Die Zweistufentheorie

Transkript

1 Die Zweistufentheorie Von Birga Tanneberg Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einleitung 19 A. Erkenntnisinteresse der Arbeit 19 B. Anwendungsbereiche der Zweistufentheorie 19 C. Eingrenzung der behandelten Konstellationen und Systematisierung 21 D. Gang der Darstellung Teil Die Zweistufentheorie im Subventionsrecht 24 A. Entwicklung und ursprüngliche Funktion der Zweistufentheorie im Subventionsrecht. 24 B. Das Subventionsrechtsverhältnis zwischen Verwaltung und Privatem als Beispiel für die Zweistufentheorie 27 I. Erscheinungsformen der Subvention 28 II. Ablauf der Subventionsvergabe nach der Zweistufentheorie 29 HI. Rechtsschutz des Betroffenen und des Konkurrenten 30 IV. Zweistufentheorie und europäisches Beihilfenrecht 31 C. Alternativen zur Zweistufentheorie im Subventionsrecht 33 I. Einstufige Alternativen Öffentlichrechtlicher Vertrag Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag Rein zivilrechtlicher Vertrag Verwaltungsakt 37

3 8 Inhaltsverzeichnis II. Zweistufige Alternativen Zweiphasenlehre Zweiebenenlehre Kombination aus Verwaltungsakt und öffentlichrechtlichem Vertrag Ergebnis 39 D. Analyse der Argumente für und wider die Zweistufentheorie 40 I. Fehlende Wahlfreiheit 40 II. Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den Stufen Abgrenzungskriterium 42 a) Essentialia negotii im zivilrechtlichen Sinne 46 b) Schutz des Konkurrenten 48 c) Abgrenzung nach den hinter den Stufen stehenden Handlungsrationalitäten Ergebnis 51 III. Rechtskonstruktive Schwierigkeiten bei der Bewältigung von Fehlern Mögliche Verknüpfungen und ihre Auswirkungen auf die Fehlerbewältigung. 52 a) Erledigung des Verwaltungsakts mit Vertragsschluss 53 b) Verwaltungsakt als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertrags 54 c) Verwaltungsakt als Geschäftsgrundlage des Vertrags 56 d) Verwaltungsakt als Rechtsgrund des Vertrags Ergebnis 61 IV. Fehlende Gleichordnung 62 V. Vermengung von Handlungsform und materiellem Recht 62 VI. Richtige Rechtsform bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben 64 VII. Rechtswegspaltung als Konsequenz der Trennung der Stufen Rechtsunsicherheit und die Gefahr von Doppelprozessen 66 a) 17 Abs. 2 S. 1 GVG 66 b) 17a Abs. 2 GVG Formenmissbrauch durch die Wahl eines nachteiligen Rechtswegs? 70 a) Unterschiede zwischen den Rechtswegen 70

4 Inhaltsverzeichnis 9 b) Formenmissbrauch als Konsequenz? Ergebnis 74 VIII. Gewährung gleichwertigen (Rechts-)Schutzes über den öffentlichrechtlichen Vertrag und das Verwaltungsprivatrecht Schutz des (potentiellen) Vertragspartners 75 a) Rechtsschutzmöglichkeiten 76 aa) Ablehnung der begehrten Begünstigung 76 (1) Zweistufentheorie 76 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 77 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 78 (4) Verwaltungsakt 79 (5) Ergebnis 79 bb) Gewährung nur unter veränderten Bedingungen 80 (1) Zweistufentheorie 80 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 82 (3) Verwaitungsprivatrechtlicher Vertrag 83 (4) Verwaltungsakt 85 (5) Ergebnis 85 cc) Verweigerung der Durchführung einer bereits bewilligten Subvention.. 85 (1) Zweistufentheorie 86 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 86 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 86 (4) Verwaltungsakt 86 (5) Ergebnis 87 dd) Beendigung des Subventionsverhältnisses 87 (1) Zweistufentheorie 87 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 88 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 92 (4) Verwaltungsakt 92 (5) Ergebnis 93 b) Schutz durch Bestandskraft und Vorrang des öffentlichen Rechts 94 c) Ergebnis zum Schutz des (potentiellen) Vertragspartners 95

5 10 Inhaltsverzeichnis 2. Schutz des Konkurrenten 96 a) Rechtsschutzmöglichkeiten des Konkurrenten 96 aa) Konkurrentenabwehr 96 (1) Zweistufentheorie 96 (a) Vorfrage: Individuelle Verwaltungsakte oder netzartige Allgemeinverfügung"? 97 (b) (Abwehr-)Rechte des Konkurrenten 98 (c) Prozessuale Durchsetzung 101 (d) Ergebnis 103 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 104 (a) 58 Abs. 1 VwVfG 104 (b) 59 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 134 BGB 107 (aa) Verbotsgesetze aus dem Unionsrecht 109 (bb) Verbotsgesetze aus dem Verfassungsrecht 111 (c) Verhältnis 58 Abs. 1 VwVfG und 59 Abs. 1 VwVfG i.v.m. 134 BGB 113 (d) Kein Folgenbeseitigungsanspruch des Konkurrenten auf Beendigung rechtswidriger öffentlichrechtlicher Verträge 113 (e) Prozessuale Durchsetzung 114 (f) Ergebnis 114 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 114 (a) Nichtigkeit nach 134 BGB 115 (aa) Mögliche Verbotsgesetze 115 (bb) Rechtsfolge des Verstoßes 116 (b) Nichtigkeit als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter 116 (c) Keine analoge Anwendung von 58 Abs. 1 VwVfG 117 (d) Zivilrechtliche Abwehransprüche des Konkurrenten 117 (e) Vom Konkurrenten durchsetzbarer Vertragsaufhebungsanspruch der Verwaltung? 119 (aa) Keine (zusätzliche) Grundlage der Verwaltung gegenüber dem bisherigen Vertragspartner 119 (a) Kein öffentlichrechtlicher Vertragsaufhebungsanspruch 119 (ß) Keine Anwendung des 313 BGB 121 (y) Kein Anfechtungsrecht aus 119 BGB 121 (8) Zwischenergebnis 122 (bb) Keine Anspruchsgrundlage des Konkurrenten gegenüber der vertragsschließenden Verwaltung 122 (a) Keine Anwendbarkeit des öffentlichrechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs 123

6 Inhaltsverzeichnis 11 (ß) Zivilrechtliche Anspruchsgrundlagen des Konkurrenten gegenüber der Verwaltung 123 (cc) Zwischenergebnis 125 (f) Prozessuale Durchsetzung 125 (g) Ergebnis 126 (4) Verwaltungsakt 127 (5) Ergebnis 127 bb) Konkurrentengleichstellung 128 (1) Zweistufentheorie 128 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 129 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 130 (4) Verwaltungsakt 130 (5) Ergebnis 130 cc) Konkurrentenverdrängung 131 (1) Zweistufentheorie 131 (2) Öffentlichrechtlicher Vertrag 133 (3) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 135 (4) Verwaltungsakt 137 (5) Ergebnis 137 b) Verfahrensrechtliche Vorteile des Verwaltungsakts aus Sicht des Konkurrenten 137 aa) Zweistufentheorie 138 (1) Zentrale Verfahrensrechte 138 (2) Beteiligtenstellung des Konkurrenten 138 (3) Informationsfunktion des Verwaltungsakts über das Bekanntgabeerfordernis 140 (4) Ergebnis 142 bb) Öffentlichrechtlicher Vertrag 142 cc) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 143 dd) Verwaltungsakt 146 c) Ergebnis zu den (Rechts-)Schutzmöglichkeiten des Konkurrenten Angemessene Kontrolldichte 147 a) Zweistufentheorie 147 b) Öffentlichrechtlicher Vertrag 148 c) Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag 149 aa) Grundrechtsbindung im Verwaltungsprivatrecht 149

7 12 Inhaltsverzeichnis bb) Grenzen des verwaltungsprivatrechtlichen Handelns 151 d) Verwaltungsakt Gesamtergebnis zum Schutz des Vertragspartners und des Konkurrenten 152 E. Abweichungen bei Subventionsvergabe in Dreiecksverhältnissen 155 I. Mögliche Konstellationen der Beteiligung Privater Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 155 a) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention 155 b) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 155 c) Entscheidung des Privaten auch über das Ob" der Subventionierung 156 aa) Beliehener Privater 156 bb) Nicht beliehener Privater Staatliche Bürgschaften und Garantien 157 II. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Subventionsvergabe im Verhältnis zwischen Verwaltung und Bürger Abgrenzung zwischen den Stufen 158 a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 158 aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention 159 bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 159 b) Staatliche Bürgschaften und Garantien 159 c) Ergebnis Rechtsschutz 161 a) Einschaltung eines Privaten in die Subventionsvergabe 161 aa) Beteiligung des Privaten nur an der Abwicklung der Subvention oder Subventionsvergabe durch beliehenen Privaten 161 bb) Beteiligung des Privaten als Vertragspartner der zweiten Stufe 162 cc) Entscheidung des Privaten auch über das Ob" 162 (1) Beliehener Privater 162 (2) Nicht beliehener Privater 163 b) Staatliche Bürgschaften und Garantien Ergebnis 164 F. Gesamtergebnis zum Subventionsrecht 166

8 Inhaltsverzeichnis Teil Übertragbarkeit der gewonnenen Ergebnisse auf andere Bereiche 168 A. Öffentliche Einrichtungen 168 I. Begriff der öffentlichen Einrichtung 168 II. Zulassungsanspruch 169 III. Mögliche Handlungsformen Zweistufentheorie Öffentlichrechtlicher Vertrag Verwaltungsprivatrechtlicher Vertrag Verwaltungsakt 174 IV. Vergleich mit den zum Subventionsrecht gefundenen Ergebnissen Rechtsschutz 175 a) Rechtsschutz des Zugangsbegehrenden 175 b) Rechtsschutz des Konkurrenten 175 c) Dreiecksverhältnisse 177 aa) Existenz öffentlicher Einrichtungen in Privatrechtsform und bei Beauftragung Privater 177 bb) Beteiligung des Privaten oder der verselbstständigten Einrichtung nur am Betrieb 178 cc) Beteiligung der Einrichtung oder des Privaten nur auf der zweiten Stufe 179 dd) Entscheidung der Einrichtung oder des Privaten auch hinsichtlich des Ob" des Zugangs 180 (1) Öffentliche Einrichtung in selbstständiger Privatrechtsform 181 (2) Vertragliche Beauftragung des Privaten 183 (3) Zwischenergebnis 187 d) Ergebnis Massenverwaltung als Problem des öffentlichrechtlichen Vertrags 188 a) Ausnahme vom Schriftformerfordernis 188 b) Anforderungen des 57 VwVfG 189 aa) Zulässige Verkürzung 190 bb) Verkürzung durch Rechtsvorschrift 191 cc) Zwischenergebnis 193

9 14 Inhaltsverzeichnis 3. Öffentliche Einrichtung mit Anschluss- und Benutzungszwang als Problem der rein verwaltungsprivatrechtlichen Konstruktion 193 V. Ergebnis 197 B. Vergaberecht 199 I. Hintergrund 199 II. Rechtsschutz des Vertragspartners 201 III. Rechtsschutz des Konkurrenten Im Anwendungsbereich der 97 ff. GWB 202 a) Besonderheit des Vergaberechts: Unumkehrbarkeit des Zuschlags 203 b) Keine zwingende Anwendung der Zwei Stufentheorie aufgrund von Unionsrecht 203 c) Zwischenergebnis Außerhalb der 97ff. GWB 205 a) Ausnahmen des 100 Abs. 2 GWB 206 aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags 206 bb) Zweistufentheorie zum Schutz des Konkurrenten dennoch erforderlich? 208 (1) Erforderlich zur Gewährleistung von Primärrechtsschutz? 208 (2) Erforderlich zur Information des nicht berücksichtigten Konkurrenten? 209 cc) Zwischenergebnis 210 b) Ausnahme des 100 Abs. 1 GWB: Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte 210 aa) Unumkehrbarkeit des Zuschlags? 211 bb) Rechtsschutzdefizite im Verwaltungsprivatrecht, die Anwendung der Zweistufentheorie erfordern? 213 (1) Erforderlich zur Gewährleistung von Primärrechtsschutz? 214 (a) Bis zum Vertragsschluss 214 (b) Nach dem Vertragsschluss 216 (2) Erforderlich zur Information des nicht berücksichtigten Konkurrenten? 217 cc) Zwischenergebnis Ergebnis 219

10 Inhaltsverzeichnis 15 IV. Exkurs: Vergabe von Konzessionen Hintergrund Anwendung der Zweistufentheorie vor dem Hintergrund der bisherigen Ergebnisse? 222 a) Baukonzessionen 222 b) Dienstleistungskonzessionen Ergebnis 224 C. Baurecht 225 I. Vorkaufsrecht nach 24 ff. BauGB Hintergrund Anwendung der Zweistufentheorie? Ergebnis Vorkaufsrechte der öffentlichen Hand in anderen Rechtsgebieten 230 II. Grundstücksveräußerung nach 89 BauGB Anwendung der Zweistufentheorie 232 a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe 232 b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe Ergebnis 237 III. Grundstücksveräußerungen im Rahmen von Einheimischenmodellen Hintergrund Anwendung der Zweistufentheorie 239 a) Verwaltungsakt auf der ersten Stufe 239 aa) Rechtsschutz des unterlegenen Konkurrenten 240 bb) Vergleich mit dem Vergaberecht 242 b) Eigenständiger Vertrag auf der zweiten Stufe Ergebnis 244 IV. Zusammenfassung zum Baurecht 244

11 16 Inhaltsverzeichnis D. Sozialrecht 245 I. Darlehen Arten sozialrechtlicher Darlehen 245 a) Darlehen nach dem SGB XII 246 aa) 38 SGB XII 246 bb) 91 SGB XII 247 b) Darlehen nach 18c BAföG 247 c) Bildungskredit Anwendung der Zweistufentheorie 248 a) Sozialhilferechtliche Darlehen 249 aa) Einschränkung der Formenwahlfreiheit der Verwaltung aufgrund der öffentlichrechtlichen Prägung 249 bb) Vorzüge der Zweistufentheorie gegenüber dem öffentlichrechtlichen Vertrag bei sozialhilferechtlichen Darlehen? 250 b) Darlehen zur Bildungsförderung: Dreiecksverhältnis durch Einbeziehung der Kreditanstalt für Wiederaufbau Ergebnis 252 II. Erlass von Forderungen durch Sozialversicherungsträger Anwendung der Zweistufentheorie? 254 a) Entscheidung über den Erlass durch Verwaltungsakt 254 b) Existenz einer zweiten, selbstständigen Stufe? 256 aa) Vergleich mit 227 AO 257 bb) Vergleich mit 59 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO 257 cc) Kein eigenständiger Regelungsgehalt einer zweiten Stufe Ergebnis 259 III. Leistungserbringung durch Dritte Durchgangs- und Knappschaftsärzte 259 a) Begriff 260 b) Anwendung der Zweistufentheorie? 261 c) Ergebnis Abschluss von Versorgungsverträgen 264 a) Begriff des Versorgungsvertrags 264

12 Inhaltsverzeichnis 17 b) Anwendung der Zwei Stufentheorie? 265 aa) Versorgungsverträge mit vorheriger Zulassung des Leistungserbringers 267 bb) Versorgungsverträge ohne vorherige Zulassung des Leistungserbringers 268 c) Ergebnis 272 IV. Zusammenfassung zum Sozialrecht 272 E. Privatisierungstätigkeit der früheren Treuhandanstalt 273 I. Hintergrund 274 II. Anwendung der Zweistufentheorie 274 HI. Ergebnis 279 F. Maßnahmen nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz (FMStFG) 280 I. Hintergrund 280 II. Alternative Konstruktionen Verwaltungsakt ohne anschließenden Vertrag Einheitlicher zivilrechtlicher Vertrag Öffentlichrechtlicher Vertrag 284 III. Anwendung der Zweistufentheorie 286 IV. Ergebnis 289 G. Sicherheitsleistungen für Nachsorgepflichten bei Abfallbeseitigungsanlagen 290 I. Hintergrund 290 II. Anwendung der Zweistufentheorie Erforderlich zum Schutz des Konkurrenten? Erforderlich zum Schutz des Adressaten Zweite eigenständige Stufe Dreiecksverhältnisse 296 HI. Ergebnis 297

13 18 Inhaltsverzeichnis 4. Teil Gesamtergebnis 299 Literaturverzeichnis 307 Sachwortverzeichnis 326