Arglist Anfechtungsfrist Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung Anspruch des Kartellkunden Gegenanspruch des Kartellanten Analoge Anwendung des 33 Abs. 4 GWB im Bereicherungsrecht? Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch im Vergleich Der begrenzte Anwendungsbereich der Vertragsanfechtung Rechtsfolgen Beweislastverteilung 458 XIV. Appendices 1 Appendix 1: Exkurs - Theoretische Grundlagen der Kartellstabilität Appendix 2: Ergänzungen zur Regressionsanalyse Differenz-der-Differenzen-Methode im Rahmen der multivariaten Regressionsanalyse Zweistufige Methode der kleinsten Quadrate und Instrumentvariablen Ergänzungen zu den Zeitreihenmethoden Appendix 3: Einfache Pass-on-Formeln in kompetitiven Märkten und bei Marktmacht Vollkommene Konkurrenz Marktmacht Appendix 4: Illustration des Preisschirmeffektes 470 Stichwortverzeichnis 472 Literaturverzeichnis