Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

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1 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements Rechtsanwalt Christoph Kaiser Wollmann & Partner Rechtsanwälte Frankfurt am Main, 26. Februar 2014

2 Entwicklungen im EU-Recht Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

3 Schwellenwerte Neufestsetzung zum : Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten oder oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarerer Bundeseinrichtungen: Euro (bisher Euro) andere Liefer- und Dienstleistungsaufträge: Euro (bisher Euro) Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich: Euro (bisher Euro) Bauaufträge: Euro (bisher 5 Mio. Euro) Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

4 Neue Vergaberichtlinien der EU Beschlussfassung: durch das Europäische Parlament Veröffentlichung: [ ] Inkrafttreten: 20 Tage nach Veröffentlichung Anwendung: Nicht automatisch, keine Verordnung (vgl. Art. 288 AEUV) erst mit Umsetzung durch deutschen Gesetzgeber Umsetzungsfrist: 2 Jahre ab Veröffentlichung xx.xx.2016 Ggfs. unmittelbare Anwendung bei mangelhafter Umsetzung nach Ablauf der Umsetzungsfrist. Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

5 Eignung: Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit Art. 58 Abs. 3: Grundsatz: Der Mindestjahresumsatz, der von Wirtschaftsteilnehmern verlangt wird, darf nicht das Zweifache des geschätzten Auftragswerts übersteigen. Ausnahme: Hinreichend begründete Fälle, die spezielle, mit der Wesensart der (Bau-)Leistungen einhergehende Risiken betreffen. Achtung: Die wichtigsten Gründe für eine solche Anforderung müssen in den Auftragsunterlagen oder in dem Vergabevermerk angegeben werden! Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

6 Inhouse-Geschäfte Wesentlichkeitskriterium Entschärfung Drittumsatzquote < 20 %, Bisherige Rechtsprechung < 7,5 % bis ca. 10 % Kontrollkriterium Keine inhaltlichen Änderungen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

7 Inhouse-Geschäfte Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auch bei Beteiligung von nur 0,9 % an Gesellschaftsanteilen möglich. Gemeinsame Kontrollmöglichkeit mehrerer Stellen reicht für Kontrolle aus. Gemeinsamer Kontrolle stünde aber alleinige Kontrollmöglichkeit eines Mehrheitsgesellschafters entgegen, da anderen Gesellschaftern dadurch keine Möglichkeit der Einflussnahme verbleibt. OLG Düsseldorf, Beschl. v VII Verg 56/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

8 Inhouse-Geschäfte Geregelte Konstellationen neu Klassische Inhouse-Vergabe, Art. 12 Abs. 1. S. 1 Auftraggeber Tochterunternehmen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

9 Inhouse-Geschäfte Geregelte Konstellationen neu Inhouse-Vergabe an Enkelunternehmen, Art. 12 Abs. 1 S. 3 Auftraggeber Kontrolle Tochterunternehmen Kontrolle Enkelunternehmen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

10 Inhouse-Geschäfte Geregelte Konstellationen neu Umgekehrte Inhouse-Vergabe, Art. 12 Abs. 2 Alt. 1 Auftraggeber Tochterunternehmen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

11 Inhouse-Geschäfte Geregelte Konstellationen neu Horizontale Inhouse-Vergabe, Art. 12 Abs. 2 Alt. 2 Auftraggeber Kontrolle Kontrolle Tochter 1 Tochter 2 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

12 Inhouse-Geschäfte Geregelte Konstellationen neu Inhouse-Vergabe an gemeinsame Tochter, Art. 12 Abs. 3 Auftraggeber 1 Auftraggeber 2 Gemeinsame Kontrolle Tochter Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

13 Entwicklungen im nationalen Recht Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

14 Leistungsbestimmungsrecht Vergaberecht regelt nicht, was AG beschafft, sondern nur, wie er es zu beschaffen hat. Festlegung des Beschaffungsgegenstandes ist grds. dem Vergaberecht vorgelagert und allein Sache des AG. Aber: Wettbewerbseinengende Festlegungen aufgrund des vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebotes nur zulässig, wenn Rechtfertigung durch sachliche Gründe und Keine Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer durch die Festlegung. OLG Düsseldorf, Beschl. v VII-Verg 16/12; vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschl. v Verg 5/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

15 Ausschließlichkeitsrecht aufgrund vergaberechtswidrigen Vorverfahrens Sachverhalt: AG will Auftrag an Unternehmen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, da Kompatibilität mit bereits bestehenden System dieses Unternehmens sichergestellt werden soll (Ausschließlichkeitsrecht). Ursprünglicher Auftrag wurde mglw. vergaberechtswidrig erteilt. Entscheidung: Für neuen Vertrag unerheblich, wenn Frist des 101b GWB bereits abgelaufen. Norm soll im Interesse einer Rechtssicherheit auch bei Vergaberechtsverstößen Bestandskraft schaffen. Daher kann Folgeauftrag an das Unternehmen unter Berufung auf das Ausschließlichkeitsrecht vergeben werden. OLG Karlsruhe, Beschl. v Verg 5/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

16 Grenzen des Verhandlungsverfahrens AG muss auch im Verhandlungsverfahren für Einhaltung der von ihm als verbindlich eingestuften Anforderungen des Auftrags sorgen. Andernfalls würde Grundsatz der Transparenz missachtet. Verpflichtung zur Transparenz soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Wären Verhandlungen über verbindliche Voraussetzungen zulässig, so wäre die Festlegung solcher Voraussetzungen in der Ausschreibung sinnlos. Es wäre AG dann nicht möglich, mit Bietern auf der gemeinsamen Grundlage der zwingenden Voraussetzungen zu verhandeln und sie somit gleich zu behandeln. EuGH, Urt. v Rs. C-561/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

17 Losweise Vergabe 97 Abs. 3 S. 2 u. 3 GWB: Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

18 Losweise Vergabe Grundsätzliches Grundsatz, 97 Abs. 3 S. 2 und 3 GWB Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Leistungsbestimmungsrecht des AG geht der Verpflichtung zur losweisen Vergabe vor. Die Verpflichtung zur Aufteilung der Leistung in Teillose und Fachlose ist separat zu prüfen. Bieter hat keinen Anspruch auf Wunschzuschnitt! Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

19 Losweise Vergabe Losbildung Unterhaltsreinigung und Glasreinigung sind als getrennte Lose auszuschreiben, weil sich für diese Leistungen ein eigenständiger Markt (Branche) etabliert hat. OLG Düsseldorf, Beschl. v VII- Verg 52/11; OLG Koblenz, Beschl. v Verg 2/11 jedenfalls Bildung solcher Lose zu vermeiden, die nur von "Monopolisten" oder von wenigen großen Dienstleistern bedient werden können gefestigte Spezialisierungen - mit Herausbildung einer "Branche" - können zu einem "Fachgebiet" führen, soweit die Dienstleistung eine spezielle Logistik oder technische Ausstattung erfordert. OLG Schleswig, Beschl. v Verg 8/12 (Post) Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

20 Losaufteilung Technische Möglichkeit, dass mehrere Abschnitte einer Leistung von verschiedenen Personen oder Unternehmen erbracht werden können, begründet nicht Fachlos Wesentlich, ob Anbietermarkt mit Fachunternehmen existiert, die sich auf bestimmte Tätigkeit spezialisiert haben und ohne Losvergabe keinen Zugang zu öffentlichen Aufträgen hätten. Außerdem muss es eine hinreichend große Anzahl von Fachunternehmen geben, damit jeder öffentliche Auftraggeber, der Lose bildet, diese auch jederzeit im Wettbewerb vergeben kann. Ein Leistungsabschnitt, der von Unternehmen mit einem anderen Kerngeschäft als Service- oder Nebenleistung angeboten wird, ist kein Fachlos. OLG Koblenz, Beschl. v Verg 5/13 Dazu der vors. Richter: Etwas, das ich selber kann, kann nicht Gegenstand eines Fachloses sein. Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

21 unverzügliche Rüge 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstößt wegen der Unbestimmtheit des Begriffs unverzüglich gegen Unionsrecht und muss deshalb unangewendet bleiben. Die immer wieder bemühte mehr als 100 Jahre zurückreichende Entwicklung der Rechtsprechung zum Begriff unverzüglich [ ] ändert nichts daran, dass ein Bewerber oder Bieter weder durch Lesen des Gesetzestextes noch durch das Studium umfangreicher Rechtsprechung zu 121 Abs. 1 BGB feststellen kann, ob er, um seinen Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu wahren, noch heute rügen muss oder ob er bis morgen Zeit hat. Genau das ist aber die Situation, die der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie [ ] angesehen hat. OLG Koblenz, Beschl. v Verg 5/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

22 Grenzen des Verhandlungsverfahrens AG muss auch im Verhandlungsverfahren für Einhaltung der von ihm als verbindlich eingestuften Anforderungen des Auftrags sorgen. Anderenfalls würde Grundsatz der Transparenz missachtet. Verpflichtung zur Transparenz soll im Wesentlichen die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers ausschließen. Wären Verhandlungen über verbindliche Voraussetzungen zulässig, so wäre die Festlegung solcher Voraussetzungen in der Ausschreibung sinnlos. Es wäre AG dann nicht möglich, mit Bietern auf der gemeinsamen Grundlage der zwingenden Voraussetzungen zu verhandeln und sie somit gleich zu behandeln. EuGH, Urt. v Rs. C-561/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

23 Vorgabe von HOAI-Parametern durch AG Bisher: Zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Angebote sind Honorarzone und Preisabschläge zwingend vorzugeben. Z. B. VK Sachsen, Beschl. v /SVK/ Nunmehr: Verbindliche Vorgabe der Honorarzone bei europaweiter Ausschreibung hochproblematisch: 1 HOAI beschränkt Anwendungsbereich auf Inland Verbindliche Vorgabe würde ausländischen Planer dem für ihn nicht geltenden nationalen Preisrecht unterwerfen. Zudem ist Verantwortung für richtige Anwendung der HOAI gesetzlich nicht AG, sondern Planer zugewiesen. OLG Koblenz, Beschl. v Verg 14/13; OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 7/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

24 Richtwerte AG darf zur Prüfung der Preisauskömmlichkeit der Angebote interne Reinigungsrichtwerte (oder -grenzwerte) festgelegen, ohne die Werte den Bietern mitzuteilen. AG darf die festgelegten Richtwerte nicht als Zuschlagskriterien verwenden, da eine vorherige Bekanntgabe durch den öffentlichen Auftraggeber notwendig ist. als Rechtfertigung für den Ausschluss des Angebots nehmen, ohne zuvor die Seriosität des Angebots aufzuklären. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 29/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

25 Dienstleistungskonzession Definition: Konzessionsnehmer erhält als Gegenleistung für Leistungserbringung kein Entgelt, sondern ausschließlich ein Recht zur (wirtschaftlichen) Nutzung der (eigenen) Dienstleistung, ggfs. zuzüglich der Zahlung eines Preises. Konzessionär muss (zumindest ganz überwiegend) das wirtschaftliche Risiko tragen Übertragung des Betriebsrisikos Ausgeschlossen, wenn garantierte, kostendeckende Mindestvergütung durch AG erfolgt oder dieser Verluste des Konzessionärs durch Ausgleichszahlungen kompensiert Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

26 Dienstleistungskonzession Rechtlicher Rahmen bei Vergabe durch öffentlichen AG: Bisher: - Dienstleistungskonzession (anders als Baukonzession) nicht vom europäischen Vergaberecht erfasst - Vergabe unterliegt bei eindeutig grenzüberschreitendem Interesse lediglich Grundprinzipien der EU- Verträge Gleichbehandlungsgebot/Diskriminierungsverbot Angemessener Grad an Transparenz Aber: Neue Richtlinie (ab 2016) wird DLK vollständig den Bestimmungen des Vergaberechts unterwerfen! Ausschreibungspflicht! Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

27 Lebenszykluskosten Bisher: Berücksichtigung von Lebenszykluskosten in geeigneten Fällen Pflicht, 4 VgV Nunmehr: Neue Richtlinie (ab 2016) sieht Berücksichtigung vor von: Anschaffungskosten Nutzungskosten (Energieverbrauch etc.) Wartungskosten Entsorgungskosten ggfs. externe Effekte der Umweltbelastung AG muss geforderte Angaben und Berechnungsmethode benennen Probleme: Verbindlichkeit (AN u. U. gar nicht Leistungserbringer (bspw. Wartung, Entsorgung) Diskriminierungsfreie Vorab-Gewichtung der LZK-Faktoren trotz unterschiedlicher Vor- und Nachteile Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

28 Mindestlohnvorgaben Problem: Landesgesetze regeln immer häufiger Mindestlöhne, die bei öffentlichen Aufträgen verbindlich gezahlt werden müssen Vgl. 1 Abs. 4 Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz; 4 Abs. 3 Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen; 4 Abs. 3 Tariftreue- und Vergabegesetz Schleswig-Holstein Auch auf Bundesebene geplant Frage: Geltung ggü. ausländischen Nachunternehmern? Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit? Nunmehr: Vorlagefrage bzgl. Vereinbarkeit mit Europarecht an EuGH VK Arnsberg, Beschl. v VK 18/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

29 Mindestlohnvorgaben Der Auftraggeber ist zur Überprüfung von Angeboten mit ungewöhnlich niedrig erscheinenden Arbeitskosten unter dem Aspekt der Einhaltung von Anforderungen der Tariftreue verpflichtet. Ausgangspunkt einer solchen Überprüfung Auffälligkeiten bei den Arbeitskosten. sind dabei (allein) Im Falle einer Überprüfung muss der Bieter nachweisen können, dass der Kalkulation des Angebots zumindest die Mindeststundenentgelte und -arbeitsbedingungen bzw. der vergabespezifische Mindestlohn zu Grunde gelegt wurden. VK Münster, Beschl. v VK 12/13 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

30 Beschränkung auf sozialversicherungspflichtig beschäftigtes Personal Eine Vorgabe des Auftraggebers, nach der nur sozialversicherungspflichtiges Personal zum Einsatz kommen darf, ist vergaberechtswidrig. Zwar ist der öffentliche Auftraggeber aus seiner Pflicht zur Wahrung des Allgemeinwohls in besonderem Maße zur Achtung und Förderung sozialer Belange verpflichtet. Dies rechtfertigt aber nicht automatisch, einem Auftragnehmer arbeitsrechtliche Gestaltungsoptionen pauschal zu verwehren. Zudem werden die arbeitsrechtlichen und sozialen Belange geringfügig und zeitlich begrenzt Beschäftigter durch nationales und europäisches Recht geschützt. OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 35/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

31 Eignung polizeiliches Führungszeugnis Mindestanforderung an Eignung Aufnahme in Bekanntmachung zwingend Besondere Anforderungen an Begründung Zwingend angemessen zu begründen und zu dokumentieren OLG Düsseldorf, Beschl. v Verg 35/12; Beschl. v Verg 29/12 Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

32 Die häufigsten Fehler der Auftraggeber Mangelnde Ausschreibungsreife Regelungslücken und unklare Vorgaben Produktvorgaben und Leitfabrikate Unterlassene/unzureichende Losaufteilung Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien Ungleichbehandlungen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

33 Die häufigsten Fehler der Bieter Ungenaues Lesen der Unterlagen Fehlende Unterlagen Falsche Angaben (Formularmäßige) Inbezugnahme von AGB Abweichung von verbindlichen Vorgaben der Vergabeunterlagen Nichteinhaltung von Fristen Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements

34 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Christoph Kaiser Rechtsanwalt Solmsstr Frankfurt am Main Telefon Mobil Telefax kaiser@wollmann.de Die Vergabe von Leistungen des Facility Managements