EUROPÄISCHE KOMMISSION

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1 EUROPÄISCHE KOMMISSION Brüssel, den 22.IV.2008 K(2008)1673 Betreff: Staatliche Beihilfe N 389/2007 Deutschland (Niedersachsen) Beteiligungsfonds des Landes Niedersachsen im Rahmen der Strukturfondsförderung Sehr geehrter Herr Bundesminister! 1. VERFAHREN (1) Mit Schreiben vom 5. Juli 2007, das am selben Tag registriert wurde, meldete Deutschland die oben genannte Beihilfe Beteiligungsfonds des Landes Niedersachsen im Rahmen der Strukturfondsförderung gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag an. (2) Die Anmeldung erfolgte aus Gründen der Rechtssicherheit, um eine Entscheidung zu erwirken, in der festgestellt wird, dass die Maßnahme keine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt. (3) Mit Schreiben vom 3. September 2007, 20. November 2007 und 6. Februar 2008 forderte die Kommission ergänzende Auskünfte zum Gegenstand der Maßnahme an. Diese wurden von Deutschland mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, 17. Dezember 2007 und 7. März 2008 übermittelt, die jeweils am Tag ihres Eingangs registriert wurden. 2. BESCHREIBUNG DER MASSNAHME 2.1. Ziel (4) Das Land Niedersachsen wird einen mit 70 Mio. EUR ausgestatteten Beteiligungsfonds (nachstehend der Fonds ) einrichten. Ziel des Fonds ist die Förderung unternehmerischer Initiative und von Wachstumsentwicklungen in Unternehmen, die ansonsten nicht oder nur verzögert erfolgen könnten. Zu Seiner Exzellenz Herrn Frank-Walter STEINMEIER Bundesminister des Auswärtigen Werderscher Markt 1 D Berlin Europäische Kommission, 1049 Brüssel Belgien. Telefon: (32-2)

2 diesem Zweck wird vor allem in kleine und mittlere Unternehmen 1 (nachstehend KMU ), aber auch in Großunternehmen investiert Rechtsgrundlage (5) Die Maßnahme stützt sich auf die 23 und 44 der Niedersächsischen Landeshaushaltsordnung und auf das Operationelle Programm für den Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) des Landes Niedersachsen im Rahmen der EU-Strukturfondsperiode Mittel (6) Das Gesamtvolumen des Fonds beläuft sich auf 70 Mio. EUR. Davon stammen 25 Mio. EUR aus Mitteln des Landes Niedersachsen und 45 Mio. EUR aus EFRE-Mitteln Der Fonds (7) Der Fonds ist ein revolvierender Fonds, d. h. Einnahmen aus dem Verkauf von Anteilen werden bis zum Ende des Investitionszeitraums wieder investiert. Die Verwaltungskosten werden vom Fonds getragen. Der Fonds wird kein unabhängiges Unternehmen sein. (8) Der Fonds ist ein rein staatlicher Fonds. Eine Beteiligung privater Investoren auf Fondsebene ist nicht vorgesehen. Das Fondsmanagement wird jedoch potenzielle Interessenten ansprechen, um private Kapitalgeber für zusätzliche direkte Investitionen in die Zielunternehmen zu gewinnen. (9) Der Fonds wird seine Tätigkeit erst aufnehmen, wenn die Entscheidung der Kommission über die in Rede stehende Maßnahme ergangen ist, und wird bis zum 31. Dezember 2020 Investitionen tätigen. Exits können bis Ende 2030 erfolgen, da die einzelnen Investitionen eine Laufzeit von bis zu zehn Jahren haben können. Deutschland zufolge steht die lange Laufzeit des Fonds mit der vom EFRE geforderten revolvierenden Mittelverwendung in Einklang Das Fondsmanagement (10) Der Fonds soll von zwei unterschiedlichen Unternehmen der staatlichen Niedersächsischen Investitions- und Förderbank (NBank) und der Mittelständischen Beteiligungsgesellschaft Niedersachsen (MBG) verwaltet werden. (11) Die NBank ist als Landesförderbank des Landes Niedersachsen dem öffentlichen Sektor zuzurechnen. Sie ist für die Verwaltung und Umsetzung staatlicher Maßnahmen zuständig und übt keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten aus. (12) Die NBank wird den Fonds über einen separaten Finanzierungsblock oder eine noch zu gründende 100%ige Tochtergesellschaft mit der Rechtsform einer GmbH verwalten. Die Tochtergesellschaft würde sich ausschließlich mit der 1 Gemäß der KMU-Definition der Gemeinschaft (ABl. L 124 vom , S. 36). 2

3 Fondsverwaltung befassen und ihre Geschäfte würden vom Personal der NBank besorgt. (13) Die NBank ist für die Strategie des Fonds, das Marketing, die Liquiditätssteuerung und die Rechnungslegung zuständig. Außerdem trifft sie die Entscheidungen über die Investitionsempfehlungen der MBG. (14) Die MBG ist als externer Dienstleister in erster Linie für die Vergabe von Beteiligungskapital an KMU in Niedersachsen zuständig. Die 1991 gegründete Gesellschaft steht im Eigentum deutscher Kreditinstitute. Derzeit verwaltet sie rund 125 Beteiligungen. (15) Deutschland zufolge ist die MBG nicht an politische Weisungen gebunden, wodurch die wirtschaftliche Ausrichtung des Fonds sichergestellt wird. Deutschland erklärt, dass die MBG als Fondsmanager ausgewählt wurde, weil sie der einzige regionale Anbieter derartiger Dienstleistungen sei und über eine langjährige Erfahrung sowie das notwendige Fachwissen verfüge. Auch andere Anbieter seien angesprochen worden, hätten aber kein Interesse gezeigt. (16) Die MBG wählt die vom Fonds anvisierten Zielunternehmen aus und führt die entsprechenden Due-Diligence-Prüfungen durch. Sie bereitet die Investitionsentscheidungen vor und betreut die Engagements. (17) Die MBG muss die NBank über alle Investitionsmöglichkeiten informieren (Andienungspflicht), wodurch ein so genanntes Rosinenpicken zulasten des Fonds und zugunsten anderer Fonds unter Verwaltung der MBG oder zugunsten eigener Beteiligungen der MBG vermieden werden soll. (18) Die Vergütung der MBG setzt sich aus einer variablen Vergütung und einer Festvergütung zusammen. Letztere besteht aus [ ] % p. a. des investierten Kapitals. Die variable Vergütung entspricht [...] % des zurückgezahlten Beteiligungskapitals sowie [...] % der erzielten Exitvergütung. (19) Nach den Berechnungen Deutschlands würde die MBG (unter Annahme bestmöglicher Umstände für alle Investitionen) insgesamt eine Vergütung in Höhe von [...] % p. a. des investierten Kapitals erhalten. Realistisch sei jedoch eher eine Vergütung von knapp [...] %. (20) Der Fonds und das Fondsmanagement werden regelmäßigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen unterzogen. Sollte die Performance des Fonds von typischen Schwankungen abgesehen negativ verlaufen, hätte dies die Einstellung des Fonds zur Folge Investitionsentscheidungen (21) Die Investitionsentscheidungen werden von der MBG vorbereitet und dann von der NBank genehmigt. Die NBank kann Investitionsempfehlungen zurückweisen, wenn sie das Risiko einer Beteiligung als zu hoch einschätzt. Dieses Symbol bezieht sich auf Geschäftsgeheimnisse, die geschwärzt wurden. 3

4 (22) Deutschland bestätigte, dass durch Kontrollmechanismen sichergestellt werde, dass die Personen, die die Investitionsentscheidungen treffen, keinerlei Bezug zu den ausgewählten Zielunternehmen haben. (23) Die MBG stützt sich bei ihren Empfehlungen auf eine umfassende Due- Diligence-Prüfung, für die sie ein vom Verband Deutscher Bürgschaftsbanken e.v. und von der Creditreform Rating AG entwickeltes Ratingsystem, das sie auch für ihre eigenen Beteiligungen verwendet, heranzieht. (24) Dabei wird mit Hilfe mathematischer und statistischer Methoden die Ausfallwahrscheinlichkeit anhand von Ausfallmerkmalen berechnet. Das System unterscheidet drei Segmente: Neugründungen (neu zu gründende Unternehmen bzw. noch kein Jahr alt), junge Unternehmen (1-3 Jahre alt) und etablierte Unternehmen (älter als drei Jahre). Das Ratingsystem ist modular aufgebaut und besteht im Allgemeinen aus jeweils 3 Modulen (bei Neugründungen wegen fehlender Geschäftszahlen nur aus zwei Modulen): Qualitative Informationen: Fragen zum Management, zur Organisation und zur Unternehmensstruktur in Form einer Checklisten gestützten Befragung mit geschlossenen Auswahlantworten. Quantitative Informationen: Erfassung und kennzahlenbasierte Auswertung der Jahresabschlüsse. Makroökonomisches Risikoprofil: Bewertung der Branche, der Rechtsform und des Geschäftsklimaindex anhand von unterschiedlichen externen Informationen, die unterschiedlich gewichtet in einen Scorewert münden. (25) Auf der Grundlage der ermittelten Scorewerte der einzelnen Module und festgelegter Gewichtungen erfolgt die Einstufung der Unternehmen in 13 Ratingklassen: Ratingklasse Jährliche Ausfallwahrscheinlichkeit 1 0,03 % 2 0,13 % 3 0,30 % 4 0,75 % 5 1,80 % 6 3,80 % 7 6,50 % 8 11,00 % 9 19,00 % 10 mehr als 23 % 4

5 11 Zahlungsverzug mehr als 90 Tage gemäß Basel II 12 Fälle mit Einzelwertberichtigung 13 Insolvenz / Abwicklung (26) Für eine Beteiligung des Fonds kommen allein Unternehmen der Ratingklassen 1-7 und im Ausnahmefall der Ratingklasse 8 in Frage. Grund für die Berücksichtigung eines Unternehmens aus der Ratingklasse 8 könnte z. B. ein hohes Innovationspotential sein, das aufgrund besonderer wirtschaftlicher Chancen das Eingehen solcher Risiken rechtfertigt Finanzierungsinstrumente des Fonds (27) Die Investitionen werden über offene Beteiligungen und über so genannte typische stille Beteiligungen getätigt Offene Beteiligungen (28) Dieses Instrument dient dem Erwerb von Minderheitsbeteiligungen am Geschäftskapital des Zielunternehmens. Deutschland erklärte, dass die offenen Beteiligungen auf der Grundlage der De-minimis-Verordnung eingegangen werden, die zum Zeitpunkt der Bereitstellung des Kapitals für das Zielunternehmen gilt 2. (29) Deutschland bestätigte ausdrücklich, dass ein Unternehmen in drei aufeinanderfolgenden Steuerjahren lediglich eine De-minimis-Beihilfe von höchstens EUR 3 erhalten kann. Deutschland bekräftigte weiterhin, dass es den Geltungsbereich, die Kumulierungsvorschriften und die Berichtspflichten der De-minimis-Verordnung einhalten wird Stille Beteiligungen (30) Der Fonds wird ausschließlich in so genannte typische stille Beteiligungen investieren, die pro Unternehmen maximal 2,5 Mio. EUR betragen und die von Deutschland als Kreditfinanzierungsinstrumente mit folgenden Merkmalen betrachtet werden: (31) Die stillen Beteiligungen des Fonds haben eine Laufzeit von mindestens sieben und nicht mehr als zehn Jahren. Die Rückzahlung ist vertraglich festgelegt. Die Beteiligungen sind unter den vertraglich vereinbarten Bedingungen von beiden Seiten kündbar. Bei einer negativen Entwicklung des Zielunternehmens wird ein früherer Ausstieg erwogen. 2 Bei Erlass dieser Entscheidung gilt die Verordnung (EG) Nr. 1998/2006 der Kommission vom 15. Dezember 2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf De-minimis-Beihilfen (ABl. L 379 vom , S. 5). 3 Die Schwelle für De-minimis-Beihilfen für den Straßenverkehrssektor liegt bei EUR. 5

6 (32) Die Vergütung der stillen Beteiligungen erfolgt zum einen als Festvergütung zu einem jährlichen festen Zinssatz, der mindestens dem um 400 Basispunkte angehobenen Referenzzinssatz 4 entspricht. (33) Ab 1. Juli 2008 wird der jährliche Festzinssatz anhand der neuen Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze festgelegt 5. Sie wird aus dem Basissatz (IBOR-Satz) und einer angemessenen Marge bestehen, die vom Rating des Zielunternehmens und den vorhandenen Sicherheiten abhängt. Soweit Unternehmen, in die investiert wird, keine Bonitätsgeschichte und kein auf einem Bilanzansatz basierendes Rating haben, wie bestimmte Projektgesellschaften oder Start-up-Unternehmen, wird der Basissatz (in Abhängigkeit von den vorhandenen Sicherheiten) um mindestens 400 Basispunkte angehoben werden, und die Marge wird nicht niedriger sein als diejenige, die auf die Muttergesellschaft anwendbar wäre. (34) Die MGB wird mit Hilfe des in Erwägungsgrund (25) genannten Ratingsystems für jede Beteiligung den Zinssatz berechnen, der den jeweiligen Risiken angemessen ist und als Ausgangspunkt für Verhandlungen zwischen dem Fonds und den anvisierten Unternehmen dient. (35) Zum anderen wird eine jährliche Vergütung in Höhe von 100 bis 400 Basispunkten der Beteiligungssumme gezahlt. Zudem kann je nach Investitionsrisiko eine einmalige Exitvergütung in Höhe von 10 % der stillen Beteiligung vereinbart werden. Diese Vergütungskomponenten sind gewinnbezogen und werden nur bei Überschreitung bestimmter vereinbarter Gewinngrößen gezahlt. (36) Die gewinnbezogene Vergütung wird nie höher als die Festvergütung sein. (37) Die stillen Beteiligungen werden zumindest teilweise besichert. Für sie muss mindestens eine Garantie der Gesellschafter oder anderer natürlicher Personen vorliegen. Die Höhe der Sicherheit wird mindestens einem Jahreseinkommen des Gesellschafters, das sich auf mindestens EUR belaufen muss, höchstens aber dem Nominalbetrag der stillen Beteiligung entsprechen 6. (38) Der Fonds als Investor verfügt über keinerlei operative Kontrollrechte und ist auch nicht an den Verlusten des Zielunternehmens beteiligt. In Insolvenzverfahren werden die Forderungen des Fonds den Forderungen der anderen Gläubiger (z. B. Kreditforderungen) gleichgestellt und aus dem Eigenkapital befriedigt. 4 Mitteilung der Kommission über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze (ABl. C 273 vom , S. 3). 5 ABl. C 14 vom , S In Fällen, in denen neben der stillen Beteiligung gleichzeitig eine offene Beteiligung eingegangen wird, muss der Fonds (also das Land Niedersachsen) keine Sicherheit für die stille Beteiligung stellen. In solchen Fällen sind nur die anderen Gesellschafter des Zielunternehmens zur Stellung von Sicherheiten verpflichtet. 6

7 2.8. Unternehmen, in die der Fonds investiert (39) Nur Unternehmen mit Sitz oder mit einer Betriebsstätte in Niedersachsen kommen für diese Maßnahme in Betracht. (40) Der Fonds wird in der Regel in Unternehmen investieren, die aufgrund der unzureichenden Informationen über ihre Geschäftsaussichten nur schwer an Kapital gelangen können oder die ihren Kapitalbedarf leichter über mehrere Investoren decken können. (41) Finanzierungsanlässe können die Gründung, die Start-up-Phase, das Wachstum eines Unternehmens und die Unternehmensnachfolge sein. (42) Der Fonds wird in bis zu 500 Unternehmen investieren, die überwiegend KMU und nur zu einem geringen Teil Großunternehmen sind. (43) Er wird nicht in Unternehmen in Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten 7 investieren. (44) Bezüglich der offenen Beteiligungen bestätigte Deutschland explizit, dass Unternehmen aus den folgenden Wirtschaftsbereichen gemäß Artikel 1 der Deminimis-Verordnung von der Finanzierung ausgeschlossen sind: Fischerei, Landwirtschaft, exportbezogene Tätigkeiten, Beihilfen, bei denen eingeführte Erzeugnisse benachteiligt werden, Steinkohlebergbau und Erwerb von Fahrzeugen für den Straßengütertransport an Unternehmen des gewerblichen Straßengütertransports Jahresberichte (45) Deutschland hat sich verpflichtet, Jahresberichte über die Durchführung der Maßnahme vorzulegen, die die in Abschnitt 7.1 der Risikokapitalleitlinien 8 geforderten Informationen enthalten. 3. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG 3.1. Beachtung der Anmeldepflicht nach Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag (46) Deutschland hat die Maßnahme gemäß Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag aus Gründen der Rechtssicherheit angemeldet. Die Maßnahme wird nicht vor Erlass dieser Entscheidung zur Anwendung kommen Vorliegen einer staatlichen Beihilfe (47) Der Fonds und seine Beteiligungen werden unmittelbar aus staatlichen Mitteln aus dem Haushalt des Landes Niedersachen finanziert. Dabei wird auf EFRE- Kofinanzierungsmittel und eigene Mittel zurückgegriffen. 7 ABl. C 244 vom , S Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Förderung von Risikokapitalinvestitionen in kleine und mittlere Unternehmen (ABl. C 194 vom , S. 2). 7

8 (48) Ziel der in Rede stehenden Maßnahme ist die Bereitstellung von Kapital für eine begrenzte Anzahl von Unternehmen, die während der Durchführungsphase ausgewählt werden. Folglich ist die Maßnahme selektiv. Darüber hinaus könnte den Beteiligten, d. h. dem Fonds, den Fondsmanagern und den Zielunternehmen, durch die im Rahmen der Maßnahme eröffneten Finanzierung ein wirtschaftlicher Vorteil erwachsen. Außerdem schließt die untersuchte Maßnahme Beihilfen für Unternehmen, die in Wirtschaftsbereichen tätig sind, in denen es einen innergemeinschaftlichen Handel gibt, nicht aus. Bei der Maßnahme könnte es sich folglich um eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG- Vertrag handeln. (49) Die weitere eingehende Prüfung auf Vorliegen einer staatlichen Beihilfe könnte anhand der Risikokapitalleitlinien erfolgen. Im Rahmen der in Rede stehenden Maßnahmen werden allerdings nicht nur KMU, sondern auch Großunternehmen gefördert, während die Risikokapitalleitlinien nur für KMU gelten. Da es sich jedoch bei der Maßnahme um einen Fonds handelt, der wie ein Risikokapitalfonds strukturiert ist, und der unter anderem Investitionen in Form von Eigenkapitalbeteiligungen tätigt, wird sich die Kommission bei der Prüfung, ob auf den verschiedenen Ebenen eventuell eine staatliche Beihilfe vorliegt, dennoch an der Struktur und den Argumenten von Abschnitt 3.2 der Risikokapitalleitlinien orientieren Staatliche Beihilfe auf der Ebene der privaten Investoren (50) An dem Fonds sind derzeit keine privaten Investoren beteiligt und es ist, wie unter Erwägungsgrund (8) angemerkt, auch keine Einbeziehung privater Investoren vorgesehen, womit die Verschaffung eines wirtschaftlichen Vorteils insoweit ausgeschlossen werden kann. Auf dieser Ebene liegt somit keine staatliche Beihilfe vor Staatliche Beihilfe auf der Ebene des Fonds (51) Nach Auffassung der Kommission ist ein Fonds im Allgemeinen ein zwischengeschaltetes Instrument, mit dem Beihilfen an Investoren und Unternehmen, in die investiert wird, weitergeleitet werden, wobei der Fonds an sich jedoch kein Beihilfeempfänger ist. Dies kann, wie in Abschnitt 3.2 der Risikokapitalleitlinien ausgeführt, in Fällen, in denen der Fonds den Charakter eines unabhängigen Unternehmens hat, jedoch anders sein. Deutschland hat zugesichert, dass der in Rede stehende Beteiligungsfonds nicht den Charakter eines unabhängigen Unternehmens hat (vgl. Erwägungsgrund (7)). Deshalb betrachtet die Kommission den Fonds nicht als Beihilfeempfänger und kommt zu dem Schluss, dass auf der Ebene des Beteiligungsfonds keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag vorliegt 9. 9 Dies steht mit den Kommissionsentscheidungen in folgenden Beihilfesachen im Einklang: Viridian Growth Fund (Staatliche Beihilfe C 46/2000), Coalfields Enterprise Fund (Staatliche Beihilfe N 722/2000), Community Development Venture Fund (Staatliche Beihilfe N 606/2001), SMEVCLF (Staatliche Beihilfe N 620/2002), Wales Early Stage Fund (Staatliche Beihilfe N 572/2003), EFRE-Risikokapitalfonds Berlin (Staatliche Beihilfe N 212/2004), EFRE- Risikokapitalfonds Schleswig-Holstein (Staatliche Beihilfe N 213/2004), EFRE-Risikokapitalfonds Thüringen (Staatliche Beihilfe N 266/2004), Änderungen des staatlichen Beihilfeprogramms 8

9 Staatliche Beihilfen auf der Ebene der Fondsverwaltung (52) Mit der Fondsverwaltung sind zwei Gesellschaften betraut: Die NBank und die MBG (vgl. Erwägungsgrund (10)). (53) Die NBank ist als Landesförderbank des Landes Niedersachsen, die keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten ausübt (vgl. Erwägungsgrund (11)), dem öffentlichen Sektor zuzurechnen und somit als interner Fondsmanager zu betrachten. Deutschland versicherte, dass die Mitarbeiter der NBank ihre Vergütung nach banktariflichen Regelungen erhalten und sie aus Fondsmitteln bezahlt werden. (54) In den Erwägungsgründen (18) und (19) sind die Modalitäten für die Vergütung des externen Fondsmanagers MBG erläutert. Deutschland zufolge entspricht die Managementvergütung der MBG marktüblichen Bedingungen: So hat die deutsche Niederlassung der Sozietät SJ Berwin LLP, die in diesem Bereich als kompetent gilt, vor Kurzem ausgeführt, dass sich eine übliche Managementvergütung für Venture-Capital Fonds mit einem Volumen bis zu 200 Mio. EUR auf 2,5 % p. a. des investierten Kapitals während des Anlagezeitraums belaufe 10. Auf der Grundlage dieser Angaben geht die Kommission davon aus, dass der MBG keine Vorteile gewährt werden, die über eine derzeit marktübliche Vergütung bei einer vergleichbaren Sachlage hinausgehen. (55) Aus den vorstehenden Gründen liegt folglich auf der Ebene der Fondsverwaltung keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag vor Staatliche Beihilfe auf der Ebene der Zielunternehmen Offene Beteiligungen (56) Als Rechtsgrundlage für die offenen Beteiligungen an den Zielunternehmen führt Deutschland die De-minimis-Verordnung an (vgl. Erwägungsgrund (28)). Folglich müssen für die Rechtsvermutung, dass keine staatliche Beihilfe vorliegt, die Kriterien dieser Verordnung erfüllt sein. (57) Deutschland hat bestätigt, dass bestimmte Wirtschaftsbereiche und Tätigkeiten von einer Förderung im Rahmen der in Rede stehenden Maßnahme ausgeschlossen sind (vgl. Erwägungsgrund (44)). Hierbei handelt es sich um die in Artikel 1 der De-minimis-Verordnung ausgeschlossenen Wirtschaftszweige und Tätigkeiten. Diesbezüglich steht die Maßnahme in Einklang mit der geltenden De-minimis-Verordnung. (58) Die Investitionen in ein Zielunternehmen werden EUR nicht übersteigen (vgl. Erwägungsgrund (29)). Diesbezüglich steht die Maßnahme in Einklang mit Artikel 2 der geltenden De-minimis-Verordnung. Risikokapitalfinanzierung für kleine und mittlere Unternehmen (Staatliche Beihilfe N 360/2004) und Regio MIT Regionalfonds Mittelhessen (Staatliche Beihilfe N 104/2005). 10 Vortrag, den Sonya Pauls von der Anwaltssozietät SJ Berwin LLP (Geschäftsstelle München) am anlässlich eines Investor s Circle gehalten hat. 9

10 (59) De-minimis-Beihilfen dürfen gemäß Artikel 2 Absatz 5 der De-minimis- Verordnung nicht mit anderen Beihilfen für dieselben förderbaren Aufwendungen kumuliert werden, wenn die aus der Kumulierung resultierende Förderintensität die jeweils zulässige Förderintensität übersteigen würde. Gemäß Artikel 3 der De-minimis-Verordnung muss der Mitgliedstaat die Einhaltung dieser Voraussetzungen überwachen. Deutschland hat erklärt, dass die Kumulierungsvorschriften sowie die in der De-minimis-Verordnung vorgeschriebenen Überwachungspflichten erfüllt werden (vgl. Erwägungsgrund (29)). (60) Daher kommt die Kommission in Einklang mit Artikel 2 Absatz 1 der Deminimis-Verordnung zu dem Schluss, dass die offenen Beteiligungen an den Zielunternehmen keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG- Vertrag darstellen Stille Beteiligungen: Einstufung (61) Um entscheiden zu können, anhand welcher Vorschriften geprüft werden soll, ob den Zielunternehmen über die stillen Beteiligungen staatliche Beihilfen gewährt werden, muss zunächst festgestellt werden, ob die stillen Beteiligungen im Rahmen der in Rede stehenden Maßnahme als Kreditfinanzierungsinstrumente (wie von Deutschland geltend gemacht) oder aber als beteiligungsähnliche Instrumente zu betrachten sind. (62) Die Risikokapitalleitlinien enthalten Kriterien, die für die Prüfung dieses Falls analog herangezogen werden können: Nach Abschnitt 2.2 Buchstabe c zeichnen sich beteiligungsähnliche Instrumente dadurch aus, dass sich die Rendite für den Inhaber (Investor/Kreditgeber) überwiegend nach den Gewinnen oder Verlusten des Zielunternehmens richtet und sie im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Zielunternehmens nicht besichert sind. Abschnitt 2.2 Buchstabe d der Risikokapitalleitlinien hingegen definiert Kreditfinanzierungsinstrumente als Darlehen oder sonstige Finanzierungsinstrumente, die dem Kreditgeber/Investor in erster Linie eine feste Mindestrendite garantieren und zumindest teilweise besichert sind. Diese Begriffsbestimmungen beruhen auf einem Substance-Over- Form-Ansatz, wie in Abschnitt der Risikokapitalleitlinien näher beschrieben. (63) Für die beihilferechtliche Würdigung eines Finanzierungsinstruments wird die Kommission daher in erster Linie seinen wirtschaftlichen Gehalt heranziehen und sich weniger von der Bezeichnung oder der Einstufung durch den Investor leiten lassen. Die Kommission berücksichtigt dabei insbesondere, in welchem Umfang der Investor das mit dem Wagnis des Zielunternehmens verbundene Risiko mitträgt, welche Verluste er gegebenenfalls übernimmt, ob der Vorrang gewinnabhängiger Vergütung vor Festvergütung gewahrt ist und welchen Rang der Investor bei Zahlungsunfähigkeit des Zielunternehmens einnimmt. Gegebenenfalls wird auch berücksichtigt, wie das betreffende Finanzierungsinstrument nach den anwendbaren nationalen Rechts-, Verwaltungs-, Finanz- und Rechnungslegungsvorschriften behandelt wird, soweit diese für die Einstufung relevant sind. (64) Maßgeblich für stille Beteiligungen sind die 230 Handelsgesetzbuch (HGB), auf deren Grundlage sich zwei Formen der stillen Beteiligung entwickelt haben: 10

11 die typische stille Beteiligung und die atypische stille Beteiligung. Bei der in Rede stehenden Maßnahme wird nach Angaben Deutschlands in typische stille Beteiligungen investiert, die die nachstehend erläuterten Merkmale aufweisen. (65) Wie in den Erwägungsgründen (32) bis (36) erläutert, erhalten die stillen Beteiligungen im Wesentlichen eine Festvergütung, die immer höher ist als die gewinnbezogene Vergütung. (66) Sie sind zumindest teilweise durch eine Garantie der Gesellschafter des Zielunternehmens besichert, die mindestens dem Jahreseinkommen der Gesellschafter, das mindestens EUR betragen muss, entsprechen (vgl. Erwägungsgrund (37)). Die genauen Bedingungen werden im Einzelfall mit dem Zielunternehmen ausgehandelt. (67) Der Fonds beteiligt sich nicht an möglichen Verlusten des Zielunternehmens (vgl. Erwägungsgrund (38)). In Insolvenzverfahren werden die stillen Beteiligungen wie Fremdkapital behandelt. Ein stiller Partner wird gemäß 236 HGB anderen Gläubigern wie etwa Banken mit Darlehensforderungen gleichgestellt und aus dem Eigenkapital befriedigt. Deutschland hat ausdrücklich erklärt, dass die stillen Beteiligungen für den Fall der Zahlungsunfähigkeit nicht zugunsten von anderen Fremdverbindlichkeiten im Rang zurücktreten. (68) Darüber hinaus macht Deutschland Folgendes geltend: Typische stille Beteiligungen, die die oben genannten Merkmale aufweisen, würden in der Handelsbilanz als Fremdkapital bilanziert. Auch nach Maßgabe der internationalen Rechnungslegungsstandards seien sie aufgrund ihrer Kündbarkeit als Fremdkapital einzustufen. Aus steuerlicher Sicht würden typische stille Beteiligungen solcher Art ebenfalls als Fremdkapital angesehen, da der stille Gesellschafter keine Unternehmensinitiative entfaltet und kein Unternehmerrisiko trägt. Diese ergänzenden Informationen zu der rechtlichen, steuerlichen und bilanziellen Behandlung der stillen Beteiligungen bestätigen, dass das mit dieser Art von Investition verbundene Risiko begrenzt ist. (69) Deshalb kommt die Kommission zu dem Ergebnis, dass die typisch stillen Beteiligungen, die der Fonds eingeht, als Kreditfinanzierungsinstrumente betrachtet werden können Stille Beteiligungen: Prüfung auf Vorliegen einer staatlichen Beihilfe (70) Um entscheiden zu können, ob im Falle der stillen Beteiligungen eine staatliche Beihilfe vorliegt, muss geprüft werden, ob den Zielunternehmen mittels ihrer ein Vorteil gewährt wird. (71) Wie schon in früheren Entscheidungen 11 vertritt die Kommission die Auffassung, dass anhand der gültigen Methode zur Festsetzung der Referenz- und 11 Vgl. Konsolidierungs- und Wachstumsfonds der Sächsischen Beteiligungsgesellschaft (SBG) (Staatliche Beihilfe N 344/2006 Deutschland); Regio MIT Regionalfonds Mittelhessen (Staatliche Beihilfe N 104/2005 Deutschland); EFRE- Risikokapitalfonds Berlin (Staatliche Beihilfe N 212/2004 Deutschland); EFRE-Risikokapitalfonds Schleswig-Holstein (N 213/2004 Deutschland); EFRE-Risikokapitalfonds Thüringen (N 266/2004 Deutschland); EFRE-Risikokapitalfonds Brandenburg (N 310/2004 Deutschland). 11

12 Abzinsungssätze festgestellt werden kann, ob den Zielunternehmen durch ein Kreditfinanzierungsinstrument (im vorliegenden Fall durch typisch stille Beteiligungen) ein wirtschaftlicher Vorteil und folglich eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag gewährt wird. (72) In Einklang mit der derzeit geltenden Mitteilung der Kommission über die Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze 12 geht die Kommission im Allgemeinen davon aus, dass den Zielunternehmen kein Vorteil gewährt wird, wenn ihnen ein marktüblicher Zinssatz berechnet wird, der bei unbesicherten Kreditfinanzierungsinstrumenten mindestens dem für den jeweiligen Mitgliedstaat geltenden EU-Referenzsatz plus 400 Basispunkte oder mehr entspricht. (73) Die ab dem 1. Juli 2008 geltende Mitteilung der Kommission über die Änderung der Methode zur Festsetzung der Referenz- und Abzinsungssätze 13 sieht einen Basissatz (IBOR-Satz) zuzüglich einer risikobezogenen Marge in Abhängigkeit von der Ratingklasse des Zielunternehmens vor. (74) Wie in den Erwägungsgründen (32) bis (34) ausführlich dargelegt, hat Deutschland versichert, dass für alle stillen Beteiligungen ein angemessener risikobezogener und damit marktüblicher Zinssatz berechnet wird. (75) Aus den vorstehenden Gründen vertritt die Kommission die Auffassung, dass den Zielunternehmen durch die typisch stillen Beteiligungen im Rahmen der in Rede stehenden Maßnahme kein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird und es sich somit nicht um eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG- Vertrag handelt Schlussfolgerung (76) Die Kommission kommt zu dem Ergebnis, das die in Rede stehende Maßnahme die Voraussetzungen erfüllt, um das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe ausschließen zu können. 4. ENTSCHEIDUNG (77) Aus den in der vorstehenden beihilferechtlichen Würdigung genannten Gründen kommt die Kommission zu dem Schluss, dass es sich bei der angemeldeten Maßnahme N 389/2007 (Beteiligungsfonds des Landes Niedersachsen im Rahmen der Strukturfondsförderung ) nicht um eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag handelt. Falls dieses Schreiben vertrauliche Angaben enthält, die nicht offengelegt werden sollen, werden Sie gebeten, bei der Kommission innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Eingang des Schreibens einen mit Gründen versehenen Antrag auf vertrauliche Behandlung zu stellen. Andernfalls geht die Kommission davon aus, dass Sie mit der Offenlegung der Angaben und der Veröffentlichung des vollständigen Wortlauts dieses Schreibens in der 12 ABl. C 273 vom , S ABl. C 14 vom , S

13 verbindlichen Sprachfassung auf folgender Website einverstanden sind: Der Antrag ist per Einschreiben oder Fax an folgende Anschrift zu richten: Europäische Kommission Generaldirektion Wettbewerb Direktion Staatliche Beihilfen Registratur Staatliche Beihilfen 1049 BRÜSSEL BELGIEN Fax Nr.: (32-2) Mit vorzüglicher Hochachtung Für die Kommission Neelie KROES Mitglied der Kommission 13