Nach 362 I HGB gilt das Schweigen ausnahmsweise als Annahme, wenn:

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1 1 3. Übung HGR WS 2014/ 15 I. 1. Das Verhältnis des Handelsrechts zum Zivilrecht wird einerseits vom Grundsatz der Spezialität, andererseits von dem der Subsidiarität geprägt. Erläutern Sie, was unter dem jeweiligen Grundsatz zu verstehen ist und anhand von mindestens vier Beispielen in welchen Regelungsbereichen diese Grundsätze ihren Niederschlag finden. (10 Punkte) Der Grundsatz der Subsidiarität beinhaltet den Nachrang, das Zurücktreten einer bestimmten, meist allgemeinen, Regel oder eines Regelwerkes gegenüber einer anderen, spezielleren Regel. Das nachrangige Regelwerk ist subsidiär (lat.: lex specialis derogat legi generali). So gelten zum Beispiel die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) für Kaufleute neben dem Handelsgesetzbuch (HGB) nur subsidiär. Der Grundsatz der Spezialität kommt in Fällen zum Tragen, in denen mehrere gleichrangige Rechtsquellen, etwa das HGB und das BGB als Bundesgesetze, ein und dieselbe Frage regeln. Nach dem Spezialitätsgrundsatz geht die speziellere Regelung der allgemeineren vor. Liegt eine Spezialität vor, tritt die allgemeine Regelung folglich nach dem Grundsatz der Subsidiarität zurück. Ein Gegensatz besteht zwischen den Begriffen folglich nicht. Beispiele hierfür sind alle Regelungen zu den Handelsgeschäften, 343 HGB ff., die Rügeobliegenheit des 377 Abs. 1 HGB, die Formfreiheit des Bürgschaftsvertrages ( 350 HGB), der Wegfall der Einrede der Vorausklage ( 349 HGB) oder der sofortige Anspruch auf Fälligkeitszinsen ab dem Tag der Fälligkeit ( 353 HGB). 2. Im Zivilrecht gilt der Grundsatz, dass dem Schweigen kein rechtserheblicher Erklärungswert beizumessen ist. Das Handelsrecht weicht partiell von diesem Grundsatz ab. Erläutern Sie die Voraussetzungen, unter denen auch das Schweigen im Handelsrecht als Willenserklärung verstanden werden kann (1) und legen Sie die Gründe für die Abweichung vom zivilrechtlichen Prinzip dar (2). (15 Punkte) 1. Grundsätzlich gilt das Schweigen nicht als Willenserklärung, es ist eine Nichterklärung. Auf Handelsgeschäfte sind mangels anderweitiger, speziellerer Regelungen im HGB die allgemeinen Vorschriften der 145 ff. BGB anzuwenden. Danach sind Willenserklärungen ausdrücklich oder zumindest konkludent zu erklären. Es gibt allerdings zwei handelsrechtliche Ausnahmen: (1) 362 HGB Nach 362 I HGB gilt das Schweigen ausnahmsweise als Annahme, wenn: - ein Kaufmann im Sinne der 1 ff. HGB, - dessen Gewerbetrieb die Besorgung von Geschäften (Geschäftsbesorgungsverträge) für andere mit sich bringt,

2 2 - ein Antrag i. S. d. 145, 130 I 1 BGB über eine solche Geschäftsbesorgung von jemandem (Antragender muss nicht Kaufmann sein) zugeht, - mit dem er in Geschäftsbeziehung (kennen sich, dauerhaftes Element) steht oder - der Kaufmann sich demjenigen zur Geschäftsbesorgung erboten hat. Der Kaufmann ist verpflichtet, dem Antragenden unverzüglich zu antworten. Unterlässt er dies, gilt sein Schweigen als Annahme des Angebotes. (2) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben (KBS) Das KBS ist ein Schreiben, mit dem im kaufmännischen Verkehr ein bereits erfolgter Vertragsschluss bestätigt wird. Beim Rechtsinstitut des KBS handelt es sich insoweit um einen gewohnheitsrechtlich anerkannten Handelsbrauch, wonach das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu dem Inhalt des Schreibens gilt. Das Schweigen eines Kaufmanns auf den Erhalt eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens kann damit, abweichend vom Grundsatz, dass Schweigen im Rechtsverkehr nicht als Willenserklärung gilt, als Willenserklärung angesehen werden. Damit diese Wirkung eintritt, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein: - mündlicher Vertragsschluss durch Kaufleute oder gleichgestellte Personen, - zusammenfassende schriftliche Bestätigung der mündlichen Verhandlungen, - zeitnahe Absendung des Schreibens, - Redlichkeit des Absenders, - kein unverzüglicher Widerspruch des Empfängers. Mit dem Schweigen des Kaufmanns nach dem Erhalt des Bestätigungsschreibens gilt der Vertrag mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens als zustande gekommen. 2. Gründe für Ausnahmen Das HGB weicht im Interesse des handelsrechtlichen Vertrauensschutzes und eines erleichterten Vertragsschlusses vom allgemeinen Grundsatz ab. Fall 1 II. A betreibt ein nichtkaufmännisches Gewerbe in Form eines Modegeschäfts. Ihre beste Freundin F, die bei ihr angestellt ist, gibt sich im Rahmen einer Bestellung gegenüber dem neuen Lieferanten L-GmbH als Prokuristin aus, wobei A dies mitbekommt. Aufgrund von Erkrankungen öffnet A erst einen Monat nach Erhalt die Pakete von L und muss leider feststellen, dass die Kleider alle in der falschen Farbe und Größe geschickt worden sind. A ruft sofort bei L an und fordert Nachlieferung. L verweigert dies unter Hinweis auf 377 HGB. Zu Recht?

3 3 A hat einen Anspruch auf Nachlieferung, wenn sie sich auf die Gewährleistungsrechte des BGB, also auf die 437 Nr. 1, 439, 434, 433 BGB berufen kann. Ein Sachmangel i. S. d. 434 I S. 1 BGB liegt vor, da die gelieferte Ware in Größe und Farbe von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweicht. L beruft sich jedoch auf 377 HGB, der eine Einschränkung des allgemeinen Gewährleistungsrechts bedeutet, wenn beide Vertragsparteien Kaufleute sind. Die Rügeobliegenheit nach 377 HGB setzt also ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus. L ist kraft Rechtsform Kaufmann, 6 II HGB, 13 III GmbHG. A ist nicht Kauffrau. Allerdings hat sich F als Prokuristin ausgegeben. Dies könnte den Rechtsschein der Kaufmannseigenschaft erzeugt haben und A dadurch zur Scheinkauffrau machen. Ein Scheinkaufmann ist, wer durch zurechenbares Verhalten den Anschein erweckt oder aufrechterhält, er sei Kaufmann. Der gutgläubige Dritte muss aufgrund dieses Anscheins Rechtshandlungen vorgenommen haben. Grundvoraussetzung ist zunächst, dass derjenige, der sich als Kaufmann ausgibt, tatsächlich nicht Kaufmann nach 1 ff. HGB ist. Der Rechtsschein kann durch jedes erkennbare Verhalten, also auch schweigend, gesetzt werden. Entscheidend ist, dass nach objektivem Empfängerhorizont von der Kaufmannseigenschaft auszugehen ist. Vorliegend ist in der Aussage der F, sie sei Prokuristin, ein Verhalten zu erkennen, dass darauf ausgerichtet ist, die Kaufmannseigenschaft der A anzunehmen, da lediglich Kaufleute Prokura erteilen können ( 48 I HGB). Es liegt mithin ein konkludentes Verhalten vor. Der Rechtsschein muss dem Scheinkaufmann zurechenbar sein. Wurde der Rechtsschein von einem Dritten gesetzt, muss der Scheinkaufmann das Verhalten des Dritten gekannt bzw. grob fahrlässig nicht gekannt haben. Hier hat A nicht selbst den Rechtsschein gesetzt, sondern F, indem sie behauptete, sie sei Prokuristin. A wusste davon, ist aber nicht eingeschritten. Sie muss sich den Rechtsschein daher anrechnen lassen. L war gutgläubig in Bezug auf die Kaufmannseigenschaft der A und hat mit A im Vertrauen darauf, dass diese Kauffrau ist, den Vertrag geschlossen. Eine kausale Vertrauensbestätigung liegt mithin vor. Insbesondere ist es L nicht zuzumuten, ohne konkrete Anhaltspunkte Nachforschungen zu tätigen, die die Kaufmannseigenschaft verifizieren. Die Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung liegen mithin vor. Der Scheinkaufmann ist kein Kaufmann. Er wird lediglich als ein solcher (nur) gegenüber den Beteiligten als Kaufmann behandelt. Dabei wirkt der Rechtsschein nur für, nicht gegen den Dritten. Im Umkehrschluss wirkt der Rechtsschein nur zu Lasten des Scheinkaufmanns, nicht jedoch zu seinen Gunsten. 377 HGB stellt für L eine positive Abkehr von den allgemeinen Regelungen des Gewährleistungsrechts dar, da er bereits nach kurzer Zeit keine Gewährleistungsansprüche für sichtbare Mängel erwarten muss.

4 4 A muss sich also in Bezug auf das mit L geschlossene Rechtsgeschäft als Kauffrau behandeln lassen. 377 HGB mit der Rügeobliegenheit gilt. Danach hätte A die Ware unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern i. S. d. 121 I BGB), also spätestens 3-4 Tage nach Erhalt öffnen und untersuchen müssen. Dies hat sie nicht getan, so dass sie damit ihr Recht auf Nachlieferung verloren hat, da Ware nun als genehmigt gilt, 377 II HGB. A hat folglich keinen Anspruch auf Nachlieferung der tatsächlich bestellten Kleider, da sie als Scheinkauffrau der ihr obliegenden Rügeverpflichtung nach 377 HGB nicht rechtzeitig nachkommen ist. Fall 2 Bertram als Geschäftsführer der B-GmbH (B) bestellt bei Neumann (N), einer Aktiengesellschaft, telefonisch für sein Transportunternehmen drei Laster des Typs Mega zum Preis von pro Stück. N sagt die Lieferung sofort am Telefon zu. Um das Geschäft dingfest zu machen, schickt N noch am selben Tag folgenden Brief an B: Bezugnehmend auf unser heutiges Telefongespräch bestätige ich Ihnen die Lieferung von drei Lastern, Typ Giga zum Preis von pro Stück. Die Auslieferung wird innerhalb der nächsten zwei Wochen erfolgen. B, der arbeitsbedingt ständig an Zeitnot leidet, überfliegt das Schreiben nur flüchtig und bemerkt die Abweichungen zu der telefonischen Vereinbarung nicht. Die Giga-Laster werden geliefert und N fordert die Zahlung von von B. B lehnt dies mit Verweis auf die telefonische Vereinbarung ab. Zu Recht? B kann die Zahlung in Höhe von zu Recht gegenüber N verweigern, wenn zwischen ihnen kein wirksamer Kaufvertrag über die Laster zustande gekommen ist. Voraussetzung ist mithin der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages nach 433 BGB über die drei Laster des Typs Giga zum Preis von jeweils Ein wirksamer Kaufvertrag liegt vor, wenn beide Vertragsparteien entsprechende Willenserklärungen abgegeben haben, 145, 147 BGB. 1. Mündliche Einigung N und B könnten bereits am Telefon einen Kaufvertrag geschlossen haben. Die beiden einigten sich mündlich über den Kauf von drei Mega-Lastern zu einem Preis von pro Stück. Kaufverträge können grundsätzlich mündlich geschlossen werden. Eine entsprechende Ausnahme (Bsp.: der Erwerb von Grundstücken, 311 b I BGB) liegt nicht vor. Ein wirksamer Kaufvertrag liegt demnach vor. 2. Abweichung vom bisherigen Vertragsinhalt aufgrund eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens Fraglich ist jedoch, ob sich am Inhalt des Vertrages dadurch etwas ändert, dass N einen entsprechenden Brief an B geschickt hat, indem abweichende Vertragsdetails angegeben wor-

5 5 den sind und B dem nicht widersprochen hat. Bei dem Brief müsste es sich demnach um ein so genanntes kaufmännisches Bestätigungsschreiben handeln. a) Persönliche Voraussetzung Persönliche Voraussetzung ist, dass sowohl Absender als auch Empfänger des KBS Kaufleute bzw. gleichgestellte Personen sind. B ist eine GmbH und folglich nach 13 III GmbHG i. V. m. 6 II HGB Kaufmann kraft Rechtsform. Für N ergibt sich die Kaufmannseigenschaft aus 3 I AktG i. V. m. 6 II HGB. b) Vorausgegangene Vertragsverhandlungen Erforderlich ist, dass dem KBS eine hinreichend konkretisierende, ernsthafte, (fern-) mündliche Verhandlung vorausgegangen ist, die zumindest aus Sicht des Absenders bereits zu einem Vertragsschluss geführt hat. B und N haben sich telefonisch über den Kauf von drei Lastern zu einem bestimmten Stückpreis geeinigt. N wollte mit dem Schreiben lediglich Klarheit und Rechtssicherheit schaffen und ging dabei offensichtlich von einem bereits geschlossenen Vertrag aus. c) Unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang Das KBS muss in unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang zur (mündlichen) Vertragsverhandlung abgeschickt worden sein. N hat das Schreiben am selben Tag aufgesetzt und an B geschickt. Das zeitliche Moment ist mithin gegeben. d) Redlichkeit des Absenders N müsste redlich sein, also die mündliche Vereinbarung wahrheitsgemäß wiedergegeben haben. Unredlichkeit würde vorliegen, wenn der Absender des KBS das Verhandlungsergebnis bewusst unrichtig oder entstellt wiedergibt und damit arglistig handelt. Anhaltspunkte, dass N unredlich handelte, sind nicht ersichtlich. e) Kein unverzüglicher Widerspruch Der Empfänger muss dem KBS unverzüglich widersprechen, wenn es seiner Meinung nach von den mündlichen Vereinbarungen abweicht. B hat nicht widersprochen. f) Rechtsfolge Die Voraussetzungen eines KBS liegen vor. Damit gilt das Schweigen des B auf das Schreiben des N als Willenserklärung dahingehend, die telefonische Vereinbarung entsprechend zu ändern.

6 6 Denn Rechtsfolge eines KBS ist, dass der Vertrag mit dem Inhalt des Schreibens (erstmalig) zustande kommt bzw. einen bereits bestehenden Vertrag abändert. Hier lag bereits ein mündlich geschlossener Vertrag vor. Dieser wurde durch das KBS modifiziert, so dass anstelle der ursprünglichen Vereinbarung nun drei Laster des Typs Giga zu einem Stückpreis von Vertragsgegenstand geworden sind. 3. Ergebnis N kann von B nach 433 II BGB den Kaufpreis i. H. v für drei Giga-Laster verlangen.