Folgen der Insolvenzverschleppung Insolvenzverschleppung Haftung gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern

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1 Folgen der Insolvenzverschleppung Insolvenzverschleppung Haftung gegenüber der Gesellschaft und deren Gläubigern Insolvenzverschleppung liegt vor, wenn der Insolvenzantrag zu spät, dh nicht innerhalb der Höchstfrist von 60 Tagen ab Eintritt der materiellen Insolvenz, gestellt wurde. 69 Abs 2 IO wird ivm 1311 ABGB nach hm 600 als Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger des Schuldners betrachtet, was bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht und bei Vorliegen der schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen zur Haftung der Geschäftsführer bzw Vorstandsmitglieder der Kapitalgesellschaft bzw der kapitalistischen Personengesellschaft führt. Bei den Haftungsfolgen ist zu unterscheiden, ob Gläubiger geschädigt werden, die ihre Forderung vor dem Zeitpunkt, in dem eine Verpflichtung zur Insolvenzantragstellung bestand (Altgläubiger: ab Eintritt der materiellen Insolvenz bis zur Pflicht der Insolvenzantragstellung), oder ob Gläubiger ihre Forderungen erst nach diesem Zeitpunkt (Neugläubiger: ab Insolvenzantragspflicht) erworben haben. 601 Dabei erhalten die Gläubiger den Quotenschaden, also jenen Schaden, den sie dadurch erleiden, dass die Insolvenz verspätet beantragt wurde und das Vermögen der Gesellschaft in der Zwischenzeit dh seit dem Zeitpunkt zur (rechtzeitigen) Insolvenzantragspflicht bis zur tatsächlichen Antragstellung weiter geschrumpft ist; der Quotenschaden, der die Differenz zwischen der tatsächlichen Insolvenzquote und der hypothetischen Quote bei rechtzeitiger Insolvenzeröffnung bildet, wird insb den Altgläubigern zugesprochen. Den Neugläubigern hingegen steht über den Quotenschaden hinaus ein Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses (Vertrauensschaden) zu, der nach überwiegender Meinung aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten über die Insolvenzreife des Unternehmens resultiert; diese sollen davor geschützt werden, dass sie nach Eintritt der materi- 600) Vgl OGH 9 Ob A 117/06f, wbl 2008, 193; Chalupsky/Ennöckl/Holzapfel, Handbuch 46; Dellinger/Oberhammer Rz 320 ff mwh; Dellinger in Konecny/Schubert 69 Rz 70; Honsell, GesRZ 1984, 136 mwn zu Lit und Rsp; Koppensteiner/Rüffler! 25 Rz 35; Reich-Rohrwig I Rz 2/451 mwh; aa Harrer, Haftungsprobleme 68 f; Schummer, in FS Koppensteiner ) Vgl OGH 4 Ob 31/07y, ZIK 2007/281, 168; Reich-Rohrwig I Rz 2/451; kritisch Koppensteiner/Rüffler! 25 Rz 35 und 38; OGH 9 Ob A 117/06f, wbl 2008, 193; ausführlich zum System und der Methode der Verschleppungshaftung: K. Schmidt, Konkursverschleppungshaftung, in Apathy ua, FS Koziol, 1301 mwh. 204 Jaufer, Das Unternehmen in der Krise

2 6.3. Folgen bei Überschreitung der Insolvenzantragspflicht ellen Insolvenz noch Geschäfte mit der schuldnerischen Gesellschaft abschließen. Der Vertrauensschaden, der über den reinen Quotenschaden hinausgeht, ist die Entschädigung dafür, dass der Neugläubiger auf die Gültigkeit eines zustandegekommenen Vertrags vertraut hat, weshalb er so zu stellen ist, wie er ohne das Vertrauen (ohne den Irrtum) stünde. Typische Vertrauensschäden sind nutzlose Aufwendungen für die Vorbereitung oder Abwicklung eines nicht oder nicht gültig zustande gekommenen Vertrags, wie Kosten und Spesen für die Vertragserrichtung, die für die Vertragsverhandlungen aufgelaufenen Reisekosten sowie die Kosten für die Vorbereitung der eigenen Leistung; dazu gehören aber auch Nachteile wegen Versäumung anderer Abschlussgelegenheiten (ebenso gewinnbringende Ersatzgeschäfte). Der OGH 602 hat in einer aktuellen Entscheidung dazu festgehalten, dass der Neugläubiger,,sich von seiner Forderung grundsätzlich die Gewinnspanne und den mit dem Geschäft erhofften Fixkostendeckungsbeitrag abziehen lassen muss. Er habe auch keinen Anspruch auf Ersatz der in der Rechnung enthaltenen Umsatzsteuer. Demnach seien nur die variablen Kosten zu ersetzen. Der Vertrauensschaden ist jedoch grds nur bis zur Höhe des hypothetischen Erfüllungsinteresses zu ersetzen. 603 Bei Vorliegen grober Fahrlässigkeit ist aber im Rahmen des Vertrauensschadens auch der entgangene Gewinn aus versäumten Alternativgeschäften zu ersetzen. ISe Schadenminderungspflicht hat sich der Gläubiger das von der Gesellschaft zum Ersatz erhaltene wie etwa zugewiesene Quotenausschüttungen aus dem Insolvenzverfahren anrechnen zu lassen. 604 Der OGH erstreckt diesen Anspruch des Neugläubigers nunmehr auch auf den durch Kapitalerhöhung eingetretenen Neugesellschafter (Investor). Geschützt wird der Neugesellschafter (Investor),,vor Vermögensschäden, die dieser durch eine Gesellschaftsbeteiligung nach dem für die Antragspflicht gem 69 Abs 2 IO maßgebenden Zeitpunkt im Vertrauen auf die Werthaltigkeit ihrer Investition erleiden. 605 Verletzt der Geschäftsführer die Insolvenzantragspflicht, kann er sowohl gem 25 GmbHG (das AG Vorstandsmitglied gem 84 AktG) zur Haftung gegenüber der Gesellschaft als auch wegen deliktischer Haftung gegenüber geschädigten Gläubigern wegen Insolvenzverschleppung ( 69 Abs 2 IO ivm 1311 ABGB) herangezogen werden. 602) OGH , 10 Ob 96/07a, ÖJZ 2008/93 (EvBl) = Zak 2008/204 = ZIK 2008/167 = JusGuide 2008/18/5626 (OGH) = ecolex 2008/148 [Friedl[= RdW 2008/ ) Vgl Koziol/Welser II!, 308, Dellinger in Konecny/Schubert 69 Rz 104 f mwn 604) Dazu weiterführend Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger " 69 Rz 139 f. 605) OGH 4 Ob 31/07y, ZIK 2007/281. Jaufer, Das Unternehmen in der Krise 205

3 Die Insolvenzverschleppungshaftung verlangt das Vorliegen der allgemeinen schadenersatzrechtlichen Voraussetzungen, wobei insb pflichtwidriges rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Geschäftsleiters; also die vorwerfbare Verletzung der Antragspflicht gem 69 Abs 2 und 3 IO für eine Haftungsinanspruchnahme vorliegen muss. Auch in diesem Fall genügt Fahrlässigkeit. Die Fortführung einer nicht mehr sanierungsfähigen Gesellschaft führt zur Verletzung der Insolvenzantragspflicht. Ein Schaden ergibt sich aus dem Betriebsverlust, der durch die Insolvenzverschleppung bzw die ungerechtfertigte Unternehmensfortführung eingetreten ist. 606 Dass eine Haftung aus einer Insolvenzverschleppung auch trotz Sanierung des Unternehmens in einem Insolvenzverfahren nach Abschluss eines Zwangsausgleichs bzw nunmehr eines Sanierungsplans schlagend werden kann, zeigt insb die zur abgabenrechtlichen Haftung des Geschäftsführers ergangene Entscheidungspraxis. 607 Im Verhältnis zur Gesellschaft erfolgt die Rechtswidrigkeit unmittelbar aus der Verletzung der Sorgfaltspflichten der Unternehmensleitung, die sich aus der vertraglichen organschaftlichen Sonderbeziehung ergibt, wobei gem 25 Abs 3 Z 2 GmbHG bzw 84 Abs 3 Z 6 AktG ein besonderer Anspruch auf Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenz geleistet wurden besteht. 69 IO ist also kein Schutzgesetz zugunsten der insolventen Gesellschaft. 608 Anzumerken ist, dass den Gläubiger ein Mitverschulden an seinem eigenen Schaden va dann treffen kann, wenn er bei Vertragsabschluss sorglos war und er es zb unterlassen hat, sich aussagekräftige Finanzinformationen zu beschaffen, welche die tatsächliche wirtschaftliche Situation des Schuldners offenbart hätten. 609 An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine aktuelle Judikaturentwicklung die Insolvenzverschleppungshaftung auch für bereits ausgeschiedene Geschäftsführer für spätere Verbindlichkeiten, die von nachfolgenden Geschäftsführern eingegangen wurden, annimmt; danach obliege es allein dem einzigen Geschäftsführer, in der Unternehmenskrise seinen Rücktritt zu erklären; er hat dabei jedoch die Tragweite seiner Amtsniederlegung insoweit abzuschätzen, als ihn unabhängig von den bereits bekannten Haf- 606) OGH 1 Ob 144/01k, RdW 2002/ ) Stellvertretend VwGH , 2001/13/0283, SWK 2005, R 85 = ÖStZB 2005/ ) Dellinger in Konecny/Schubert 69 Rz 66, 68 mwn. 609) Vgl Reich-Rohrwig in Straube 25 Rz 367 f mwh. 206 Jaufer, Das Unternehmen in der Krise

4 6.3. Folgen bei Überschreitung der Insolvenzantragspflicht tungsrisiken eine Verschleppungshaftung für nach seinem Rücktritt eingegangene Verbindlichkeiten, mit denen in abstracto gerechnet werden muss, treffen kann. 610 Infolge dieser Rsp wurde vom Schrifttum nachgewiesen, dass diese auf den ersten Blick uferlos erscheinende Haftung durch die Adäquanztheorie und die Lehre vom Schutzzweck der Norm, aber auch durch das Dazwischentreten fremder Willensbestätigung nämlich durch den neuen bzw verbleibenden Geschäftsführer begrenzt ist. 611 Praxisfälle: Haftung bei Insolvenzverschleppung gegenüber Hausbank 612 Nach Insolvenzeröffnung über eine GmbH begehrt die stets als wohlwollend auftretende Hausbank die Verurteilung des Geschäftsführers A, weil er seinen Pflichten zur Insolvenzeröffnung nicht nachgekommen sei, obwohl die Gesellschaft bereits über längeren Zeitraum hinweg überschuldet und zahlungsunfähig war. Wenn die Hausbank die Insolvenz ablehnt und der Weiterführung der Gesellschaft wohlwollend gegenübersteht, kann diese nicht erfolgreich gegen den Geschäftsführer wegen Fehlbeurteilung der Lage vorgehen. Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der GmbH&Co KG bei Insolvenzverschleppung 613 A und B sind die einzigen Gesellschafter der Komplementär-GmbH sowie auch die einzigen Kommanditisten der GmbH&Co KG. Über beide Gesellschaften wird gleichzeitig die Insolvenz eröffnet und jeweils derselbe Insolvenzverwalter bestellt. Der Insolvenzverwalter der KG begehrt von den Geschäftsführern der ebenso insolventen GmbH Schadenersatz wegen Insolvenzverschleppung. Die Bestimmung zur fahrlässigen Krida ist kein Schutzgesetz zugunsten der Gesellschaft und bietet daher auch keine Grundlage für einen Schadenersatzanspruch der GmbH&Co KG gegen den Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH. Demgegenüber ist eine unmittelbare Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG für die personengleiche GmbH&Co KG ies anzunehmen, 610) OGH , 1 Ob 134/07y, GeS 2007, 432 = ecolex 2008/77, 230 = RdW 2008/214, 266 = ZIK 2008/50, 30; 4 Ob 31/07y, ZIK 2007/ ) Vgl dazu ausführlich Schopper, Zur Konkursverschleppungshaftung des ausscheidenden Geschäftsführers, Ges 2008, 4 mwh. 612) OGH, , 1 Ob 553/94, entnommen Grünwald/Schummer, Gesellschaftsrecht, ) OGH , 8 Ob 624/88, entnommen Grünwald/Schummer, Gesellschaftsrecht, 148 f. Jaufer, Das Unternehmen in der Krise 207

5 da zumindest in dieser Beziehung die KG im Innenverhältnis wie eine einheitliche Kapitalgesellschaft zu behandeln ist. Aus der Verletzung ergibt sich, dass, wenn etwa bei ständig steigenden Verlusten im Geschäftsbetrieb ohne Eingreifen fortgeführt wird, auch ohne Rücksicht auf die Insolvenzantragspflicht die Haftung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber der KG analog zum Tragen kommt. Der Schaden, der vom Insolvenzverwalter geltend zu machen ist, ergibt sich dabei aus dem Betriebsverlust, der durch die Insolvenzverschleppung bzw die ungerechtfertigte Unternehmensfortführung eingetreten ist und die Masse schmälert. Geschäftsführerhaftung bei Verlust eines Aussonderungsrechts wegen verspäteter Insolvenzanmeldung 614 Eine GmbH wurde vom Geschäftspartner A mit technischen Geräten unter Eigentumsvorbehalt beliefert. Nachdem die Gesellschaft in Insolvenz gerät, sind die bloß teilweise bezahlten Geräte nicht mehr vorhanden, weshalb A vom Geschäftsführer B Schadenersatz begehrt mit der Begründung, dass die Geräte bei rechtzeitiger Insolvenzeröffnung noch vorhanden gewesen wären und er diese ob seines Eigentumsvorbehalts noch aussondern hätte können. Der schuldhaft handelnde Geschäftsführer haftet für den Ersatz des erlittenen, nicht durch den Quotenschaden begrenzten Nachteils gegenüber dem Gläubiger, der über ein Aussonderungs- und Absonderungsrecht verfügt, welches er bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung geltend machen hätte können. Der Schaden ist nach dem Verkehrswert der auszusondernden Waren im Zeitpunkt der rechtzeitigen Insolvenzeröffnung zu berechnen. Deliktische Haftung bei missbräuchlicher Inanspruchnahme einer Bankgarantie 615 A ist Geschäftsführer einer überschuldeten GmbH. Im Rahmen der geplanten Sanierung wird die Bereitstellung einer Bankgarantie für die Absicherung und Finanzierung der Sanierung vereinbart, die aber irrtümlicherweise falsch an den Geschäftsführer und nicht an den Geschäftspartner der GmbH zugestellt und von diesem missbräuchlich verwertet wird. 614) OGH , 6 Ob 532/90, entnommen Grünwald/Schummer, Gesellschaftsrecht, 149 f. 615) OGH , 8 Ob 587/93, entnommen Grünwald/Schummer, Gesellschaftsrecht, Jaufer, Das Unternehmen in der Krise

6 6.3. Folgen bei Überschreitung der Insolvenzantragspflicht Die GmbH muss sich zwar das deliktische Verhalten ihres Geschäftsführers zurechnen lassen und wird ersatzpflichtig, aber dennoch bleibt die deliktische Haftung des Geschäftsführers bestehen, der solidarisch mit der GmbH für den Schaden haftet. Haftung des Geschäftsführers für SV Rückstände der insolventen GmbH 616 Der Schutzzweck des 69 Abs 2 IO umfasst einerseits Altgläubiger, deren Forderungen im Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit bereits bestanden und die durch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten geschädigt werden, und andererseits Neugläubiger, die durch die Begründung der Verbindlichkeit im Stadium der Zahlungsunfähigkeit geschädigt werden, weil sie keine Gegenleistung erhalten. 69 Abs 2 IO verfolgt nicht nur den Schutz der Alt- und Neugläubiger vor Quotenschäden, sondern diese Bestimmung hat auch den Schutz der Neugläubiger vor (weitergehenden) Vertrauensschäden zum Ziel. Das Entstehen von weiteren Sozialversicherungsbeitragsschulden infolge Weiterbeschäftigung von Dienstnehmern nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist als Eingehung weiterer Schulden zu beurteilen. Aus diesem Grund kommt dem Sozialversicherungsträger die Stellung eines Neugläubigers zu und er ist so zu stellen, als hätte er die im Gesetz für die Gewährung des Versicherungsschutzes vorgesehenen Beiträge zur Gänze erhalten, sodass von dieser gesetzlichen Beitragsschuld nur die tatsächlich erlangte Insolvenzquote abzuziehen ist Legitimation zur Geltendmachung der Insolvenzverschleppung Durch das GIRÄG 2003 wurde zu 69 IO ein neuer Abs 5 angefügt, wonach,,die Insolvenzgläubiger [...] Schadenersatzansprüche wegen einer Verschlechterung der Insolvenzquote infolge einer Verletzung der Verpflichtung nach Abs 2 erst nach Rechtskraft der Aufhebung des Insolvenzverfahrens geltend machen können. Diese Neuregelung dient der Verfahrensvereinfachung im laufenden Verfahren und berechtigt und verpflichtet allein den Insolvenzverwalter, während des Insolvenzverfahrens Schadenersatzansprüche der Gesellschaft wegen Insolvenzverschleppung geltend zu machen. Daraus folgt, dass die Gläubiger nur dann aktiv klagslegitimiert sind, wenn kein Insolvenzverfahren eröffnet wird oder das Insolvenzverfahren rechtskräftig wieder aufgehoben wird. 69 Abs 5 IO erfasst bloß Quotenschäden, 616) OGH , 2 Ob 241/06i, HS = ecolex 2007/359; ZIK 2007, 214. Jaufer, Das Unternehmen in der Krise 209

7 weshalb davon die Ansprüche der Altgläubiger umfasst sind. Bei Neugläubigern bezieht sich die Anwendbarkeit dieser Bestimmung also die von Gesetzes wegen verpflichtende Geltendmachung durch den Insolvenzverwalter nur auf den Quotenschaden. Ein möglicher Vertrauensschaden ist immer individuell vom Neugläubiger geltend zu machen und kann nicht über die Masse ausgeglichen werden. 617 Daher macht der Insolvenzverwalter die Ansprüche aus dem Titel des Quotenschadens für alle Gläubiger (Altund Neugläubiger) geltend, und es steht darüber hinaus dem Neugläubiger frei, individuell das Mehrbegehren aus dem Titel des Vertrauensschadens geltend zu machen. Für die Insolvenz der AG ist im Speziellen vorgesehen, dass während des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter die Geltendmachung der Ansprüche für die Gesellschaftsgläubiger ausübt ( 84 Abs 5 letzter Satz AktG); bei der GmbH gibt es keine gleichlautende Bestimmung. Die Befugnis der Gesellschaftsgläubiger, sich Ersatzansprüche der Gesellschaft pfänden und einziehen zu lassen, kann während des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. 618 Im Haftungsprozess obliegt es der Gesellschaft bzw dem Insolvenzverwalter oder dem Gläubiger (je nach aktiver Klagslegitimation), den Vermögensschaden bzw die Vermögensbeeinträchtigung (zb Verschlechterung der Überschuldung) sowie dessen Verursachung durch den Geschäftsführer bzw das Vorstandsmitglied darzulegen. 619 Der Gläubiger trägt auch die Beweislast für die Verletzung des Schutzgesetzes, dh für die Insolvenzverschleppung. Nach allgemeinen Grundsätzen trifft den geschädigten Gläubiger auch die Behauptungs- und Beweislast für das Verschulden des Geschäftsführers. 620 Steht die Schutzgesetzverletzung fest, so trifft den Geschäftsführer bzw Vorstand die Behauptungs- und Beweislast, dass der Schaden des 617) Vgl ErlRV 124 BlgNR 22. GP 23 f; Dellinger in Dellinger/Mohr 69 Rz 9; Koppensteiner, Ansprüche gegen Organmitglieder/Gesellschafter im Konkurs der GmbH, RdW 2008, 67; Richter, Zur Geltendmachung des Quotenschadens durch den Masseverwalter, ZIK 2007, 42; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger " 69 Rz 146; kritisch dazu Truckenthanner, Bedenken zur Geltendmachung von Quotenschäden durch den Masseverwalter Dogmatik und Praxis, ZIK 2007, 116; OGH , 3 Ob 519/89, JBl 1990, 322 = wbl 1990, 187 = SZ 62/160 = RdW 1990, 251 = ecolex 1990, 289; 4 Ob 31/07y, ZIK 2007/ ) OGH , 8 Ob 543/87, EvBl 1988/34 = wbl 1987, 344 = SZ 60/151 = GesRZ 1988,45 = RdW 1987, ) Stellvertretend OGH , 1 Ob 2269/96z, wbl 1997, 210 = ZIK 1998, 36 = HS = HS = HS = HS = GBU 1997/02/06 = immolex 1997/89 = ÖBA 1997, 738; , 9 Ob 99/00z, ZIK 2001/122, 72 = ecolex 2001/106, ) Vgl OGH 2 Ob 143/89 RIS-Justiz RS = RS = SZ 51/88; OGH , 9 Ob 147/06t, RdW 2007/633 = JusGuide 2007/16/ Jaufer, Das Unternehmen in der Krise