Aktiengesellschaften mit staatlicher Beteiligung

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1 Schweizer Schriften zum Handels und Wirtschaftsrecht Band 273 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Franziska Buob, Rechtsanwältin Aktiengesellschaften mit staatlicher Beteiligung Einflussmöglichkeiten und vermögensrechtliche Haftungsrisiken des Staates als Aktionär

2 Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht... VII Inhaltsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis...XIX Literaturverzeichnis...XXV Verzeichnis der Materialien... XXXIII Zusammenfassung... XXXV 1. Kapitel: Einleitung 1 2. Kapitel: Wahl derrechtsform 5 1 Bedeutungder Rechtsform Erscheinungsformen Aktiengesellschaft als gewählte Rechtsform Kapitel: Möglichkeiten derstaatlichen Einflussnahme 33 4 Die Zusammensetzung des Aktionariats Mitwirkungsrechtedes Gemeinwesens als Aktionär Mitwirkungsrechtedes Gemeinwesens in denführungsorganen Weitere Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens Kapitel: Haftung im Aussenverhältnis Einführung Das öffentlichrechtliche Haftungssystem Das privatrechtliche Haftungssystem Mehrheit von Haftungsgründen in derperson eines Haftpflichtigen Mehrheit von Ersatzpflichtigen Zusammenfassung und Einordnung derhaftungsbeispiele Kapitel: Aktienrechtliche Verantwortlichkeit AktienrechtlicheVerantwortlichkeitimAllgemeinen Besonderheiten der aktienrechtlichenverantwortlichkeitfür staatliche Vertreter Solidarität im Aussenverhältnis Rückgriff unter mehreren Verantwortlichen VII

3 Inhaltsübersicht 6. Kapitel: Rückgriff und Schadloshaltung im internen Verhältnis Rückgriffsrecht des Gemeinwesens aufseinenvertreter Schadloshaltungsanspruchdes Vertreters Kapitel: Zusammenfassung Rechtsform für ausgelagerte Aufgaben des Gemeinwesens Ordentliche Aktiengesellschaft Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Anhänge 341 VIII

4 Inhaltsübersicht... VII Inhaltsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis...XIX Literaturverzeichnis...XXV Verzeichnis der Materialien... XXXIII Zusammenfassung... XXXV 1. Kapitel: Einleitung 1 2. Kapitel: Wahl derrechtsform 5 1 Bedeutung der Rechtsform Erscheinungsformen Aktiengesellschaft als gewählterechtsform...10 I. Ordentliche Aktiengesellschaft...10 II. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft...11 A. Der Kreis der Entsendungsberechtigten...13 B. Der Kreis der Aktionäre Aktionärsstellung des Gemeinwesens Privateund Gemeinwesenoder nur Gemeinwesen als Aktionäre...14 C. Öffentliches Interesse...15 D. Rechtsnatur...17 E. Definition der gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaft...17 F. Beispiele...18 III. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaft...19 A. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schweizerische Nationalbank(SNB) Swisscom AG Schweizerische Bundesbahnen SBB...25 B. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Banque CantonaledeGenève Banque CantonaleduJura Banque CantonaleVaudoise Walliser Kantonalbank Zuger Kantonalbank...29 IV. Öffentliche Unternehmung...29 V. Gemeinsamkeiten dieser Aktiengesellschaften Kapitel: Möglichkeiten derstaatlichen Einflussnahme 33 4 Die Zusammensetzung des Aktionariats...33 I. Ordentliche Aktiengesellschaft...34 A. Gründung...34 B. Übertragung der Mitgliedschaft Vertragliche Einschränkungder Übertragbarkeit...35 IX

5 X 2. Vinkulierungsvorschriften Nichtbörsenkotierte Namenaktien Ablehnungaus einemwichtigen Grund Ablehnungohne wichtigen Grund unterankauf der Namenaktien zum wirklichen Wert (Escape-Clause) Ablehnungvon Strohmännern Folgen der Ablehnung eines Zustimmungsgesuchs Praxis Fazit Börsenkotierte Namenaktien Grundsatz Praxis Fazit...44 II. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft...44 III. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften...46 A. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schweizerische Nationalbank Swisscom Schweizerische Bundesbahnen SBB...50 B. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften...50 C. Fazit Mitwirkungsrechte des Gemeinwesens als Aktionär...51 I. Ordentliche Aktiengesellschaft...51 A. Kompetenzen der Generalversammlung...51 B. Stimmrechtinder Generalversammlung GesetzlicheQuoren Statutarische Quoren Stichentscheid desvorsitzenden Statutarische Stimmkraftsbeschränkungen Stimmrechtsaktien Wahl von Gruppenvertretern nach Art. 709 OR Vertragliche Stimmrechtsbegrenzung (Aktionärbindungsvertrag) Schranken des Mehrheitsprinzips...60 C. WeitereMitwirkungsrechte...60 D. Zusammenfassung und Fazit...60 E. Praxis...62 II. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft...64 A. Kompetenzen der Generalversammlung Grundsatz Umschreibung desstatutarischen Entsendungsrechts...64 B. Stimmrechtinder Generalversammlung Grundsatz Vorschlagsrechti.S. von Art. 709 Abs. 1ORfür private Aktionäre? Einschränkung des Stimmrechts des Gemeinwesens bei der Wahl der (übrigen) Mitglieder des Verwaltungsrates durch die Generalversammlung? Quoren für Einführungund Aufhebung des Entsendungsrechts Beschlussfassung über dieeinführung desstatutarischen Entsendungsrechts Beschlussfassung über dieaufhebung desstatutarischen Entsendungsrechts...75 C. Praxis...76 III. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften...77 A. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schweizerische Nationalbank...77

6 2. Swisscom AG Schweizerische Bundesbahnen SBB...79 B. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften...80 C. Fazit Mitwirkungsrechte des Gemeinwesens inden Führungsorganen...83 I. Vorbemerkungen...83 A. CorporateGovernance imallgemeinen...83 B. CorporateGovernance für Betriebe mit staatlicher Beteiligung...85 C. Themenbegrenzung...86 II. Ordentliche Aktiengesellschaft...87 A. Zusammensetzung des Verwaltungsrates Grösse desverwaltungsrates PersönlicheVoraussetzungen Aktionärseigenschaft, Nationalität und Wohnsitz Vertretereiner juristischen Person Persönliche Befähigung Gruppenvertreter Mehrere Aktienkategorien Vertreter von Minderheiten oder Aktionärsgruppen Vertretereiner juristischen Person als Gruppenvertreter Wahl einesvertreters gestützt aufeinen Aktionärbindungsvertrag Fazit...98 B. Weisungsrecht des Gemeinwesens Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Gemeinwesen Behördemitglieder Mitarbeiter der Verwaltung Dritter Bundesvertreter imspeziellen Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Aktiengesellschaft Grundsatz: Verpflichtung zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft und Gleichbehandlungder Aktionäre Zulässigkeit von Weisungen im Rahmen des freien Ermessensbereichs Ausnahme für Gruppenvertreter? Ausnahme fürvertreter bei konzernähnlichen Verhältnissen? Ausnahme gestützt auf gesetzliche Vorschriften? Bundesvertreter imspeziellen Fazit C. Informationsrecht des Gemeinwesens Im Allgemeinen Börsenkotierte Gesellschaften im Speziellen Fazit D. Interessenkonflikt des Vertreters des Gemeinwesens Ausstandsregeln im Allgemeinen Vertreter des Gemeinwesens im Speziellen Grundregel: Ausstand Behördemitglieder Bundesvertreter imspeziellen Praxis Fazit und Möglichkeiten zur Entschärfung der Interessenkonfliktsproblematik Fazit Anpassung der Zweckumschreibung Personelle Entkoppelung Verzicht aufgewinnstrebigkeit E. Verwaltungsrat und Geschäftsleitung XI

7 III. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft A. Zusammensetzung des Verwaltungsrates Grösse desverwaltungsrates PersönlicheVoraussetzungen des Abgeordneten Zahlenverhältnis zwischen gewähltenund abgeordneten Mitgliedern des Verwaltungsrates Vorschlagsrechtdes Gemeinwesens i.s. von Art. 709 Abs. 2OR Fazit B. Weisungsrecht des Gemeinwesens Rechtsverhältnis zwischen abgeordnetemvertreter und Gemeinwesen Rechtsverhältnis zwischen abgeordnetemvertreter und Aktiengesellschaft Meinungsstand Ausgangspunkt für die weiteren Überlegungen Gesellschaftsrechtliche Stellung des abgeordnetenvertretersund des Gemeinwesens Statutarisches Delegationsrechtbei öffentlichem Interesse Keine persönliche Haftung des abgeordnetenvertreters des Gemeinwesens Voraussetzungen der aktienrechtlichenverantwortlichkeit Verpflichtungdes abgeordnetenvertreters zur Wahrungder Interessender Aktiengesellschaft i.s. einerverpflichtungzur angemessenen Gewinnerzielung Ausgangslage Keine einseitigeverpflichtung auf das öffentliche Interesse Das Prinzip der angemessenen Gewinnerzielung Verzicht aufdie Gewinnstrebigkeit als Endzweck Fazit Wirkung der Décharge Beschlussfassung über die Décharge Kein Weisungsrecht des Gemeinwesens gegenüber der Gesellschaft Folgerungen für das Weisungsrechtdes Gemeinwesens Bestand des Weisungsrechts Umfang des Weisungsrechts Fazit C. Informationsrecht des Gemeinwesens Im Allgemeinen Börsenkotierte Gesellschaften im Speziellen Fazit D. Interessenkonflikt des abgeordnetenvertreters des Gemeinwesens Bestimmung des Gesellschaftsinteresses Kollision mit Amtspflichten Kollision mit Weisungsbefolgungspflicht Fazit IV. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften A. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schweizerische Nationalbank Zusammensetzung von Bankrat und Direktorium Weisungsrecht Rechenschaftspflicht (Informationsrecht) Interessenkonflikt Fazit Swisscom AG Zusammensetzung des Verwaltungsrates XII

8 2.2. Weisungsrecht Strategische Ziele des Bundes für seine Beteiligung Informationsrecht des Bundes Strategisches Controlling Auskunftspflicht des Bundesvertreters imverwaltungsrat Controlling-Prozess bei grösseren Auslandvorhaben von Swisscom Einhaltung des kapitalmarktrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes Interessenkonflikt Exkurs: Die Intervention des Bundesrates vom November Fazit Schweizerische Bundesbahnen SBB Leistungsvereinbarung und Zahlungsrahmen Eignerstrategie Genehmigung von Budget und Jahresbericht über Erreichung der strategischenziele Grösse und Zusammensetzung des Verwaltungsrates Controlling, Informationsaustausch, Weisungsrecht und Interessenkonflikt Fazit B. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Mitwirkung derkantone in derverwaltung Im Grundsatz Praxis Zusammensetzung des Verwaltungsrates Verwaltungsrat und Geschäftsleitung Weisungsrecht Informationsrecht Interessenkonflikt des Vertreters des Gemeinwesens Fazit Weitere Einflussmöglichkeitendes Gemeinwesens Kapitel: Haftung im Aussenverhältnis Einführung Das öffentlichrechtliche Haftungssystem I. Das öffentlichrechtliche Haftungssystem im Überblick A. Einführung B. Grundlagendes Staatshaftungsrechts II. Staatshaftungsrecht von Bund und Kanton Zürich A. Rechtsgrundlagen Bund Verantwortlichkeitsgesetz Im Allgemeinen Grundsatzder Subsidiaritätdes Verantwortlichkeitsgesetzes Privatrechtliche Haftpflichtbestimmungen Der Bund als Subjekt des Zivilrechts Privatrechtliche Kausalhaftungen Analoge Anwendung privatrechtlicher Haftungsnormen Spezialgesetzliche Regelungen Kanton Zürich Haftungsgesetz Privatrechtliche Haftungsnormen Sonderregelungen XIII

9 B. Haftungssubjekt Bund Amtliche Verrichtungen GewerblicheVerrichtungen Kanton Zürich C. Schaden D. Verursachungdes Schadens im Rahmen der Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben Schädigende Person Bund Behördemitglieder und Angestellte des Staates Natürliche Personen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben Juristische Personen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben Organmitglieder mit unmittelbarer öffentlichrechtlicher Aufgabe (Bundesvertreter) Verhältnis zumkantonalenhaftungsrecht Kanton Zürich Natürliche Personen Juristische Personen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben Organmitglieder mit unmittelbarer öffentlichrechtlicher Aufgabe Schädigung in Ausübung amtlichertätigkeit Dienstlicheund nicht-dienstlichetätigkeit Dienstlicheund nicht-dienstlichetätigkeit Tätigkeit anlässlich der Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben Amtliche und gewerblichetätigkeit Hoheitlicheund nicht-hoheitliche Tätigkeit Zusammenfassung für Schädigung durch Organisation ausserhalb der Verwaltung E. Widerrechtlichkeit Im Allgemeinen Verletzung von Schutznormen imbesonderen Rechtfertigungsgründe F. AdäquaterKausalzusammenhang G. Verschulden Grundsatz: Kausalhaftung Einschränkung H. Schadenersatzund Genugtuung I. Subsidiäre Staatshaftung im Besonderen J. Verfahren und Rechtsschutz Bund Grundlagen Ordentliches Verfahren(Schädigung durch Beamte) AusserordentlichesVerfahren (Schädigung durch Magistratspersonen) Verfahren bei Schädigung durch Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung Kanton Zürich K. Exkurs:Vorentwurffür eine Revision des Haftpflichtrechts III. Haftung ausöffentlichrechtlichemvertrag A. Grundlagen B. Folgen beiverletzung eines öffentlichrechtlichenvertrages C. Zulässigkeit von Haftungsbegrenzungen D. Anspruchskonkurrenz XIV

10 10Das privatrechtliche Haftungssystem I. Haftung ausunerlaubter Handlung A. Unternehmenshaftungsrecht derjuristischen Person Haftung für Organverhalten Geschäftsherrenhaftung B. Durchgriffshaftung C. Persönliche Haftung der Organe II. Haftung ausaktienrechtlicher Verantwortlichkeit A. Unmittelbarer und mittelbarer Schaden B. Rechtsnatur III. Vertragliche Haftung IV. Vertrauenshaftung Mehrheitvon Haftungsgründeninder Person eineshaftpflichtigen Mehrheit von Ersatzpflichtigen I. Grundlagen II. Solidarität im Aussenverhältnis A. Grundsatz B. Solidarische Haftung der Organe bei Aktiengesellschaften mit öffentlichen Aufgaben Privatrechtliche Haftung der Aktiengesellschaft Öffentlichrechtliche Haftung der Aktiengesellschaft Bund Kanton Zürich Organmitglieder mit unmittelbarer öffentlichrechtlicher Aufgabe Bund Kanton Zürich Zusammenfassung Bund Kanton Zürich III. Rückgriff unter mehreren Haftpflichtigen A. Regressordnung gemäss Art. 51 Abs. 2OR B. Regress des GemeinwesensimFalle der Ausfallhaftung C. Durchführung des Regresses Klage gegen Dritten Klage gegen Gesellschaft mit öffentlichen Aufgaben Zusammenfassung und Einordnung der Haftungsbeispiele I. Zusammenfassung II. Einordnung der Haftungsbeispiele Kapitel: Aktienrechtliche Verantwortlichkeit Aktienrechtliche Verantwortlichkeit im Allgemeinen I. Kreisder Verantwortlichen A. Verantwortlichkeitsrechtlicher Organbegriff B. Haftungsbegrenzung durch befugte Delegation C. Ausschluss deraktienrechtlichen Verantwortlichkeit II. Kreisder Klageberechtigten A. Bedeutungder Konkurseröffnung B. Klagen ausserhalb deskonkurses im Speziellen Klage der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder Klage eines mittelbar geschädigten Aktionärs auf Leistung an die Gesellschaft Klage eines Aktionärs odereines Gläubigers ausdirekter Schädigung auf Leistung an sich selbst XV

11 XVI 4. Fazit III. Voraussetzungen der Haftung A. Schaden B. Pflichtwidrigkeit Sorgfaltspflicht Treuepflicht Gebot derrelativen Gleichbehandlung Besondere Pflichten bei Kapitalverlust und Überschuldung C. Adäquater Kausalzusammenhang D. Verschulden IV. Sonderfragen A. Gerichtsstand FürVerantwortlichkeitsklagen im Allgemeinen Örtliche Zuständigkeit Sachliche Zuständigkeit FürVerantwortlichkeitsklagen gegen ein Gemeinwesen FürVerantwortlichkeitsklagen gegen Organe einer spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft B. Verjährung und Verwirkung Im Allgemeinen Bei gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaften Bei spezialgesetzlichen Aktiengesellschaften C. Untergangder Ersatzansprüche und Ausschluss des Klagerechts D. Prozessuales Im Allgemeinen Bei Beteiligung des GemeinwesensamVerfahren Klage auf Gesamtschaden Besonderheitender aktienrechtlichenverantwortlichkeit für staatliche Vertreter I. Ordentliche Aktiengesellschaft A. Verantwortliche Person Grundsatz: Passivlegitimation des Vertreters Bei Weisungsgebundenheit Bei Bindung durch Amtspflichten Bei verbindlichem Vorschlagsrecht i.s. von Art. 709 OR Bei Einräumung einesteilnahmerechts ohne Stimmrecht Bei ausschliesslich staatlichbeherrschten Gesellschaften Ausnahme: Passivlegitimation des Gemeinwesens Bundesvertreter Gemeinwesen als faktisches Organ B. Pflichtverletzung Im Allgemeinen Amtspflicht als Rechtfertigungsgrund? Weisungsbefolgung als Rechtfertigungsgrund? Besondere Pflichten des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft mit staatlicher Beteiligung II. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft A. Grundsatz: Passivlegitimation des Gemeinwesens Bei ausschliesslich staatlichbeherrschten Gesellschaften Bei Weisungsfreiheit des abgeordneten Vertreters Bei Nichtinanspruchnahme des Entsendungsrechts Beisitzer stattabgeordneter Das Gemeinwesen alsfaktisches Organ B. Pflichtverletzung C. Einreden und Einwendungen Keineeigenen Einreden mit Bezug auf die Entstehungder Haftung...306

12 2. Keine Einredenaus deminternenverhältnis zwischenabgeordnetemund Gemeinwesen Einreden des Abgeordneten Einrede der Verrechnung III. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften A. Grundsatz B. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schweizerische Nationalbank Haftung der Nationalbank Haftung der Organe Swisscom AG Schweizerische Bundesbahnen SBB C. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Verantwortlichkeit der Organe Auswirkungen der Staatshaftung Solidarität im Aussenverhältnis I. Grundsatzder differenzierten Solidarität imaussenverhältnis II. Ordentliche Aktiengesellschaft III. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft IV. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften A. Bundesrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften B. Kantonalrechtliche spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Rückgriff untermehreren Verantwortlichen I. Grundsatz II. Ordentliche Aktiengesellschaft III. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft IV. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften V. Durchführung des Regresses Kapitel: Rückgriff und Schadloshaltung im internen Verhältnis Rückgriffsrecht des Gemeinwesens auf seinen Vertreter I. Grundsatz II. Verschulden III. Rückgriffsrecht bei subsidiärer Staatshaftung IV. Rückgriffsrecht bei direkter Haftung des Gemeinwesens A. VertreterimDienstverhältnis Öffentlichrechtliches Dienstverhältnis Bund Kanton Zürich Privatrechtliches Dienstverhältnis B. VertreterimAuftragsverhältnis V. Besonderheiten A. Ordentliche Aktiengesellschaft Gemeinwesen als faktisches Organ Bundesvertreter B. Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft C. Spezialgesetzliche Aktiengesellschaften Schadloshaltungsanspruchdes Vertreters I. Grundsatz II. Anwendbares Recht und Umfang des Schadloshaltungsanspruchs A. VertreterimDienstverhältnis Öffentlichrechtliches Dienstverhältnis Bund XVII

13 1.2. Kanton Zürich Kanton Waadt Privatrechtliches Dienstverhältnis B. VertreterimAuftragsverhältnis III. Vertragliche Vereinbarungen über Rückgriffund Schadloshaltung A. Rückgriffsvereinbarung B. Vertraglich vereinbarte Schadloshaltung Kapitel: Zusammenfassung Rechtsform für ausgelagerte Aufgaben des Gemeinwesens Ordentliche Aktiengesellschaft I. Mitwirkungsrechtedes Gemeinwesens als Aktionär II. Mitwirkung in denführungsorganen III. Haftung A. Haftung der Gesellschaft B. Haftung der Organe Gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft I. Mitwirkungsrecht des Gemeinwesensals Aktionär II. Mitwirkung in denführungsorganen III. Haftung SpezialgesetzlicheAktiengesellschaften Anhänge 341 Anhang 1: Tabellarische Übersicht über die untersuchten Aktiengesellschaften Anhang 2: Übersicht überdie möglichen Rechtsformen Anhang 3: Übersicht überaktiengesellschaften mit staatlicher Beteiligung (Auswahl) XVIII