Vertiefungsveranstaltung Arbeitsrecht

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1 Vertiefungsveranstaltung Arbeitsrecht 1 Stellung des Arbeitsrechts im Zivilrecht I. Entwicklung des Arbeitsrechts Jahrhundert Kaiserreich bis 1. Weltkrieg 3. Erste Hälfte des 20. Jahrhunderts 4. Zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts bis Gegenwart II. Individuelles und kollektives Arbeitsrecht III. Quellen des Arbeitsrechts und Normenhierarchie 1. Rechtsquellen und ihr Verhältnis zueinander 2. Besonderheiten arbeitsvertraglicher Ansprüche 3. Arbeitsrecht und Privatrecht 4. Arbeitsrecht und Europarecht 5. Tarifliche Ansprüche 6. Ansprüche aus Betriebsvereinbarung 7. Ansprüche aus Einzelarbeitsvertrag IV. Der Arbeitnehmerbegriff 1. Bedeutung 2. Kriterien 3. Arbeitnehmerähnliche Personen 4. Leitende Angestellte 5. Beispiele 2 Begründung des Arbeitsverhältnisses I. Vorvertragliche Pflichten II. Abschluss des Arbeitsvertrags 1. Allgemeines 2. Formvorschriften 3. Schranken der Einstellungsfreiheit III. Fragerecht des Arbeitgebers 1. Fragerecht und fehlerhaftes Arbeitsverhältnis 2. Beispielsfall 3 Spezielle Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen I. Teilzeitarbeitsverhältnis 1. Allgemeines und Bedeutung 2. Anspruch auf Teilzeitarbeit

2 3. Rechte und Pflichten aus dem Teilzeitarbeitsverhältnis II. Leiharbeitsverhältnis 1. Allgemeines und Bedeutung 2. Rechte und Pflichten des Leiharbeitnehmers III. Ausbildungs- und betriebliche Fortbildungsverhältnisse 1. Grundsätzliches 2. Rückzahlung von Ausbildungskosten 3. Beispielsfall 4 Pflichten und Ansprüche im Arbeitsverhältnis I. Die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers 1. Rechtsgrundlage 2. Grenzen II. Pflichten des Arbeitgebers 1. Entgelt 2. Urlaub III. Nebenpflichten des Arbeitgebers 1. Fürsorge- bzw. Rücksichtnahmepflicht 2. Besondere Schutzpflichten des Arbeitgebers 3. Der Beschäftigungsanspruch 4. Nebenleistungspflichten IV. Besonderheiten arbeitsrechtlicher Ansprüche 1. Gleichbehandlungsgrundsatz 2. Ansprüche aus betrieblicher Übung 3. AGB-Kontrolle V. Inhaltsschutz beim Betriebsübergang VI. Pflichten des Arbeitnehmers 1. Hauptpflichten 2. Sonstige Pflichten 3. Sanktionen bei Nebenpflichtverletzungen 4. Rechtsfolgen pflichtwidriger Nichtleistung 5. Schlechtleistung des Arbeitnehmers 6. Mankohaftung 7. Folgen eines Arbeitsunfalls 5 Störungen im Arbeitsverhältnis I. Ansprüche auf Lohn ohne Arbeit 1. Anspruchsgrundlagen

3 2. Annahmeverzug 3. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall II. Die Grundsätze der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberhaftung 6 Ende des Arbeitsverhältnisses I. Ordentliche Kündigung 1. Prüfungsschema zur ordentlichen Kündigung 2. Allgemeine Prinzipien des Kündigungsschutzes 3. Personenbedingte Kündigung 4. Verhaltensbedingte Kündigung 5. Betriebsbedingte Kündigung II. Außerordentliche Kündigung 1. Prüfungsschema zur außerordentlichen Kündigung 2. Der wichtige Kündigungsgrund III. Sonstige Beendigungsgründe 1. Änderungskündigung 2. Aufhebungsvertrag 3. Befristung und Bedingung IV. Rechtsfolgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses 1. Pflichten anlässlich der Beendigung 2. Beendigung des Erwerbslebens 7 Grundzüge des kollektiven Arbeitsrechts I. Tarifrecht II. Arbeitskampfrecht III. Betriebsverfassungsrecht

4 1 Stellung des Arbeitsrechts im Zivilrecht I. Entwicklung des Arbeitsrechts Jahrhundert Im 19. Jhdt. Grundlagen des kollektiven Arbeitsrechts gelegt Gründung erster Verbände (Zigarrenarbeiter, Buchbinder), die später verboten wurden er Jahre: Aufhebung der Koalitionsverbote; maßgeblich blieb Vereinsrecht 2. Kaiserreich bis 1. Weltkrieg Gewerkschaftsbewegung und Arbeiterparteien (christlich und sozialistisch) - BGB unberührt davon (Kritik Otto v. Gierke) - Aber: gleichzeitig Sozialgesetzgebung - Erste Tarifverträge - Streiks vor allem auf betrieblicher Ebene - Entwicklung einer Betriebsverfassung/ Konkurrenz zu den Gewerkschaften 3. Erste Hälfte des 20. Jahrhunderts : rasante Entwicklung des kollektiven Arbeitsrechts : - Arbeitsrecht gewinnt Gestalt, die es heute hat - Revolution 1918, Ansätze zur Rätediktatur WRV Betriebsrätegesetz : Betriebsführerprinzip, aber auch Schutzgesetze

5 4. Zweite Hälfte 20. Jahrhundert - Mitbestimmung zunächst durch Gesetz des alliierten Kontrollrats (Montanmitbestimmung) - Ausweitung Arbeitnehmerrechte insb. in sozialliberaler Koalition - Vergebliche Versucher einer Kodifizierung des Arbeitsrechts - Zunehmender Einfluß EU II. Individuelles und kollektives Arbeitsrecht Individualarbeitsrecht Kollektivarbeitsrecht Prozeßrecht und Sonstiges 1. Regelungen für alle AN ff. BGB - KSchG - EntgeltFZG - TzBfG - ArbZG - AGG - MuSchG, BUrlG, JArbSchG, SGB IX etc. 2. Regelungen für besondere Berufe ff. GewO (gewerbliche AN) - 59 ff. HGB (kfm. Angestellte) - BBergG, SeemG 3. Berufsbildungsrecht 1. Koalitionsrecht - Art. 9 III GG 2. Tarifrecht - TVG 3. Arbeitskampfrecht - Art. 9 III GG 4. Betriebliche Mitbestimmung - BetrVG - PersVG - SprAuG 5. Unternehmensmitbestimmung - MitbestG - MontanMitbestG - DrittelBG 1. Arbeitsprozeßrecht - ArbGG 2. Arbeitsrechtliche Regelungen in anderen Gesetzen - - weitere Bücher des SGB, InsO, VermBiG, UmwG etc.

6 III. Quellen des Arbeitsrechts und Normenhierarchie 1. Rechtsquellen und ihr Verhältnis zueinander a) Rangordnung: 1) Europäisches Gemeinschaftsrecht 2) GG 3) Zwingendes Gesetzesrecht 4) Zwingende Tarifnormen, 4 I 1 TVG 5) Zwingende Betriebsvereinbarungsnormen, 77 IV BetrVG 6) Arbeitsvertragliche Regelungen 7) Dispositive Gesetzes-, Tarif-, Betriebsvereinbarungsnormen 8) Weisungen des Arbeitgebers b) Prinzipien bei Kollision: Bei rangverschiedenen Normen: - Rangprinzip: ranghöhere Norm geht vor - Günstigkeitsprinzip: günstige rangniedere Norm geht vor, wenn ranghöhere Norm das zuläßt oder dispositiv ist Bei ranggleichen Normen: - Spezialitätsprinzip: speziellere Norm vor allgemeiner - Ordnungsprinzip: neue Norm verdrängt alte 2. Besonderheiten arbeitsvertraglicher Ansprüche - Kontrolle arbeitsvertraglicher Einheitsregelungen über 310 ff. BGB - Entstehung über Gesamtzusage oder betriebliche Übung

7 Gesamtzusage: Angebot z. B. durch Aushang, Intranet; Annahme i.d.r. nach 151 S. 1 BGB Betriebliche Übung: s. 3 III Arbeitsrecht und Privatrecht Dazu Fall. Prozessual besonders wichtig: Zuständigkeit des Arbeitsgerichts, wenn unklar ist, ob Kläger Arbeitnehmer ist (Gericht prüft Zuständigkeit und Verfahrensart von Amts wegen; kann über Zuständigkeit im Wege der Vorabentscheidung ( 17 a V GVG) beschließen) - Sic-non-Fälle: Vortrag enthält Tatsachen, die für Rechtswegzuständigkeit und für Bestehen des Anspruchs maßgeblich sind Arbeitsgericht wird bereits durch Vortrag zuständig, weil sein Antrag bei Verweisung automatisch unschlüssig wird (z. B. Kündigungsschutzklage) - Aut-Aut-Fälle: Es kommen arbeitsrechtliche und nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht, die einander ausschließen (z. B. Zahlungsanspruch) - Et-et-Fälle: Es kommen arbeitsrechtliche und nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht, wobei sich der Anspruch auf beide stützen läßt (z. B. Schadensersatz) hier ist über Zuständigkeit Beweis zu erheben, ggf. Verweisung 4. Arbeitsrecht und Europarecht - Unterscheidung primäres/sekundäres Gemeinschaftsrecht Unterscheidung Verordnungen/Richtlinien, vgl. z.b. Art. 39 EG; 141 EG: - Beachte: Das primäre Gemeinschaftsrecht (EGV; Gemeinschaftsgewohnheitsrecht; allg. Rechtsgrundsätze) und VO gehen dem nationalen Recht vor. Hinsichtlich der Rechtswirksamkeit ist aber zu differenzieren;

8 - Bindung nur der Mitgliedstaaten ggü. der Gemeinschaft; Tendenz der Rechtsprechung zu einer Drittwirkung von Richtlinien 5. Tarifliche Ansprüche Prüfungsfolge: Anspruchsgrundlage 611 BGB ivm. ArbV ivm. TV: a. Vorliegen eines gültigen Arbeitsvertrags b. Wirksames Zustandekommen des Tarifvertrags c. Tarifbindung der Parteien des Arbeitsvertrags, 3 I, 4 II TVG (Ausn.: 3 II, 4 V TVG; 305, 613a I 2 BGB). d. zeitliche, persönliche, räumliche und sachliche Geltung des TV, 4 I TVG, für das konkrete Arbeitsverhältnis. e. Vereinbarkeit der tariflichen Regelung mit höherrangigem Gesetzesoder Verfassungsrecht. f. Eingreifen der sachlichen Regelung des TV. g. Nichteingreifen von Einwendungen und Einreden 6. Ansprüche aus Betriebsvereinbarung a. Vorliegen eines gültigen Arbeitsvertrags b. Vorliegen und Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung c. zeitliche und persönliche Geltung der BV für das konkrete Arbeitsverhältnis. d. Eingreifen der sachlichen Regelung der BV. 7. Ansprüche aus Einzelarbeitsvertrag a. Zustandekommen (Vertrag/Vertrauenstatbestand) - mindestens dreimaliges Wiederholen eines best. Verhaltens, dogmatische Begründung str. (vgl. 151 S. 1 BGB; Freiwilligkeitsklauseln, Schriftformklauseln im Arbeitsvertrag: Nur wenn nicht nur die Änderung des Arbeitsvertrages, sondern auch die Schriftformklauseländerung selbst unter Schriftvor-

9 behalt steht, wird mündliche Gratifikation ausgeschlossen, vgl. BAG NZA 2003, 1145: Betriebliche Übung und doppelte Schriftformklausel) b. Auch Bindung zuungunsten des Arbeitnehmers c. Änderung einer betrieblichen Übung d. Maßregelungsverbot, 612a BGB; Gleichbehandlungsgrundsatz? e. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, 311 I, 310 IV 3 BGB. IV. Der Arbeitnehmerbegriff 1. Bedeutung: - Anwendung des Arbeitsrechts als Sonderrecht: Schutz des AN - Pflichten von Arbeitnehmer und Arbeitgeber - Relevanz v.a. bei: 2 ArbGG (Rechtswegseröffnung) 2. Kriterien nach der Rechtsprechung des BAG: Grad der persönlichen Abhängigkeit ( 84 I 2 HGB); Weisungsrecht (Ort, Zeit, Gegenstand, Durchführung); Eingliederung in fremde Arbeitsorganisation Gesamtbetrachtung Parteiwille: in den Grenzen des Rechtsformzwanges unbeachtlich. Auf tatsächliche Weisungsabhängigkeit kommt es nicht an. Teilzeit, Nebenberuf irrelevant. Eingehen auf Wünsche des Beschäftigten hindert Arbeitnehmereigenschaft nicht 3. Sonderprobleme: - Organe von Gesellschaften und jur. Personen - Freie Mitarbeiter (vgl. Zeitungen, Fernsehen etc.)

10 4. Arbeitnehmerähnliche Personen, Arbeitnehmerähnliche Personen, vgl. 5 I 1, 2 ArbGG, 2 S. 2 BUrlG, 12 a TVG: Selbständige, auf die einzelne Schutznormen des Arbeitsrechts anwendbar sind (qua Gesetz, aber auch z. B. ANHaftung). Vergleichbare wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit. 5. Leitende Angestellte Leitende Angestellten sind AN, stehen aber von ihrer Ausrichtung wie von ihrer Tätigkeit her auf der Seite des AG. Deshalb gelten meist Sonderregelungen (vgl.: 5 III BetrVG, 14 II! KSchG, 18 I Nr.1 und 2 ArbZG, 1 II, 12 I, 15 III MitbestG, 22 II, 37 II, 43 III ArbGG).

11 2 Begründung des Arbeitsverhältnisses I. Vorvertragliche Pflichten II. Abschluß des Arbeitsvertrags III. Fragerecht des Arbeitgebers Fragerecht und fehlerhaftes Arbeitsverhältnis: Fall Frau P ist seit 2001 als Schwerbehinderte mit einem Behinderungsgrad von 50 anerkannt. Sie ist auf einem Auge blind. Am 20. August 2006 bewirbt sie sich bei der Fa. Blitzblank (B) als Reinigungskraft. Auf einem Personalfragebogen läßt sie die Frage nach einer Schwerbehinderung unbeantwortet. Auf ausdrückliche Nachfrage erklärt sie, sie sei nicht schwerbehindert. Daraufhin wird sie zum 1. September 2006 eingestellt. Am 15. November 2006 stellt sich ihre Schwerbehinderung heraus. B erklärt der P, unter diesen Voraussetzungen sei der Arbeitsvertrag null und nichtig. Da Frau P sich noch in der Einarbeitung befunden habe, sei die von ihr geleistete Arbeit für den Betrieb wertlos gewesen. Sie würde deshalb auch keinen Lohn bekommen. P ist darüber empört, denn die Behinderung beeinträchtigt ihre Arbeitsfähigkeit in keiner Weise. Sie erbittet Rechtsauskunft. 1. Besteht das Arbeitsverhältnis weiterhin? Prüfen Sie alle angesprochenen Umstände. 2. Unterstellt, das Arbeitsverhältnis hätte keinen Bestand, hätte Frau P Anspruch auf die Zahlung des vollen Lohns?

12 A. Frage 1 I. Wirksames Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses 1. Einigung ( 145 ff. BGB) (+) 2. Inhalt, 611 BGB (Arbeitsleistung gegen Entgelt) (+) II. Nichtigkeit infolge wirksamer Anfechtung, 142, 143 BGB? 1. Anwendbarkeit auf Arbeitsverhältnis? h. M. (+) 2. Anfechtungserklärung ( 143 I BGB) 3. Anfechtungsgrund, 142 I BGB a) Gemäß 119 II BGB (1) Irrtum der B über Behinderung (+) Schwerbehindertenstatus (+) (2) Eigenschaft Behinderung (+) Schwerbehindertenstatus (+), a.a. vertretbar (3) Verkehrswesentlich Behinderung: Nur, wenn sie der Arbeitsleistung entgegensteht hier (-) Schwerbehindertenstatus: Nur, wenn Interessen des Arbeitgebers schwer beeinträchtigt sind; hier (-) b) Gemäß 123 I BGB (1) Arglistige Täuschung Schwerbehindertenstatus (+) Behinderung: wohl (-) (2) Rechtswidrigkeit der Täuschung: Wenn ein entsprechendes Fragerecht des Arbeitgebers besteht

13 (aa) Verstoß der Frage gegen Art. 3 II GG (-) (bb) Aber: Eingriff in Persönlichkeitssphäre; allgemeines Persönlichkeitsrecht nach Artt. 1 I, 2 I GG Rechtfertigung durch Interessen der B? nach bisheriger Rechtsprechung des BAG bringt die Einstellung eines Schwerbehinderten so erhebliche Belastungen mit sich, daß Frage gerechtfertigt (zweifelhaft!) (cc) Verstoß gegen 81 II Nr. 1 SGB IX (Benachteiligungsverbot)? Streitig, nach wohl ü.m. ist Frage nicht mehr zulässig (3) Anfechtungsfrist, 124 I BGB: eingehalten (4) Verwirkung der Anfechtbarkeit, 242 BGB (-) Ergebnis: Anfechtung nach ü.m. unwirksam Nach a. A. wirksam, Arbeitsverhältnis beendet mit Zugang der Anfechtung B. Frage 2 Anspruch auf Bezahlung aus faktischem Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, in dem gearbeitet wurde (+)

14 3 Spezielle Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen I. Teilzeitarbeitsverhältnis 1.Allgemeines, Bedeutung 2. Anspruch auf Teilzeitarbeit a)voraussetzungen nach 8 TzBfG: - Arbeitsverhältnis hat länger als sechs Monate bestanden, - Arbeitgeber beschäftigt in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer, - Kein Entgegenstehen betrieblicher Gründe - Reduzierung der Arbeitszeit erfolgte nicht bereits innerhalb von zwei Jahren bzw. wurde zu Recht abgelehnt wurde. b)verringerung muß drei Monate vor deren Beginn geltend gemacht werden. Das Verlangen ist an keine bestimmte Form gebunden. c) Bei der Bestimmung der Beschäftigtenzahl i.s. 8 VII TzBfG zählen Teilzeitbeschäftigte voll mit. d) Betriebliche Gründe nach 8 IV TzBfG müssen nicht dringend und auch nicht berechtigt sein: - Deshalb genügen rationale und nachvollziehe Gründe des Arbeitgebers, um die Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit abzulehnen. - Nach BAG AZR 164/02, BAGE 105, 107 dreistufige Prüfung: 1. Feststellung des vom Arbeitgeber aufgestellten und durchgeführten Organisationskonzepts, das der vom Arbeitgeber als betrieblich erforderlich angesehenen Arbeitszeitregelung zugrunde liegt. 2. Prüfung, ob die vom Organisationskonzept bedingte Arbeitszeitregelung tatsächlich der gewünschten Änderung der Arbeitszeit entgegensteht. wenn ja: 3. Prüfung, ob das Gewicht der entgegenstehenden betrieblichen Gründe so erheblich ist, daß die Erfüllung des Arbeitszeitwunsches des Arbeitnehmers zu einer wesentlichen Beeinträchtigung des Arbeitsorganisation, des Arbeitsab-

15 laufs, der Sicherung des Betriebs oder zu einer unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Belastung des Betriebs führen würde. e) Grundsatz = freiwillige Einigung: 8 III TzBfG: - Hilfsweise Durchsetzung vorbehaltlich entgegenstehender betrieblicher Gründe, 8 IV 1 TzBfG; Anspruch ist durch Leistungsklage geltend zu machen; mit Rechtskraft gilt nach 62 II ArbGG, 894 ZPO eine Übereinkunft mit dem Arbeitgeber als geschlossen. - Nach 8 V TzBfG gibt es als Sanktion bei einer Untätigkeit des Arbeitgebers auf das Verlangen des Arbeitnehmers die Fiktion, daß sich die Parteien entsprechend den Vorstellungen des Arbeitnehmers geeinigt haben. 3. Rechte und Pflichten aus dem Teilzeitarbeitsverhältnis - Über- und Mehrarbeit: Ohne Vereinbarung besteht für Teilzeitbeschäftigten grds. keine Verpflichtung zu Über- und Mehrarbeit - Arbeitsvergütung: Wegen 4 TzBfG besteht Anspruch auf anteilige Zeit- oder Leistungsvergütung - Entgeltfortzahlung: Keine - Urlaub: Der Teilzeitarbeitnehmer ist genauso lang wie andere AN von der Arbeit freizustellen - BetrVG: Betriebsverfassungsrechtlich werden Teilzeitbeschäftigte grundsätzlich wie Vollzeitbeschäftigte behandelt - Kündigungen: Besonderheiten eventuell bei betriebsbedingten Kündigungen. Meist muß AG dem Teilzeitbeschäftigten vor einer Beendigungskündigung einen freien Vollzeitarbeitsplatz oder eine andere Änderung der Arbeitszeit anbieten.

16 II. Leiharbeitsverhältnis 1. Allgemeines, Bedeutung a) Das echte Leiharbeitsverhältnis: Der AN ist überwiegend beim Verleiher tätig; grundsätzlich keine Regelung im AÜG, vgl. aber 1 I 2, III, 1a AÜG. b) Erlaubnispflicht beim unechten Leiharbeitsverhältnis (Arbeitnehmerüberlassung): Der AN wird zum Zwecke der Ausleihe eingestellt und gewerbsmäßig sowie auf Dauer an Dritte überlassen; die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung ist durch das AÜG reglementiert; verlangt wird immer eine staatliche Erlaubnis für den Verleiher durch die BfA, 1 I 1 AÜG; negativen Voraussetzungen für Erlaubniserteilung sind in 3 I AÜG geregelt. 2. Rechte und Pflichten des Leiharbeitnehmers a) Verhältnis zum Verleiher: 9-11 AÜG b) Verhältnis zum Entleiher: Grundsätzlich keine arbeitsvertraglichen vgl. aber 11 VI, VII, 10 I, II, 13 AÜG; es gelten aber Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs. c) Verhältnis zwischen Verleiher und Entleiher: Überlassungsvertrag bedarf der Schriftform, 12 I AÜG. III. Ausbildungs- und betriebliche Fortbildungsverhältnisse 1. Grundsätzliches 2. Rückzahlung von Ausbildungskosten a) Zur Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Rückzahlung von Ausbildungskosten außerhalb eines Berufsausbildungsverhältnisses: Die Vereinbarung muß vom Standpunkt eines verständigen Betrachters aus einem begründeten und zu billigendem Interesse des AG folgen Der AN muß eine angemessene Gegenleistung für die Rückzahlungsverpflichtung erhalten haben und die Erstattungspflicht muss dem AN nach Treu und Glauben zumutbar sein

17 4 Pflichten und Ansprüche im Arbeitsverhältnis I. Die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers 1. Rechtsgrundlage: 315 BGB für Weisungsbefugnis allgemein, 106 GewO für Inhaltskontrolle 2. Grenzen: - gesetzliche Regelungen, z. B. ArbZG, ASiG, MuSchG - Beteiligungsrechte des Betriebsrats, insb. 87, 99 BetrVG - Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen - Arbeitsvertragliche Regelungen - Konkretisierung über 242 BGB (Vertrauensschutz) - Billigkeit, 315 BGB II. Pflichten des Arbeitgebers 1. Entgelt Anspruch ergibt sich aus 611 BGB i.v. mit dem Arbeitsvertrag, häufig ergänzt durch den TV, Grenze der Disponibilität des Lohnes ist 134, 138 BGB; Höhe des Lohnes: meist Tarifvertrag oder direkt aus dem Arbeitsvertrag, ggf. auch Betriebsvereinbarungen ( 77 III BetrVG beachten), sonst 612 I, II BGB AG kann Quittung für Lohnzahlung verlangen, 368 BGB Wird Lohn nicht gezahlt kann AN Arbeitsleistung zurückbehalten, 320 BGB, obwohl dies regelmäßig zur Unmöglichkeit führt. Der an sich gegebene Anspruch nach 326 II BGB wird nach richtiger Ansicht durch die Sonderregelung des 615 BGB verdrängt (str.)

18 2. Urlaub Fall 1) Karl Kerlak (K) arbeitet seit 1997 als Kammerjäger für die Liesakilla GmbH (L). Im Jahr 2004 wird ihm verhaltensbedingt gekündigt. Er erhebt keine Kündigungsschutzklage. Tarifliche oder arbeitsvertragliche Regeln über den Urlaubsanspruch des K existieren nicht. Welche Urlaubsansprüche hat K gegen L, wenn er a) am 1.6. ausscheidet und noch keinen Urlaub genommen hat; b) am 1.6. ausscheidet und bereits im Februar 4 Wochen Skiurlaub gemacht hat; c) am 1.8. ausscheidet und im Juni 2 Wochen Urlaub gemacht hat? 2) Variante: K ist zum gekündigt worden und hatte noch keinen Urlaub genommen. Er erhebt gegen die Kündigung fristgerecht Klage und obsiegt vor den Arbeitsgerichten. Das Urteil wird am rechtskräftig. Am erhebt K erneut Klage und verlangt Nachzahlung seines Gehalts und Urlaubsabgeltung für die Jahre L wendet ein, der Anspruch auf Urlaubsabgeltung sei inzwischen verfallen. Gegenüber dem Anspruch auf Gehaltszahlung beruft er sich auf Verjährung. K hält das für rechtsmißbräuchlich, da L davon ausgehen mußte, daß er nach Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage Gehaltsansprüche geltend machen würde. Außerdem weist L darauf hin, daß in dem einschlägigen Tarifvertrag, auf den der Arbeitsvertrag des K Bezug nimmt, vorgesehen ist, daß alle Ansprüche verfallen, wenn sie nicht binnen sechs Monaten geltend gemacht werden. K sagt dazu, er sei nicht Mitglied der Gewerkschaft. Stehen den K die geltend gemachten Ansprüche zu? Was wäre, wenn der Tarifvertrag gerichtliche Geltendmachung verlangt?

19 Zum Fall vgl.: Gamillscheg, PdW Arbeitsrecht I, 7. Aufl., Nr. 95; BAG vom AZR 664/93, EzA 7 BUrlG Nr. 98. Fall: Entgelt- und Urlaubsansprüche bei Kündigung: A. Ansprüche bei wirksamer Kündigung: I. Entgeltansprüche: nur bis zum Kündigungszeitpunkt II. Urlaubsansprüche: 1. Anspruch entstanden: a) Wartezeit von 6 Monaten, 4 BUrlG b) Urlaubsanspruch: Mindesturlaub nach 3 BUrlG: 24 Werktage 2. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses: Abgeltung, 7 IV BUrlG. 3. Teilurlaubsanspruch nach 5 BUrlG B. Ansprüche bei unwirksamer Kündigung: I. Anspruch aus Gehaltszahlung aus 615 BGB 1. Verjährung: Grundsätzlich nach 195 BGB in drei Jahren. 2. Ausschlußfrist im TV: für schlichte Geltendmachung genügt Kündigungsschutzklage für gerichtliche Geltendmachung Lohnklage erforderlich II. Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus 7 IV BUrlG Urlaubsansprüche nach den allgemeinen Regeln. Aber: nach Rechtsprechung Handlung des Arbeitnehmers nötig, um zu verhindern, daß der Urlaubsanspruch am Ende des Urlaubszeitraumes erlischt Kündigungsschutzklage genügt nicht, kann aber Ablauf von tariflichen Ausschlußfristen verhindern.

20 III. Nebenpflichten des Arbeitgebers 1. Fürsorge- bzw. Rücksichtnahmepflicht Gegenstück zu Rücksichtnahmepflichten (Treuepflichten) des AN: Fürsorgepflichten sind diejenigen Pflichten, die dem Schutz der AN-Interessen dienen, die sich aus einer besonderen Gefährdung des AN bzw. der Belegschaft aus der Einordnung in den Betrieb ergeben; Einzelheiten: - Inhalt, Umfang und Grenzen sind abhängig vom Schutzgut - Rechtsgrundlagen: Gesetz oder Arbeitsvertrag i.v. mit 242 BGB - Klage auf Erfüllung meist möglich; Vollstreckung nach 887, 890 ZPO - Nichterfüllung führt zu Zurückbehaltungsrecht des AN nach 273 BGB => 615 S. 1 BGB. - Schadensersatzansprüche aus 280 I, 823 I, II BGB möglich - grobe Pflichtverletzung berechtigt AN zu außerordentlicher Kündigung ( 628 II BGB!) 2. Besondere Schutzpflichten des Arbeitgebers a) Schutz von Leben und Gesundheit des AN; Schutz der vom AN eingebrachten Sachen; Schutz der Persönlichkeit des AN. b) Arbeitsschutz: sichere Gestaltung des Arbeitsplatzes, des Arbeitsablaufs und der Arbeitsumgebung; Unterteilung in technischen, medizinischen und sozialen Schutz; Rechtsgrundlagen: allgemein: BGB, 81, 87 I Nr. 7, BetrVG, 3 ff. ArbSchG, ArbeitsstättenVO, ASiG und das ArbZG; speziell für besondere Gruppen von AN in den 62 HGB, 120b GewO, 2 ff. MuSchG, 81 III SGB IX, 7, 22 ff., 28 ff. JArbSchG; HAG.

21 c) Obhutspflichten = Schutz der vom AN eingebrachten (notw. persönliche oder arbeitsdienliche) Sachen; insbesondere sind Schutzvorrichtungen zur Verfügung zu stellen d) Schutz der Persönlichkeit des AN; Rechtsgrundlagen: Einzelgesetze: z.b. BeschäftigtenschutzG; BDSG; Einzelregelungen: 75, 81 ff. BetrVG, Art. 2 I i.v. mit Art. 1 I GG: Personalakte: 83 I BetrVG: Akteneinsichtsrecht; 1004 BGB analog i.v. mit allg. Persönlichkeitsrecht: Anspruch auf Berichtigung bzw. Entfernung falscher Angaben; 83 II BetrVG: Anspruch auf Aufnahme einer Gegendarstellung - Verschwiegenheitspflicht des AG Fall: Mobbing Oberarzt O, ein Neurochirurg, hatte sich vor einiger Zeit selbst auf die Chefarztstelle bei der Arbeitgeberin, einem Krankenhaus, beworben und wurde von den Mitarbeitern auch allgemein als geeignet angesehen. Als die Arbeitgeberin einen externen Bewerber, den Chefarzt C, vorzog, war das schlechte Verhältnis zwischen beiden vorprogrammiert. C war sehr darauf aus, dem O zu beweisen, wer hier der Chef ist: O wurde mit Kraftausdrücken angeschrieen, arrogant behandelt, seine Kompetenz in Zweifel gezogen, Urlaube kurzfristig verschoben und schließlich sollte er sein Dienstzimmer für eine Teilzeitkraft räumen. Nach eineinhalb Jahren erkrankte O für mehrere Monate an einer typischen Streßerkrankung. Nach seiner Rückkehr schlug die Arbeitgeberin ein Konfliktlösungsverfahren vor, wobei der C aber nicht zur Zusammenarbeit bereit war. O klagt gegen seine Arbeitgeberin und verlangt: 1) Die Entlassung des O. 2) Schmerzensgeld in angemessener Höhe. Ist die Klage begründet? (Fall nach: BAG AZR 593/06)

22 A. Anspruch auf Schmerzensgeld nach 253 II BGB I. Schadensersatzanspruch wegen Verletzung eines Rechtsguts nach 253 II BGB 1. Gesundheitsverletzung (+) 2. Schadensersatzanspruch nach 280 I BGB a) Vertragsverhältnis zwischen O und Arbeitgeberin: 611 BGB (+) b) Verletzung einer Vertragspflicht Fürsorgepflicht des Arbeitgebers: Arbeitgeber müssen Arbeitnehmer vor Verletzungen am Arbeitsplatz schützen wohl (+) c) Schuldhaft, 276 BGB? - Bekl. hat vergeblich Konfliktlösungsverfahren versucht - Verschulden wegen Verweigerung der Versetzung des C? 3. Schadensersatzanspruch nach 280 I, 278 BGB a) C als Erfüllungsgehilfe: weisungsabhängiger Vorgesetzer (+) b) Handeln in Erfüllung: Zusammenhang mit Berufstätigkeit (+) c) Pflichtverletzung/ Kausalität aa) Problem: jede einzelne Handlung für sich unproblematisch, Krankheit durch deren Häufung hervorgerufen Rechtsprechung faßt Handlungen zusammen, soweit es um Mobbing geht; Voraussetzungen Aus dieser Definition ergeben sich folgende Elemente des Mobbingbegriffs: (1) Systematisches, mehrgliedriges Vorgehen (2) Verletzung eines Rechtsguts des Betroffenen

23 (3) Täter-Opfer-Konstellation bb) Kausalität für Krankheit: Nach Rechtsprechung dann bewiesen, wenn typische Streßkrankheit cc) Allgemein Problem des substantiierten Vortrags/ Beweisbarkeit d) Verschulden: - Vorinstanzen: C konnte nicht erkennen, daß sein Verhalten zu einem Gesundheitsschaden des O führen mußte - BAG: Neurochirurg?!? e) Verjährung: Nach Rechtsprechung ist bei Mobbing auf den jeweils letzten Teilakt abzustellen f) ZE: Schadensersatzanspruch dem Grunde nach gegeben. II. Schaden, der nicht Vermögensschaden ist Einbußen an Lebensfreude durch Krankheit III. Rechtsfolge: Billige Entschädigung in Geld - Tatfrage, BAG verweist zurück B. Weitere Anspruchsgrundlagen I. Anspruch auf Ersatz immateriellen Schadens unmittelbar aus Artt. 1 I, 2 I GG 1. Verletzung durch typisches demütigendes Element der Mobbinghandlungen 2. Kausalität weniger problematisch 3. Besonderheiten bei Rechtswidrigkeit:

24 Allgemeines Persönlichkeitsrecht ist sog. offenes Recht, d.h. die Rechtswidrigkeit muß positiv aufgrund einer alle Umstände würdigenden Interessenabwägung festgestellt werden. 4. Verschulden auch meist unproblematisch 5. Rechtsfolge II. Ansprüche nach 15 AGG Kein Diskriminierungsverbot gemäß 1 AGG betroffen. B. Anspruch auf Entlassung des C I. Bei 104 BetrVG ist nur der Betriebsrat möglicher Anspruchsinhaber II. Sonst keine Anspruchsgrundlage 3. Der Beschäftigungsanspruch a) AN muß vom AG tatsächlich beschäftigt werden, Anspruch folgt aus dem Arbeitsvertrag ( 611 BGB) i.v. mit 242 BGB i.s. einer verfassungskonformen Auslegung; b) Der Weiterbeschäftigungsanspruch eines gekündigten AN: Fall des 102 V BetrVG; allg. Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn: Kündigung offensichtlich unwirksam oder bei Obsiegen des AN im Kündigungsschutzprozess in erster Instanz 4. Nebenleistungspflichten - Zusammenhang mit Hauptleistungspflicht des AG - 2 I NachwG - Pflicht zur Abführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen - auch Pflicht zur Gleichbehandlung oder Pflicht zur Urlaubsgewährung

25 IV. Besonderheiten arbeitsrechtlicher Ansprüche 1. Gleichbehandlungsgrundsatz a) Allgemeiner Gleichheitssatz - Beispiel: (BAG , BB 1999, 1013): Fruchtgroßhandel F beschäftigt Angestellte, Lagerarbeiter, LKW-Fahrer und acht Obstsortiererinnen. Angestellte erhalten 13. Monatsgehalt, Lagerarbeiter und LKW-Fahrer ein Urlaubsgeld von 500 und ein Weihnachtsgeld von Sortiererinnen erhalten zu Weihnachten eine Steige Obst und eine Flasche Kirschlikör. F sieht keinen Grund, die ungelernten Sortiererinnen an seinen Betrieb zu binden. - Inhalt: verbietet sachfremde Differenzierung, sowohl einzelner Arbeitnehmer als auch einzelner Gruppen von Arbeitnehmern - Prüfung: 1. Bestehen einer allgemeinen Regelung 2. (Fehlende) sachliche Berechtigung der Differenzierung - Hier: Alle Arbeitnehmer haben sich betriebstreu verhalten, Grund für Differenzierung war für sie nicht erkennbar. Unterschiedliches Interesse an Betriebsbindung rechtfertigt nicht, eine Beschäftigtengruppe von Weihnachtsgeld ganz auszunehmen, nur niedrigere Höhe. b) Besondere Diskriminierungsverbote - Allgemeine: 1 AGG, 75 I BetrVG, 612 a BGB - spezielle Diskriminierungsverbote, z. B. Art. 141 EG-Vertrag; 4, 5 TzBfG; 37 IV, V BetrVG; 81 II SGB IX

26 2. Ansprüche aus betrieblicher Übung Fall A ist seit 1. August 1971 bei der Beklagten B als Spezialbaufacharbeiter gegen einen Stundenlohn ihv. zuletzt 14,56 brutto beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Die nicht tarifgebundene Beklagte zahlte dem Kläger seit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahr 2005 Weihnachtsgeld in Höhe von zuletzt knapp brutto. Dieses erhielten der Kläger und die anderen Arbeitnehmer der Beklagten zunächst am Jahresende. Für die Jahre 2002 bis 2005 zahlte die Beklagte das Weihnachtsgeld jeweils in drei Raten. Die erste Rate leistete die Beklagte jeweils im November, die zweite Rate jeweils im Dezember und die dritte Rate jeweils im Januar des Folgejahres. Mit Ausnahme der Lohnabrechnungen für November 2002 und November 2003 enthielten die Lohnabrechnungen der Beklagten für die Monate, in denen sie dem Kläger und ihren anderen Arbeitnehmern für die Jahre 2002 bis 2005 Weihnachtsgeldraten zahlte, jeweils den handschriftlichen Vermerk: Die Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch! A hat mit einem anwaltlichen Schreiben vom 20. Februar 2002 dem Freiwilligkeitsvorbehalt in den Lohnabrechnungen ausdrücklich widersprochen. Er verlangt Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 nebst Zinsen. Die B widerspricht dem. Falls sie aus betrieblicher Übung zur Zahlung von Weihnachtsgeld verpflichtet gewesen sein sollte, sei diese Verpflichtung jedenfalls durch eine gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben worden. Von ihren insgesamt 42 Arbeitnehmern habe auch nur der A die Zahlung von Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 geltend gemacht. Ein anwaltliches Schreiben des A habe sie nicht erhalten. Besteht der geltend gemachte Anspruch des A? Fall nach BAG AZR 281/08, AP BGB 242 Betriebliche Übung Nr. 83; BAG AZR 779/08, NZA 2010, 283; BAG AZR 123/08, noch n.v. Zur alten Rechtsprechung s. BAG vom AZR 612/96, AP Nr. 50 zu 242 BGB Betriebliche Übung; s. auch BAG AZR 290/98, AP Nr. 55 zu 242 BGB Betriebliche Übung = NZA 1999, 1163

27 Lösung A. Anspruch auf Zahlung des Weihachtsgeldes aus dem Arbeitsverhältnis I. Arbeitsverhältnis (+) II. Aber: keine rechtsgeschäftliche Abrede; keine entsprechende tarifliche Regelung B. Anspruch auf Zahlung des Weihnachtsgeldes aus Arbeitsverhältnis i.v.m. betrieblicher Übung? I. Arbeitsverhältnis (+) II. Betriebliche Übung hinsichtlich Zahlung eines Weihnachtsgeldes 1. Voraussetzungen Vertragstheorie (Rspr.) : konkludentes Angebot, das nach 151 BGB angenommen wird. Muss auf Verpflichtungswillen des Arbeitgebers schließen lassen. Vertrauenstheorie (Lit.) : Verbot des venire contra factum proprium, Erwirkung. Unterschied früher vor allem: Bei irrtümlicher Berufung auf Rechtsgrundlage Bei dreimaliger vorbehaltloser Zahlung nach allen Theorien entstanden (+) 2. Inhalt: Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe von ca. ½ Monatslohn. Anspruch besteht also zunächst. III. Aber: Wegfall des Anspruchs wegen zulässigen Widerrufs?

28 1. Änderungskündigung oder abändernde Vereinbarung mit den AN liegt nicht vor. Aber: Freiwilligkeitsvorbehalt durch Mitteilung aus dem Jahr und danach zulässiger Widerruf? 2. Widerrufsrecht a) Nach Vertrauenstheorie aa) Danach genügt ein sachlicher Grund für das Entfallen des Anspruchs, z. B. wirtschaftliche Einbußen bb) Hilfsweise Verwirkung: Negativer Vertrauenstatbestand dadurch, dass Änderungserklärung widerspruchslos hingenommen wird. Fraglich, ob das schon bei dreimaliger Hinnahme der Fall ist. b) Nach Vertragstheorie Da vertraglicher Anspruch, ist Widerrufsvorbehalt erforderlich aa) Lösung des BAG nach alter (!) Rechtsprechung: Umkehr der betrieblichen Übung: dreimalige Hinnahme der Erklärung, dass Zahlung ab jetzt unter Vorbehalt. Dadurch Vertrauen bei AG entstanden. Betriebliche Übung wurde also abgeändert in neue betriebliche Übung mit Widerrufsvorbehalt bb) Kritik in Literatur: Nach BGB ist Schweigen bei Privatpersonen grundsätzlich nicht als Erklärung zu werten. Eine konkludente WE kommt nicht in Betracht, weil nichts Entsprechendes entgegengenommen werden konnte. cc) Neue Rechtsprechung des BAG seit 2009: Eine dreimalige widerspruchslose Annahme einer vom Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation kann nach 308 Nr. 5 BGB nicht mehr den Verlust eines vertraglichen Anspruchs auf die Gratifikation bewirken. Begründung: - Vertragstheorie: Änderung nur durch vertragliche Änderungsabrede oder Kündigung möglich - Kritik an Schweigen als Willenserklärung berechtigt; auf ausdrücklichen Widerspruch kommt es daher nicht an

29 - Die Annahme, durch eine dreimalige widerspruchslose Entgegennahme einer vom Arbeitgeber ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit gezahlten Gratifikation werde die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gratifikationszahlung beendet, ist mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren - Auch nach früherer Rechtsprechung reicht Freiwilligkeitsvorbehalt allein nicht aus, sondern der AG muss unmissverständlich erklären, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet werden und durch eine Leistung ersetzt werden soll, auf die in Zukunft kein Rechtsanspruch mehr besteht Hinweis: Änderung betrieblicher Übung durch Betriebsvereinbarung: nur bei kollektiver Günstigkeit! Problem dann: bei Wegfall der Betriebsvereinbarung bekommen AN nichts mehr.

30 Fall Betriebsübergang L betreibt seit vielen Jahren eine Werbeagentur mit einem eingespielten Team von 15 Mitarbeitern, die vor allem für mittelständische Unternehmen Verkaufsprospekte herstellt. Ein Betriebsrat besteht nicht. L will sich zur Ruhe setzen. Weil er trotz intensiver Suche keinen geeigneten Nachfolger findet, kündigt er 12 Beschäftigten fristgemäß zum Drei langjährige Mitarbeiter behält L bis zum , weil sie über längere Kündigungsfristen verfügen und außerdem noch einige Kundenaufträge zu Ende geführt werden sollen. Der bei L bis Ende November angestellte C sieht eine günstige Gelegenheit, seinen schon länger gehegten Plan in die Tat umzusetzen, selber in die Arbeitgeberrolle zu wechseln. Er spricht neben den langjährigen Arbeitnehmern weitere neun der ursprünglich bei L beschäftigten Mitarbeiter an. Alle sind bereit, ab Januar 2007 in neuen Räumlichkeiten und mit neuem Büromaterial als Team mit einer im wesentlichen unveränderten Aufgabenverteilung unter der Leitung des C weiterzuarbeiten. Des weiteren gelingt es C, einen großen Teil der Kunden des L dazu zu bewegen, ihm weiterhin Aufträge zu erteilen. F und M, die ebenfalls bei L tätig waren und von C nicht angesprochen worden sind, erfahren Mitte Januar 2007 von diesen Vorgängen. Da C eine freiwillige Übernahme ablehnt (mit F stimmt die Chemie nicht und M war in der Vergangenheit des öfteren krank), verlangen beide mit einer Ende Januar erhobenen Klage eine Einstellung zu den bisherigen Konditionen. Dazu: Entscheidungen des BAG vom , , , , AP Nr. 154, 169, 187, 196 zu 613 a BGB; Entscheidungen vom , , , , , AP Nr. 1, 2, 4, 5 und 6 zu 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung.

31 Lösung Fall Betriebsübergang Anspruch auf Wiedereinstellung von F und M gegen C I. Aus vertraglicher Zusage (-) II. Aus 613 a BGB 1. Vorliegen eines Betriebsübergangs a) Früher: Übergang der Betriebsmittel. Heute nach EuGH: Ein Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang liegt vor, wenn eine wirtschaftliche Einheit auf einen anderen Arbeitgeber übergeht und dabei ihre Identität wahrt. Kriterien: Art des Unternehmens oder Betriebs Übergang materielle Betriebsmittel immaterielle Aktiva Übernahme der Hauptbelegschaft Übergang der Kundenschaft Ähnlichkeit der Tätigkeit Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit b) Durch Rechtsgeschäft? Kein Vertrag zwischen Erwerber und Veräußerer erforderlich. Abgrenzung: bloßer Erfolg am Markt, Gesamtrechtsnachfolge, Hoheitsakt 2. Folgen des Betriebsübergangs - Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse; außerdem - Gemeinschuldnerische Haftung nach 613 a II, III BGB - Kündigungen unwirksam, 613 a IV BGB - Informationsanspruch 613 a V BGB - Widerspruchsmöglichkeit 613 a VI BGB

32 Auch Wiedereinstellungsanspruch? a) Grundsätzliche Existenz eines Wiedereinstellungsanspruchs? b) Nach Ablauf der Kündigungsfrist? Str. Für Betriebsübergang zu bejahen. 3. Gegengründe Nur, wenn eine Kündigung möglich wäre, die nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt. a) Bzgl. F: Chemie stimmt nicht : nicht ausreichend b) Bzgl. M: nur, wenn krankheitsbedingte Kündigung möglich wäre 4. Geltendmachung Innerhalb Kündigungsfrist, 4, 7 KSchG Ohne schuldhaftes Zögern, 121 BGB Pflichten des Arbeitnehmers Hauptpflicht: Arbeitspflicht Sonstige Pflichten: a) Nebenpflichten: Pflichten, die über die bloße Erbringung der Arbeitsleistung hinausgehen; können einklagbar sein; stehen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis der 320 ff. BGB; Rechtsgrundlage ist Arbeitsvertrag i.v. mit 242 BGB oder eine tarifvertragliche bzw. gesetzliche Sondervorschrift; Unterscheidung in Unterlassungs- und Handlungspflichten. b) Handlungspflichten: Mitteilungs- und Anzeigepflichten, Schadensabwendungspflichten

33 c) Unterlassungspflichten: Verschwiegenheitspflichten, Meinungsäußerungen (Abwägung erforderlich), Verbot der Annahme von Schmiergeld, Wettbewerbsverbot, Abwerbung d) Vereinbarte Nebenpflichten. e) Nachvertragliche Nebenpflichten. Rechtsfolgen pflichtwidriger Nichtleistung 1. Begriff der Nichtleistung: schuldhaft pflichtwidrige Nichterscheinen am Arbeitsplatz/bzw. Nichtaufnahme der Arbeit; Durchsetzung der Arbeitsleistung: 2. Ansprüche: a) Üblicherweise ist Verzögerung der Arbeitsleistung mit Unmöglichkeit gleichzusetzen (sog. Fixschuldcharakter der Arbeit, s. u.): AN wird gem. 275 BGB von seiner Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei; AN verliert Anspruch auf Lohn und schuldet Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus 326 I 1 BGB b) Im Falle des Verzugs: Nachholung der Arbeit und Verzugsschaden nach 280 I, II, 286 BGB oder Vorgehen nach 281 I 12 BGB c) Rücktrittsrecht der 280, 281, 283 BGB wird durch Recht zur fristlosen Kündigung nach 626 I BGB verdrängt. Schadensersatzanspruch aus 628 II BGB.

34 Schlechtleistung des AN a) Ausgangspunkt der h.m.: Einheitsbetrachtung; Grdsl. keine direkte Lohnkürzung, sondern Haftung des AN aus 280 I BGB und Aufrechnung, wenn dieser seine arbeitsvertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt, dem AG dadurch ein Schaden entstanden ist und zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt ein Kausalzusammenhang besteht. b) Eine M.M. vertritt die Möglichkeit der Lohnminderung nach 275, 280 I, III, 283, 326 I 1 BGB. c) Stellungnahme zur Möglichkeit der Lohnminderung: Grundsätzlich keine Lohnminderung, Ausnahmen: Mankohaftung: Mankohaftung ist besondere Form der Schadenshaftung des AN, wenn diesem ein Bestand an Waren oder Geld anvertraut wurde und sich später eine Fehlmenge oder ein Fehlbetrag herausstellt. Voraussetzungen: a) Ausdrückliche Mankoabrede b) Finanzieller Ausgleich für Haftungsrisiko 5 Störungen im Arbeitsverhältnis I. Ansprüche auf Lohn ohne Arbeit 1. Anspruchsgrundlagen Grundsatz: Die Arbeitsschuld des Arbeitnehmers ist eine Fixschuld, kann also grundsätzlich nicht nachgeholt werden. Bei Nichtleistung

35 der Arbeit tritt also Unmöglichkeit ein. Der Arbeitnehmer wird dann nach 275 I BGB von der Arbeitsschuld befreit. Den Anspruch auf die Gegenleistung, also das Arbeitsentgelt, behält er nur, wenn der Arbeitgeber die Nichtleistung nach 326 II BGB zu vertreten hat. Im Regelfall gilt daher gemäß 326 I BGB: Ohne Arbeit kein Lohn! Von diesem Grundsatz bestehen allerdings zahlreiche Ausnahmen: a) Annahmeverzug, 615 S. 1, 2 BGB dazu unten b) Persönliche Hinderungsgründe, 616 BGB; Krankenfürsorge, 617 BGB Rechtsnatur: keine Anspruchsgrundlagen, sondern erhalten Anspruch aus Arbeitsvertrag aufrecht. Lex specialis zu 275 III BGB. Können durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag abbedungen werden! Voraussetzungen 616 BGB: a) Arbeitsverhinderung: Arbeitsleistung ist unmöglich (eigene Hochzeit) oder unzumutbar (Hochzeit der Tochter). Arzttermine o. ä. müssen allerdings möglichst außerhalb der Arbeitszeit vereinbart werden! b) Persönliche Verhältnisse des Arbeitnehmers (nicht Eisregen o.ä.). c) Ohne Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert: Es gilt derselbe Maßstab wie bei Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, dazu unten 4 I 3.

36 d) Verhältnismäßig nicht erheblich: Obergrenze liegt jedenfalls deutlich unter den sechs Wochen des 3 I 1 EFZG. Sonst Einzelfallbetrachtung Rechtsfolge: Beachte 616 S. 2 BGB c) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall dazu unten d) Betriebsrisiko, Wirtschaftsrisiko, Arbeitskampfrisiko, 615 S. 3 BGB Begriffe erfassen folgende Situationen: Betriebsrisiko: Arbeitgeber kann Arbeitnehmer aus betriebstechnischen Gründen, die er nicht zu vertreten hat, nicht beschäftigen (z. B. Stromausfall) Wirtschaftsrisiko: Die Beschäftigung ist möglich, aber wirtschaftlich sinnlos Arbeitskampfrisiko: Durch einen Arbeitskampf können unbeteiligte Arbeitnehmer (z. B. im Zulieferbetrieb) nicht beschäftigt werden Grundlagen; Verteilung der Risiken: Betriebsrisiko: Grundlage Rechtsfolgenverweisung in 615 S. 3 BGB; Rechtsprechung. Das Betriebsrisiko trägt stets der Arbeitgeber. Umstritten ist, ob im Fall der Existenzbedrohung für den Betrieb eine Ausnahme zu machen ist (Rspr. ja, h.l. nein) Wirtschaftsrisiko: Fällt wohl nicht unter 615 S. 3 BGB. Ist immer vom Arbeitgeber zu tragen (wirtschaftliche Verwendbarkeit ist Risiko des Gläubigers)

37 Arbeitskampfrisiko: Grundlage Rspr. zu Art. 9 III GG. Arbeitskampfrisiko trägt ebenfalls grundsätzlich der Arbeitgeber, es sei denn, die Arbeitnehmer können von dem Streik tarifpolitische Vorteile haben (dieselbe Branche) 2. Insbesondere: Annahmeverzug Ausgangslage: Arbeitgeber kann oder will die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers nicht annehmen. Regelung: 615 BGB lex specialis zu 326 II BGB ergänzt durch 293 ff. BGB Regeln über Betriebsrisiko gehen vor, Rechtsfolge richtet sich aber nach 615 BGB Anspruchserhaltende Norm, keine eigene Anspruchsgrundlage! Voraussetzungen/ Prüfungsschema: (1) Bestehendes Arbeitsverhältnis (2) Annahmeverzug des Arbeitgebers, 293 ff. BGB (a) Grundsätzlich wörtliches Angebot, 295 BGB; Rechtsprechung hält zumindest bei Kündigungen Angebot für entbehrlich gemäß 296 BGB (b) Nichtannahme durch den Arbeitgeber (verschuldensunabhängig!) (3) Arbeitsbereitschaft und möglichkeit des Arbeitnehmers, 297 BGB wird durch Krankheit nicht ausgeschlossen (4) Zumutbarkeit der Beschäftigung

38 Rechtsfolge 615 S. 1 BGB: Arbeitnehmer wird von Arbeitspflicht frei. Arbeitgeber schuldet das vereinbarte Entgelt Einschränkungen: a) tatsächlicher oder böswillig unterlassener Erwerb, 615 S. 2 BGB b) im Kündigungsschutzprozeß lex specialis 11 Nr. 2 KSchG

39 3. Insbesondere: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall Fall Zu ihrer Entspannung fahren einige Angestellte des Augsburger Krankenhauses K in ihrer Freizeit Motorrad. Der Pfleger P besitzt eine Honda CBR mit 125 PS, für den Straßenverkehr zugelassen und tipptopp in Ordnung. Da er das knapp 260 km/h schnelle Motorrad im Straßenverkehr nicht ausfahren kann, unternimmt P am Wochenende mit seinem Vorgesetzten, dem Stationspfleger S, der eine Kawasaki mit 147 PS fährt, einen Ausflug zum Nürburgring. Wenn dort keine Rennen stattfinden, kann jedermann gegen Zahlung von 12,- pro Runde diese Rennstrecke benutzen. P und S gehen trotz der Warnung des Kassierers im Zahlhäuschen vor dem feuchten Frühnebel schon um 7:15 Uhr an den Start, um einige Runden zu drehen, bevor die Sonntagsausflügler mit ihren Autos kommen. In einer Kurve verliert das Motorrad des P auf der taunassen Fahrbahn die Bodenhaftung, P rutscht ins Kiesbett. Bei diesem Unfall, der bei langsamerer Fahrweise vermieden worden wäre, trägt P eine Gehirnerschütterung und Schürfwunden davon. Er ist drei Wochen arbeitsunfähig krank. P verlangt von K Entgeltfortzahlung für drei Wochen. Die Verwaltung von K weigert sich: Die Folgen des Unfalls habe der P sich selbst zuzuschreiben: Wer sich in so verantwortungsloser Weise selbst gefährde, könne von seinem Arbeitgeber nicht noch Lohnfortzahlung verlangen. Wer hat recht?

40 Fall: Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall I. Anspruch aus 611 i.v.m. Arbeitsvertrag (-), 275, 326 I BGB II. Anspruch aus 3 I 1 EFZG 1. Bestehendes Arbeitsverhältnis (+) 2. Wartezeit, 3 III EFZG 3. Unmöglichkeit der Arbeitsleistung infolge Krankheit (+) 4. Kein Verschulden BAG: nur grobes Verschulden gegen sich selbst! Bei Sportunfällen a) keine grundsätzlich gefährliche Sportart b) keine grobe Mißachtung der allgemeinen Sicherheitsregeln (+/-) vertretbar

41 Innerbetrieblicher Schadensausgleich An die Juristen in der Rechtsabteilung des bereits bekannten Krankenhauses K werden drei Fälle herangetragen: 1. Vor einigen Wochen hatten die beiden Chirurgen Dr. Assi (A) und Dr. Brinkmann (B) bei dem Patienten Xaver (X) eine Venenoperation durchgeführt. Der Assistenarzt A hatte die Operation vorgenommen, während die Oberärztin B die Aufsicht führte. Bei der Operation setzten sie einen 10 x 10 cm großen Mulltupfer ein, um eine tiefer liegende Blutung zu stoppen. Beim folgenden Vorgehen gelangte dieser Tupfer in den Strippkanal des Oberschenkels, so daß er nicht mehr zu sehen war. Vor der Schließung der Operationswunde fragte die Operationsschwester Ottilie (O) routinemäßig, ob noch Fremdkörper in der Wunde seien. A verneinte die Frage; der Tupfer wurde vergessen. Der postoperative Verlauf war für X überaus schmerzhaft. Infolge des vergessenen Tupfers stellte sich eine Fistel ein, die eine erneute Operation erforderlich machte. Dabei wurde der Tupfer gefunden und entfernt. K zahlte in der Folgezeit an X ein Schmerzensgeld in Höhe von 4000,- und Anwaltskosten in Höhe von 500,-. (Fall nach LAG Köln vom , LAGE 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 9). 2. Ein ganz anderer Fehler ist der Sekretärin Sieglinde Sauer (S) unterlaufen. S hatte sich vor kurzem unter erheblichem Zeitdruck in eine neue EDV-Anlage einarbeiten müssen. Aufgrund eines Bedienungsfehlers löschte sie sämtliche Dateien. Von einer Reihe dieser Dateien gab es noch keine Sicherungskopien. Durch Neuprogrammierung und Verwaltungsaufwand entstand K ein Schaden von ,-. K verdient mit ihrer 2/3-Stelle netto 1.500,-. Sie ist ständig in Finanznöten, da sie vier schulpflichtige Kinder hat und ihr geschiedener Mann keinen Unterhalt zahlt.

42 3. Paul Panther (P) ist als Pfleger in der psychiatrischen Abteilung angestellt. Er arbeitet in einer forensischen Station mit Patienten, die wegen ihrer Gefährlichkeit für die Allgemeinheit eingewiesen wurden. Dafür erhält er nach dem für ihn gültigen Tarifvertrag eine Zulage von 100,- monatlich. An einem Abend hatte der P Nachtdienst und befand sich allein in der Station. Er begab sich in das Nebenzimmer, weil dort ein Telefon geklingelt hatte. Seine Brille ließ er dabei auf dem Tisch liegen. Als er nach etwa einer Minute zurückkehrte, hatte ein Patient seine Brille zerbrochen. Für ein neues Gestell und Gläser mußte er 250,- aufwenden. (Fall nach BAG AP Nr. 9 zu 611 BGB Gefährdungshaftung). Die Verwaltungschef des K bittet die Rechtsabteilung, ein Rechtsgutachten zu der Frage zu erstellen, ob Ansprüche gegen A, B, O und S bestehen und welche Ansprüche P geltend machen kann. Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber 1. Anspruchsgrundlage: 280 I BGB (außerdem Deliktsrecht) 2. Verteilung der Haftung bei mehreren Schädigern 3. Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage 4. Haftungsbeschränkung über die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung: a) Anwendungsbereich: betrieblich veranlaßte Tätigkeit (früher: gefahrgeneigte)

43 b) Differenzierung nach Art des Verschuldens: Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit: volle Haftung leichteste Fahrlässigkeit (typisches Abirren): keine Haftung mittlere Fahrlässigkeit: Quotelung (seit 1987 ständige Rechtsprechung) Kriterien der Schadensteilung bei mittlerer Fahrlässigkeit: (1) Umstände der Schadensentstehung im weitesten Sinne (2) Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis (3) wirtschaftlich-soziale Situation des Arbeitnehmers (4) Schadensvorsorge des Arbeitgebers Haftung bei Schädigung Dritter: - keine Besonderheiten für Schadensersatzanspruch des Dritten - Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber

44 Haftung des Arbeitgebers auf Ersatz von Sachschäden I. Aus 280 I BGB: nur, wenn schuldhaft herbeigeführt, hier (-) II. Darüber hinaus nach hm Erstattungsanspruch nach 670 BGB analog. Danach gilt 1. Zu erstatten sind sog. arbeitsinadäquate Schäden und solche, die in den Betätigungsbereich des Arbeitgebers fallen. 2. Nicht zu erstatten sind Schäden a) die nach der Natur der Sache üblicherweise hinzunehmen sind b) die in den persönlichen Lebensbereich fallen c) für deren Hinnahme der Arbeitnehmer ausdrücklich oder erkennbar bezahlt wird, solange sie nicht inadäquat sind Haftung für Personenschäden Bei Schädigung durch Arbeitgeber und Kollegenschäden Sonderregelung in 104, 105 SGB VII