Vorlesung Europäische Union: Erste Säule Vertiefung Materielles Recht

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1 Vorlesung Europäische Union: Erste Säule Vertiefung Materielles Recht Univ.Prof. Dr. Walter Obwexer WS 2012/13 Inhaltsverzeichnis I. Allgemeines Diskriminierungsverbot... 4 A. Fehlen spezieller Diskriminierungsverbote... 4 B. Anwendungsbereich der Verträge... 5 C. Adressaten... 9 D. Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit E. Rechtfertigungsgründe F. Inländerdiskriminierung G. Sekundärrechtliche Ausgestaltung H. Verbot von Diskriminierung aus anderen Gründen I. Prüfungsschema II. Das Gemeinsame System der Grundfreiheiten A. Anwendungsbereich Sachlicher Anwendungsbereich Persönlicher Anwendungsbereich Räumlicher Anwendungsbereich Grenzüberschreitendes Element B. Adressaten C. Bereichsausnahmen D. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot Grundrechtschutz E. Konvergenz der Grundfreiheiten F. Prüfungsschema Grundfreiheiten III. Freiheit des Warenverkehrs A. Rechtsgrundlagen B. Anwendungsbereich

2 C. Adressaten D. Zollunion Begriff Gebiet der Zollunion Abschaffung der Zölle und Abgaben gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten Aufstellung des Gemeinsamen Zolltarifs E. Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen und von Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten Beseitigung mengenmäßiger Beschränkungen Beseitigung von Maßnahmen gleicher Wirkung a) Einfuhr aa) Diskriminierungsverbot bb) Beschränkungsverbot b) Ausfuhr c) Durchfuhr Ausnahmen Informationspflicht der Mitgliedstaaten Inlandsdiskriminierung F. Umformung der staatlichen Handelsmonopole G. Prüfungsschema IV. Freiheit des Personenverkehrs: Arbeitnehmerfreizügigkeit A. Rechtsgrundlagen B. Anwendungsbereich C. Adressaten D. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot Mobilitätsrechte Inländerdiskriminierung E. Ausnahmen Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung F. Prüfungsschema V. Freiheit des Personenverkehrs: Niederlassungsfreiheit A. Rechtgrundlage B. Anwendungsbereich C. Adressaten D. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot Wegzug, Umwandlung, Verschmelzung Inländerdiskriminierungen E. Ausnahmen

3 1. Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit Ausübung öffentlicher Gewalt F. Prüfungsschema VI. Dienstleistungsfreiheit A. Rechtsgrundlagen B. Anwendungsbereich C. Adressaten D. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot Inländerdiskriminierungen E. Ausnahmen Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit Ausübung öffentlicher Gewalt Verkehrsdienstleistungen F. Prüfungsschema VII. Freiheit des Personenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit: Berufszulassung und Berufsausübung sowie Anerkennung von Berufsqualifikationen A. Grundlagen B. Dienstleistungsfreiheit C. Niederlassungsfreiheit Vertikales System Horizontales System D. Sonderregelungen Architekten Rechtsanwälte E. Äquivalenzprüfung nach Primärrecht F. Verhältnis der verschiedenen Systeme zueinander VIII. Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs A. Rechtsgrundlage B. Anwendungsbereich C. Adressaten D. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot Inlandsdiskriminierungen E. Ausnahmen F. Sonderfall: Zahlungsverkehr G. Prüfungsschema IX. Allgemeine Freizügigkeit A. Die allgemeine Freizügigkeit als Grundfreiheit B. Rechtsgrundlagen

4 C. Anwendungsbereich D. Adressaten E. Umfang Diskriminierungsverbot Beschränkungsverbot F. Ausnahmen G. Prüfungsschema I. Allgemeines Diskriminierungsverbot Literatur: Epiney, Umgekehrte Diskriminierung (1995); Frenz, Die Studentenfreizügigkeit in Europa, JA 2007, 4 ff; ders, Bd 1²,1225 ff; ff; Hailbronner, Die Unionsbürgerschaft und das Diskriminierungsverbot (2004); ders, Diskriminierungsverbot, Unionsbürgerschaft und gleicher Zugang zu Sozialleistungen, ZaöRV 2004, 603 ff; Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot (1999); Höfler, Die Unionsbürgerfreiheit (2009); Kanitz/Steinberg, Grenzenloses Gemeinschaftsrecht?, EuR 2003, 1013 ff; Kingreen, Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit, in Ehlers, 434 ff; Lach, Umgekehrte Diskriminierungen im Gemeinschaftsrecht (2008); Plötscher, Der Begriff der Diskriminierung im Europäischen Gemeinschaftsrecht (2003); Ranacher/Frischhut, 119 ff; Rossi, Das Diskriminierungsverbot nach Art. 12 EGV, EuR 2000, 197 ff; Schweitzer, Art 12 EGV Auf dem Weg zum allgemeinen Gleichheitssatz, in FS Rudolf, 189 ff; von Bogdandy/Bitter, Unionsbürgerschaft und Diskriminierungsverbot, in FS Zuleeg, 309 ff. Obwohl systematisch nicht dem Abschnitt des AEUV über den Binnenmarkt zugeordnet, umfasst das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV als beherrschender Grundsatz des Unionsrechts auch den Binnenmarkt und stellt für diesen gewissermaßen das Leitbild dar. Bevor der EuGH seine Rechtsprechung zum Beschränkungsverbot entwickelt hat (Rz??), repräsentierte das Diskriminierungsverbot über die Personenbezogenheit des Art 18 AEUV hinausgehend den Kerngehalt des Binnenmarkts. Die besondere Bedeutung des allgemeinen Diskriminierungsverbots im Unionsrecht wird auch dadurch unterstrichen, dass es durch die wortgleiche Bestimmung des Art 21 Abs 2 GRC auch als Grundrecht eingestuft wird. Art 18 Abs 1 AEUV verbietet unbeschadet besonderer Bestimmungen im Anwendungsbereich des EU- und des AEU-Vertrags jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Dieses allgemeine Diskriminierungsverbot entspricht positiv formuliert einem Gebot der Inländergleichbehandlung. Art 18 Abs 1 AEUV entfaltet unmittelbare Wirkung. 1 ) 1 ) ZB EuGH, verb Rs C-92/92 und C-326/92, Phil Collins, Slg 1993, I-5145 ff, Rdnr 34. 4

5 Art 18 Abs 1 AEUV findet nach seinem Wortlaut nur Anwendung, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind: kein spezielles Diskriminierungsverbot Anwendung findet, der Anwendungsbereich des EU- oder des AEU-Vertrags eröffnet ist und eine (direkte oder indirekte) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorliegt. A. Fehlen spezieller Diskriminierungsverbote Art 18 Abs 1 AEUV kommt unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge nur dann zur Anwendung, wenn kein spezielles Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit einschlägig ist (Grundsatz der Spezialität). Neben dem allgemeinen Diskriminierungsverbot gibt es nämlich eine Reihe von speziellen Diskriminierungsverboten aus Gründen der Staatsangehörigkeit, insb im Bereich der Grundfreiheiten des Binnenmarktes (zb Art 37 Abs 1 UAbs 1, Art 45 Abs 2, Art 49 Abs 2, Art 55, Art 57 Abs 3 AEUV). Diese gehen jeweils als leges speciales der lex generalis in Art 18 Abs 1 AEUV vor. In der Praxis führt dies dazu, dass Art 18 Abs 1 AEUV in seiner Anwendung weitgehend zurücktritt und nur subsidiär zur Anwendung kommt. Vom Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu unterscheiden sind jene (speziellen) Diskriminierungsverbote, die nicht auf die Staatsangehörigkeit abstellen, sondern andere Unterscheidungsmerkmale heranziehen. Beispiele dafür sind die Herkunft (zb Art 36 S 2, Art 65 Abs 3 AEUV), das Geschlecht, die Rasse, die ethnische Herkunft, die Religion oder die Weltanschauung, eine Behinderung, das Alter oder die sexuelle Ausrichtung (zb Art 19 Abs 1 AEUV, Rz??). B. Anwendungsbereich der Verträge Art 18 Abs 1 AEUV und das darin enthaltene Diskriminierungsverbot bzw Inländergleichbehandlungsgebot greifen nur dann, wenn der konkrete Sachverhalt in den Anwendungsbereich des EU- oder des AEU-Vertrags fällt (sachlicher Anwendungsbereich). Gemeint ist damit der Anwendungsbereich des Unionsrechts. Die Festlegung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts wurde von Anfang an kontrovers diskutiert. Der EuGH neigte lange Zeit zu einer funktionalen Betrachtungsweise, indem er sich an den Zielen des (damaligen) 5

6 EG-Vertrags orientierte und den Zusammenhang mit der Errichtung und dem Funktionieren des Gemeinsamen Marktes betonte. 2 ) Konkret ging er davon aus, dass es sich um Sachbereiche handeln müsse, in denen die EU rechtmäßigerweise Aufgaben wahrnimmt 3 ) bzw dass Personen betroffen seien, die sich in einer unionsrechtlich geregelten Situation befinden, 4 ) wobei das in Frage stehende Unionsrecht nicht unbedingt verbindlich sein musste. 5 ) In seiner neueren Rsp ging der EuGH allerdings noch weiter. Demnach zählen zum sachlichen Anwendungsbereich auch jene Situationen, in denen es um die Ausübung der im EG-Vertrag (jetzt AEU-Vertrag, Anm d Verf) garantierten Grundfreiheiten geht. Zu diesen Grundfreiheiten gehört neben den Grundfreiheiten des Binnenmarktes gem Art 26 Abs 2 AEUV nach der Rspr des EuGH auch die in Art 21 Abs 1 AEUV verankerte und mittlerweile vom EuGH auch ausdrücklich als Grundfreiheit eingestufte (Rz??) Freiheit der Unionsbürger, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (allgemeine Freizügigkeit). 6 ) Fallbeispiel: Ein österreichischer und ein deutscher Staatsangehöriger, die jeweils in ihren Heimatländern lebten, hatten sich in der Autonomen Provinz Bozen-Südtirol wegen Trunkenheit am Steuer bzw wegen verbotenen Besitzes einer Waffe einem strafrechtlichen Verfahren zu stellen. Beide beantragten, das Verfahren in deutscher Sprache durchzuführen, da sie die italienische Sprache nicht beherrschen. Sie beriefen sich dabei auf die zum Schutz der deutschsprachigen Gemeinschaft in der Provinz Bozen geltenden Vorschriften. Diese gewähren den deutschsprachigen Bürgern, die in der Provinz Bozen wohnen, das Recht, im Verkehr mit den Justiz- und Verwaltungsstellen die deutsche Sprache zu gebrauchen. Nicht in der Provinz Bozen ansässige Personen haben demgegenüber keine derartige Wahlmöglichkeit. Dem mit den beiden Fällen befassten italienischen Strafgericht stellte sich die Frage, ob diese Sonderregelung mit dem (damaligen) Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Es rief daher den EuGH gem Art 177 EGV (jetzt Art 267 AEUV) an und wollte insb wissen, ob der durch eine nationale Regelung eröffnete Anspruch darauf, dass ein Strafverfahren in einer anderen als der Hauptsprache des betreffenden Staats durchgeführt wird, in den Anwendungsbereich des (damaligen) EG-Vertrags falle und daher mit Art 6 EGV (jetzt Art 18 AEUV) im Einklang stehen müsse. Der EuGH führte dazu aus: 7 ) 14 Aus dem in Artikel 6 des Vertrages niedergelegten Verbot,jeder Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit folgt, daß Personen, die sich in einer gemeinschaftsrechtlich geregelten Situation befinden, genauso behandelt werden müssen 2 ) Vgl zb EuGH, Rs C-122/96, Saldanha ua, Slg 1997, I-5325 ff, Rdnrn 16 ff, insb Rdnr 20; Rs. C-92/92, Phil Collins, Slg 1993, I-5145 ff, Rdnr ) Vgl zb EuGH, Rs 293/83, Gravier, Slg 1985, 593 ff, Rdnr ) Vgl zb EuGH, Rs 186/87, Cowan, Slg 1989, 195 ff, Rdnr ) Vgl zb EuGH, Rs 293/83, Gravier, Slg 1985, 593 ff, Rdnrn 21 ff, wo der EuGH zb ua Allgemeine Leitlinien des Rates genügen ließ (Rdnr 22). 6 ) EuGH, Rs C-148/02, Garcia Avello, Slg 2003, I ff, Rdnr ) EuGH, Rs C-274/96, Bickel und Franz, Slg 1998, I-7637 ff. 6

7 wie Angehörige des betreffenden Mitgliedstaats (Urteil vom 2. Februar 1989 in der Rechtssache 186/87, Cowan, Slg. 1989, 195, Randnr. 10). 15 Zu den gemeinschaftsrechtlich geregelten Situationen gehören u.a. diejenigen, die unter das durch Artikel 59 des Vertrages eingeräumte Recht auf freien Dienstleistungsverkehr fallen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes schließt dieses Recht die Freiheit der Leistungsempfänger ein, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben (Urteil Cowan, Randnr. 15). Unter Artikel 59 fallen somit alle Angehörigen der Mitgliedstaaten, die sich, ohne ein anderes durch den Vertrag gewährleistetes Freiheitsrecht in Anspruch zu nehmen, in einen anderen Mitgliedstaat begeben und dort Dienstleistungen in Empfang nehmen wollen oder die Möglichkeit haben, sie in Empfang zu nehmen. Diese Staatsangehörigen, zu denen auch Herr Bickel und Herr Franz gehören, können sich in den Aufnahmestaat begeben und sich dort frei bewegen. Im Übrigen bestimmt Artikel 8a des Vertrages: Jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in diesem Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. 16 Für die Unionsbürger ist die Möglichkeit, mit den Verwaltungs- und Justizbehörden eines Staates mit gleichem Recht wie die Bürger dieses Staates in einer bestimmten Sprache kommunizieren zu können, geeignet, die Ausübung der Freiheit, sich in einem anderen Mitgliedstaat zu bewegen und aufzuhalten, zu erleichtern. Folglich haben Personen, die wie Herr Bickel und Herr Franz von ihrem Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat zu bewegen und aufzuhalten, Gebrauch machen, grundsätzlich nach Artikel 6 des Vertrages einen Anspruch darauf, nicht gegenüber den Angehörigen dieses Staates ungleich behandelt zu werden, was die Benutzung der dort verwendeten Sprachen angeht. 17 Für das Strafrecht und das Strafverfahrensrecht, zu dem die streitigen Vorschriften über die Verfahrenssprache gehören, sind zwar grundsätzlich die Mitgliedstaaten zuständig, doch setzt das Gemeinschaftsrecht nach ständiger Rechtsprechung dieser Zuständigkeit Schranken. Derartige Rechtsvorschriften dürfen weder zu einer Diskriminierung von Personen führen, denen das Gemeinschaftsrecht einen Anspruch auf Gleichbehandlung verleiht, noch die vom Gemeinschaftsrecht garantierten Grundfreiheiten beschränken (in diesem Sinne Urteil Cowan, Randnr. 19). 18 Soweit sie den Anspruch der Angehörigen der Mitgliedstaaten, die von ihrem Recht, sich in einem anderen Mitgliedstaat zu bewegen und aufzuhalten, Gebrauch machen, auf Gleichbehandlung beeinträchtigen kann, muß folglich eine nationale Regelung über die vor den Strafgerichten dieses Staates zu verwendende Verfahrenssprache Artikel 6 des Vertrages beachten. 19 Auf den ersten Teil der vorgelegten Frage ist daher zu antworten, daß der durch eine nationale Regelung eröffnete Anspruch darauf, daß ein Strafverfahren in einer anderen als der Hauptsprache des betreffenden Staates durchgeführt wird, in den Anwendungsbereich des Vertrages fällt und mit Artikel 6 dieses Vertrages in Einklang stehen muß. Aus diesem Urteil des EuGH resultiert folgender Grundsatz: Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat bewegt und aufhält, kann sich in allen Bereichen, die mit dem Recht auf Bewegungsfreiheit und freien Aufenthalt in Zusammenhang stehen, auf das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit gem Art 18 Abs 1 AEUV berufen. Das bedeutet, dass der sachliche Anwendungsbereich des EU- und des AEU- Vertrags immer dann eröffnet ist, wenn es um irgendeine staatliche Regelung 7

8 geht, die auf einen Unionsbürger im Zuge seines rechtmäßigen Aufenthalts anwendbar ist. 8 ) Diese Rsp hat der EuGH in der Folge mehrfach bestätigt. 9 ) Dabei hat er auch klargestellt, dass es nicht darauf ankommt, ob der Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat von seinem Aufenthaltsrecht aus Art 21 AEUV Gebrauch macht oder sich dort lediglich nach nationalem Recht rechtmäßig aufhält. 10 ) Von der Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbotes ausgenommen sind nur noch jene Bereiche, für die im EU- und im AEU-Vertrag oder im darauf gestützten Sekundärrecht eine Ausnahme gemeint ist damit keine Bereichsausnahme (s Rz?), sondern lediglich die Möglichkeit von Beschränkungen in Form von Rechtfertigungsgründen vorgesehen ist. 11 ) Dogmatisch gesehen bedeutet dies in letzter Konsequenz, dass bei rechtmäßigem Aufenthalt auf der Tatbestandsebene des Art 18 Abs 1 AEUV ein absolutes Verbot der Ungleichbehandlung von fremden Unionsbürgern bzw ein absolutes Gebot der Inländergleichbehandlung existiert. Der EuGH hat dies dahingehend spezifiziert, dass ein Unionsbürger in allen Mitgliedstaaten Anspruch auf die gleiche rechtliche Behandlung wie die eigenen Staatsangehörigen dieser Mitgliedstaaten hat, die sich in der gleichen Situation befinden. 12 ) Dieser sämtliche Lebenssachverhalte umfassende Geltungsbereich des Unionsrechts kann nur mehr auf der Rechtfertigungsebene eingeschränkt werden. Dies gilt zb für das Wahlrecht zum nationalen Parlament. Diese Rechtsprechung wurde dann auch sekundärrechtlich kodifiziert. In der RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten ( ) 13 ) heißt es in Art 24 Abs 1 S 1: Vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrages die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats. 8 ) Vgl Epiney, Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2009 Europäisches Verfassungsrecht Teil 1, NVwZ 2010, 1000 ff, ) Vgl EuGH, Rs C-184/99, Grzelczyk, Slg 2001, I-6193 ff, Rdnrn 32 ff; Rs C-224/98, D Hoop, Slg 2002, I-6191 ff, Rdnrn 27 ff; Rs C-148/02, Garcia Avello, Slg 2003, I ff, Rdnrn 24 ff. 10 ) Vgl EuGH, Rs C-456/02, Trojani, Slg 2004, I-7573 ff, Rdnrn 36 ff. 11 ) Vgl GA Kokott, Rs C-192/05, Tas-Hagen und Tas, Schlussanträge, Slg 2006, I ff., Rdnr ) EuGH Rs C-544/07, Rüffler, Slg 2009, I-3389 ff, Rdnr ) ABl 2004 L 229, 35 ff (berichtigte Fassung). 8

9 Allerdings dürfte Art 18 Abs 1 AEUV in Zukunft wegen der jüngsten Rsp des EuGH zu Art 21 AEUV als eigenständige Grundfreiheit (Rz??) nicht mehr oft zur Anwendung kommen. 14 ) Der persönliche Anwendungsbereich des Art 18 Abs 1 AEUV umfasst unstrittig Unionsbürger isv Art 20 Abs 1 S 2 AEUV, dh Staatsangehörige der Mitgliedstaaten. 15 ) Die etwas vage Rsp des EuGH 16 ) und die hl beziehen auch juristische Personen, die einem Mitgliedstaat zuzurechnen sind, mit ein. 17 ) Drittstaatsangehörige sind vom Wortlaut des Art 18 Abs 1 AEUV im Lichte der Rechtsprechung des EuGH nicht umfasst; abschließend geklärt ist die diesbezügliche Auslegung allerdings noch nicht. Der räumliche Anwendungsbereich des Unionsrechts umfasst grundsätzlich die Staatsgebiete der Mitgliedstaaten, kann aber uu rein territorial gesehen darüber hinausreichen. 18 ) Art 18 Abs 1 AEUV kommt allerdings nur zur Anwendung, wenn ein grenzüberschreitendes Element vorliegt. Ist dies nicht der Fall, so kann das zu einer (erlaubten) Inländerdiskriminierung führen (Rz??). Der EuGH hält darüber hinaus die bloße Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats als des Mitgliedstaats, in dem ein Unionsbürger seinen Wohnsitz hat, für ein ausreichendes grenzüberschreitendes Element, auch wenn nie tatsächlich eine Grenze überschritten wurde. Bei Doppelstaatsangehörigen, die im eigenen Land leben, verlangt der EuGH allerdings ein grenzüberschreitendes Element, es sei denn, dass ihnen der tatsächliche Genuss des Kernbestands der Rechte aus der Unionsbürgerschaft verwehrt wird 19 ). Diese vom EuGH entwickelten Grundsätze können, obwohl nicht zu Art 18 Abs 1 AEUV judiziert, auf das allgemeine Diskriminierungsverbot übertragen werden (s zum Ganzen Rz??). 14 ) S zuletzt etwa EuGH, Rs C-382/08, Neukirchinger, Urteil vom 25. Januar 2011, noch nicht in Slg veröffentlicht. 15 ) Vgl EuGH, Rs C-85/96, Martínez Sala, Slg 1998, I-2691 ff, Rdnr ) Vgl EuGH, verb Rs C-92/92 u C-326/92, Phil Collins, Slg 1993, I-5145 ff, Rdnrn 24 und ) Vgl Schroeder, 203, Rz ) Vgl EuGH, Rs C-214/94, Boukhalfa, Slg 1996, I-2253 ff, Rdnr ) Vgl EuGH, Rs C-34/09, Zambrano, Urteil vom 8. März 2011, noch nicht in Slg veröffentlicht, Rdnr 42. 9

10 C. Adressaten Adressaten des Art 18 Abs 1 AEUV sind in erster Linie die Mitgliedstaaten, unabhängig davon, in welcher rechtlichen Form diese handeln. Es kommt daher nicht darauf an, ob sie sich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Handlungsformen bedienen. 20 ) Art 18 Abs 1 AEUV verpflichtet aber auch die Union selbst, dh alle ihre Organe und Einrichtungen. Daher ist insb das sekundäre Unionsrecht am Maßstab des allgemeinen Diskriminierungsverbotes zu messen. 21 ) Noch offen ist die Beantwortung der Frage, ob Art 18 Abs 1 AEUV auch zwischen Privaten gilt. Da der EuGH schon mehrfach Satzungen von privatrechtlich organisierten Sportverbänden als sog nicht-staatliche Kollektive (Rz??) an speziellen Diskriminierungsverboten der Grundfreiheiten gemessen 22 ) und zuletzt das spezielle Diskriminierungsverbot in Art 45 Abs 2 AEUV sogar auf die Beziehungen zwischen Privatpersonen ausgedehnt hat 23 ) (Rz??), ist nicht auszuschließen, dass er auch das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art 18 Abs 1 AEUV zukünftig mit Drittwirkung bzw Horizontalwirkung zumindest im Hinblick auf nicht-staatliche Kollektive ausstatten könnte (s Rz??). D. Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit Art 18 Abs 1 AEUV verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Demnach sind Diskriminierungen, die an die Staatsangehörigkeit anknüpfen (direkte, rechtliche, offene, offensichtliche oder unmittelbare Diskriminierungen), verboten. Verboten sind nach strsp des EuGH jedoch auch Diskriminierungen, die nicht an der Staatsangehörigkeit anknüpfen, aber durch das Abstellen auf andere Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu einer Schlechterstellung von Ausländern führen, indem sie ausschließlich oder überwiegend Ausländer betreffen (indirekte, tatsächliche, versteckte, mittelbare oder verschleierte Diskriminierungen). Dies gilt zb für nationale Regelungen, die an den Wohnsitz im Ausland nachteilige bzw an den Wohnsitz im Inland vorteilhafte Rechtsfolgen knüpfen. 20 ) Vgl EuGH, Rs 249/81, Kommission/Irland, Slg 1982, 4005 ff, Rdnrn 6 ff. 21 ) Vgl EuGH, Rs 13/63, Italien/Kommission, Slg 1963, 359 ff, 348 ff. 22 ) So zb EuGH, Rs C-415/93, Bosman, Slg 1995, I-4921 ff, Rdnrn 70 ff. 23 ) EuGH, Rs C-281/98, Angonese, Slg 2000, I-4139 ff, Rdnrn 29 ff. 10

11 Fallbeispiel (Fortsetzung von Rz?): Im Hinblick auf die Arten der Diskriminierung führte der EuGH aus: 23 Wie sich aus den Akten ergibt, behält die italienische Regelung den deutschsprachigen Bürgern der Provinz Bozen den Anspruch darauf vor, daß das Verfahren in dieser Sprache durchgeführt wird. Deutschsprachige Angehörige anderer Mitgliedstaaten, insbesondere Deutschlands und Österreichs, die sich wie Herr Bickel und Herr Franz in dieser Provinz bewegen oder aufhalten, können folglich nicht verlangen, daß ein Strafverfahren auf deutsch durchgeführt wird, obwohl diese Sprache nach den nationalen Vorschriften der italienischen Sprache gleichgestellt ist. 24 Daraus ergibt sich, daß deutschsprachige Angehörige anderer Mitgliedstaaten, die sich in der Provinz Bozen bewegen und aufhalten, gegenüber den deutschsprachigen italienischen Staatsangehörigen, die in dieser Region wohnen, benachteiligt sind. Während nämlich ein deutschsprachiger italienischer Staatsangehöriger, der in der Provinz Bozen wohnt und gegen den dort Anklage erhoben wird, erreichen kann, daß das Verfahren auf deutsch durchgeführt wird, wird dieses Recht einem deutschsprachigen Angehörigen eines anderen Mitgliedstaats, der sich in dieser Provinz bewegt, verweigert. 25 Selbst unterstellt, daß, wie die italienische Regierung vorträgt, die deutschsprachigen Angehörigen anderer Mitgliedstaaten, die in der Provinz Bozen wohnen, sich auf die streitige Regelung berufen und dort auf deutsch plädieren können, so daß keine Ungleichbehandlung der Einwohner der Region aus Gründen der Staatsangehörigkeit vorläge, ist doch festzustellen, daß die italienischen Staatsangehörigen gegenüber den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten begünstigt sind. Die meisten deutschsprachigen italienischen Staatsangehörigen können nämlich verlangen, daß während des gesamten Verfahrens in der Provinz Bozen deutsch verwendet wird, weil sie das in der streitigen Regelung vorgesehene Wohnsitzerfordernis erfüllen, während die meisten deutschsprachigen Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten sich auf das durch diese Regelung eingeräumte Recht nicht berufen können, da sie dieses Kriterium nicht erfüllen. 26 Folglich begünstigt eine Regelung wie diejenige des Ausgangsrechtsstreits, nach der der Anspruch darauf, daß ein Strafverfahren im Gebiet einer bestimmten Körperschaft in der Sprache des Betroffenen durchgeführt wird, davon abhängig ist, daß dieser dort wohnt, die einheimischen Staatsangehörigen gegenüber den Angehörigen der anderen Mitgliedstaaten, die ihr Recht auf freien Verkehr ausüben, und verstößt somit gegen das Diskriminierungsverbot des Artikels 6 des Vertrages. E. Rechtfertigungsgründe Nach strsp des EuGH können Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbotes des Art 18 Abs 1 AEUV bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gerechtfertigt werden. 24 ) 24 ) Vorausgesetzt zb in EuGH, Rs C-323/95, Hayes, Slg 1997, I-1711 ff, Rdnr 24; vgl Streinz, in Streinz, Art 12 EGV Rz 53 ff. 11

12 Bei direkten Diskriminierungen führte der EuGH in seiner früheren Rsp jeweils aus, dass eine verbotene Diskriminierung dann nicht vorliegt, wenn die Ungleichbehandlung objektiv gerechtfertigt ist 25 ) und sich auf das unbedingt Erforderliche beschränkt (Verhältnismäßigkeit). 26 ) Diese Rechtfertigungsmöglichkeit resultiert daraus, dass das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit nach strsp eine besondere Ausformung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes (Rz?) darstellt. Demnach dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht ungleich und ungleiche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, die Ungleichbehandlung lässt sich objektiv rechtfertigen und ist auf das unbedingt Erforderliche beschränkt. 27 ) Erst in seiner jüngeren Rsp hat der EuGH diese Terminologie geändert und sie der bei indirekten Diskriminierungen verwendeten angepasst. Damit wurde auch die Unklarheit beseitigt, ob der EuGH die Rechtfertigung bei direkten Diskriminierungen auf der Tatbestands- oder auf der Rechtfertigungsebene angesiedelt hat. 28 ) Bei indirekten Diskriminierungen sieht der EuGH nämlich in strsp eine Rechtfertigungsmöglichkeit darin, dass die Ungleichbehandlung auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängige Erwägungen beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu einem legitimerweise verfolgten Zweck steht (Verhältnismäßigkeit) 29. Diese Prüfung ist auf der Rechtfertigungsebene angesiedelt. Fallbeispiel (Fortsetzung von Rz? und Rz?): Im Hinblick auf die Rechtfertigung der italienischen Rechtsvorschriften führte der EuGH aus: 27 Ein solches Wohnorterfordernis wäre nur dann gerechtfertigt, wenn es auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruhte und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stünde, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird (vgl. in diesem Sinn Urteil vom 15. Jänner 1998 in der Rechtssache C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou, Slg. 1998, I- 47, Randnr. 21). 28 Dies trifft jedoch, wie sich aus dem Vorlagebeschluss ergibt, auf die streitige Regelung nicht zu. 29 Das Vorbringen der italienischen Regierung, diese Regelung solle die in der betreffenden Provinz wohnende ethnisch-kulturelle Minderheit schützen, stellt im vorliegenden Zusammenhang keine gültige Rechtfertigung dar. Gewiss kann der Schutz einer Minderheit wie der hier betroffenen ein legitimes Ziel darstellen. Aus den Akten ergibt sich jedoch nicht, daß dieses Ziel durch die Ausdehnung der streitigen Regelung auf 25 ) Vgl EuGH, Rs 147/79, Hochstrass/Gerichtshof, Slg 1980, 3005 ff, Rdnr ) Vgl EuGH, Rs 13/63, Italien/Kommission, Slg 1963, 359 ff, ) Vgl EuGH, Rs C-279/93, Schumacker, Slg 1995, I-225 ff, Rdnr 34; Rs C-391/97, Gschwind, Slg 1999, I-5451 ff, Rdnr ) S die Vorauflage dieses Lehrbuchs (2007), Rz 1301 ff. 29 ) ZB EuGH, Rs C-524/06, Huber, Slg 2008, I-9705 ff, Rdnr

13 deutschsprachige Angehörige anderer Mitgliedstaaten, die von ihrem Recht auf freien Verkehr Gebrauch machen, gefährdet würde. 30 Überdies haben Herr Bickel und Herr Franz in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, die betroffenen Gerichte können die Verfahren auf deutsch durchführen, ohne daß dies zu Schwierigkeiten oder zusätzlichen Kosten führen würde. 31 Daher ist auf den zweiten Teil der Vorlagefrage zu antworten, daß Artikel 6 des Vertrages einer nationalen Regelung entgegensteht, die Bürgern, die eine bestimmte Sprache sprechen, bei der es sich nicht um die Hauptsprache des betreffenden Mitgliedstaats handelt, und die im Gebiet einer bestimmten Körperschaft leben, den Anspruch darauf einräumt, daß Strafverfahren in ihrer Sprache durchgeführt werden, ohne dieses Recht auch den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten einzuräumen, die dieselbe Sprache sprechen und sich in diesem Gebiet bewegen und aufhalten. Im Ergebnis führt dies zu einem offenen Katalog von Rechtfertigungsgründen, in dessen Rahmen alle legitimen Gründe des Allgemeinwohls in Frage kommen. F. Inländerdiskriminierung Grundsätzlich ausgenommen vom Diskriminierungsverbot des Art 18 Abs 1 AEUV sind rein innerstaatliche Sachverhalte. Nach strsp des EuGH findet das Unionsrecht auf rein innerstaatliche Sachverhalte, die kein grenzüberschreitendes Element aufweisen, nämlich keine Anwendung (Rz?). Daher werden Inländerdiskriminierungen von Art 18 Abs 1 AEUV nicht umfasst. Derartige Diskriminierungen liegen immer dann vor, wenn Inländer gegenüber ausländischen Unionsbürgern schlechter behandelt werden. Dies gilt zunächst für den Fall, dass innerstaatliche Normen zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und solchen mit Unionsbezug differenzieren. Eine Schlechterstellung von Inländern kann sich aber auch aus der Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte im Verhältnis zu Sachverhalten mit Unionsbezug ergeben. Fallbeispiel: Der deutsche Staatsangehörige Steen machte bei der Deutschen Bundespost eine zweijährige Ausbildung in einem Angestelltenverhältnis. Als Deutscher wurde er danach in ein Beamtenverhältnis übernommen und nach Beamtentarif weiterbezahlt. EG- Ausländer in vergleichbarer Situation konnten und mussten nach damaliger Rechtslage nicht Beamte werden, sondern wurden in einem Angestelltenverhältnis mit höheren Nettobezügen weiterbeschäftigt. Hierin sah Steen eine Diskriminierung aufgrund seiner Staatsangehörigkeit und klagte beim zuständigen Arbeitsgericht, welches dem EuGH gem Art 177 EWGV (jetzt Art 267 AEUV) ua eine entsprechende Auslegungsfrage hinsichtlich der Artikel 7 EWGV (jetzt Art 18 AEUV) und Art 48 EWGV (jetzt Art 45 AEUV) vorlegte. Der EuGH führte dazu aus: 30 ) 2715 ff. 30 ) EuGH, Rs C-332/90, Steen I, Slg 1992, I-341 ff; vgl EuGH Rs C-132/93, Steen II, Slg 1994, I- 13

14 9 Ein Problem der Nichtdiskriminierung im Sinne von Artikel 48 EWG-Vertrag stellt sich jedoch nur hinsichtlich der Haltung eines Mitgliedstaats gegenüber Arbeitnehmern anderer Mitgliedstaaten, die im erstgenannten Staat arbeiten wollen. Nach ständiger Rechtsprechung (siehe zuletzt Urteil vom 23. April 1991 in der Rechtssache C-41/90, Höfner und Elser, Slg. 1991, I-1979, Randnr. 37) sind die Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit nicht auf Betätigungen anwendbar, deren Elemente sämtlich nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen; ob dies der Fall ist, hängt von tatsächlichen Feststellungen ab, die das innerstaatliche Gericht zu treffen hat. 10 Nach den vom vorlegenden Gericht in seinem Vorlagebeschluss getroffenen Feststellungen betrifft das Ausgangsverfahren jedoch einen Rechtsstreit zwischen der Deutschen Bundespost und einem deutschen Staatsangehörigen, der niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt hat, über die Einstellung auf einen Dienstposten in der Bundesrepublik Deutschland. 11 Ein solcher Sachverhalt bietet nichts, was sich mit einer der vom Gemeinschaftsrecht erfassten Fallgestaltungen auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in Verbindung bringen ließe. 12 Auf die Vorlagefragen ist daher zu antworten, daß sich ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats, der niemals das Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft ausgeübt hat, im Hinblick auf einen rein internen Sachverhalt nicht auf die Artikel 7 und 48 EWG-Vertrag berufen kann. Demgegenüber können Inländerdiskriminierungen gegen den Gleichheitssatz des nationalen Verfassungsrechts verstoßen. In Österreich geht der VfGH seit 1997 in strsp davon aus, dass eine Schlechterstellung österreichischer Staatsbürger gegenüber ausländischen Staatsangehörigen am Gleichheitssatz zu messen ist und daher einer sachlichen Rechtfertigung bedarf. Liegt keine objektive und vernünftige Rechtfertigung vor, so verstößt die unterschiedliche Behandlung gegen nationales Verfassungsrecht. 31 ) Diese Rechtsprechung bezieht sich in erster Linie auf jene Fälle, in denen bereits die österreichische Norm zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und solchen mit Unionsbezug differenziert. Sie gilt aber auch in jenen Fällen, in denen erst der Anwendungsvorrang des Unionsrechts (Rz??) die Differenzierung erkennen lässt. In letzterem Fall ist das vorrangig anzuwendende Unionsrecht mit der nationalen Norm zu vergleichen. 32 ) G. Sekundärrechtliche Ausgestaltung Art 18 Abs 2 AEUV enthält eine Zuständigkeitsgrundlage für Regelungen über das Verbot von Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Demnach können das Europäische Parlament und der Rat gem dem ordentlichen 31 ) VfSlg 13084/1992, 14863/1997, 14963/ ) VfGH , G110/03 ua. 14

15 Gesetzgebungsverfahren Regelungen für das Verbot von Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit treffen. So wurde zb die RL 2004/38/EG vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten ( ), 33 ) teilweise auf diese Grundlage gestützt. Die praktische Bedeutung der Zuständigkeitsgrundlage des Art 18 Abs 2 AEUV ist bislang allerdings nur gering geblieben. H. Verbot von Diskriminierungen aus anderen Gründen Vom Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit zu unterscheiden sind jene (speziellen) Diskriminierungsverbote, die nicht auf die Staatsangehörigkeit abstellen, sondern andere Unterscheidungsmerkmale heranziehen. Beispiele dafür sind die geographische Herkunft (zb bei Waren, Rz??), das Geschlecht, die Rasse, die ethnische Herkunft, die Religion oder die Weltanschauung, eine Behinderung, das Alter oder die sexuelle Ausrichtung (zb Art 19 Abs 1 AEUV). Besonders hervorzuheben ist Art 157 Abs 1 und Abs 2 AEUV, der den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit festlegt und der unmittelbare Wirkung hat. 34 ) Der Grundsatz ist durch eine Reihe von RL ergänzt und erweitert worden, die auf Art 157 Abs 3 AEUV gestützt sind. Diese Zuständigkeitsgrundlage geht über die Entgeltfrage hinaus und bezieht auch Maßnahmen zur Gewährleistung der Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung von Männer und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen ein. Als wichtigstes Beispiel ist die RL 2006/54/EG vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen 35 ) zu nennen. Art 19 AEUV bezieht sich auf Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung. Diese Vertragsbestimmung entfaltet allerdings keine unmittelbare Wirkung, 36 ) sondern dient als Zuständigkeitsnorm, auf deren Grundlage geeignete sekundärrechtliche Vorkehrungen zur Bekämpfung der darin genannten Diskriminierungen getroffen werden können. 33 ) ABl 2004 L 158, 77 ff, idf ABl 2004 L 229, 35 ff. 34 ) EuGH, Rs 43/75, Defrenne, Slg 1976, 455 ff, Rdnr 38/ ) ABl 2006 L 204, 23 ff. 36 ) EuGH, Rs C-249/96, Grant, Slg 1998, I-621 ff, Rdnr

16 Gestützt auf den damaligen Art 13 EGV (jetzt Art 19 AEUV) wurden die RL 2000/78/EG vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, 37 ) die RL 2000/43/EG vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft 38 ) und die RL 2004/113/EG vom 13. Dezember 2004 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen 39 ) erlassen. Einzelne der von Art 19 AEUV verbotenen Diskriminierungen gelten nach der Rsp des EuGH als allgemeine Rechtsgrundsätze. Im viel kritisierten Urteil Mangold 40 ) hat der EuGH derart ein Verbot der Diskriminierung wegen des Alters bejaht. 41 ) Dem Urteil kommt grundsätzliche Bedeutung zu, auch wenn auf Grund der genannten RL die allermeisten Diskriminierungen sekundärrechtlich ausgestaltet sind. Dazu kommt, dass gem Art 21 Abs 1 GRC Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung auch aus grundrechtlicher Sicht verboten sind. 37 ) ABl 2000 L 303, 16 ff. 38 ) ABl 2000 L 180, 22 ff. 39 ) ABl 2004 L 373, 37 ff. 40 ) EuGH, Rs C-144/04, Mangold, Slg 2005, I-9981 ff. 41 ) Bestätigt durch EuGH, Rs C-555/07, Kücükdeveci, Slg 2010, I-365 ff. 16

17 I. Prüfungsschema Zusammenfassend lässt sich folgendes Prüfungsschema für Fälle des allgemeinen Diskriminierungsverbots gem Art 18 Abs 1 AEUV erstellen: Keine lex specialis 17

18 Im sachlichen, persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich des Art 18 Abs 1 AEUV Maßnahme eines Mitgliedstaats, der EU oder eines nicht-staatlichen Kollektivs Direkte (rechtliche) oder indirekte (tatsächliche) Diskriminierung Rechtfertigung durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängige Erwägungen Verhältnismäßigkeit 18

19 II. Das Gemeinsame System der Grundfreiheiten Literatur: Birkemeyer, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, EuR 2010, 662 ff; Bösch, Die Inländerdiskriminierung, JURA 2009, 91 ff; Brigola, Das System der EG- Grundfreiheiten: Vom Diskriminierungsverbot zum spezifischen Beschränkungsverbot (2004); Burgi, Mitgliedstaatliche Garantiepflicht statt unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, EWS 1999, 327 ff; Ehlers, Allgemeine Lehren, in Ehlers, 209 ff; Eilmansberger/Herzig/Jaeger/Thyri, Europarecht II. Das Recht des Binnenmarktes: Grundfreiheiten und Wettbewerbsrecht 5 (2010); Frenz, Bd 1², 145 ff; Gebauer, Die Grundfreiheiten des EG-Vertrags als Gemeinschaftsgrundrechte (2004); Görlitz, Struktur und Bedeutung der Rechtsfigur der mittelbaren Diskriminierung im System der Grundfreiheiten (2005); Hintersteininger, Binnenmarkt und Diskriminierungsverbot (1999); Kerschner, Zur unmittelbaren zivilrechtlichen Wirkung der EG-Grundfreiheiten, ecolex 2007, 901 ff und 962 ff; Kingreen, Die Struktur der Grundfreiheiten des Europäischen Gemeinschaftsrechts (1999); Koch, Die Gewährleistungspflicht der Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung des Binnenmarktes (2003); Lengauer, Drittwirkung von Grundfreiheiten (2010); Löwisch, Die horizontale Drittwirkung der Europäischen Grundfreiheiten (2009); Mühl, Diskriminierung und Beschränkung. Grundansätze einer einheitlichen Dogmatik der wirtschaftlichen Grundfreiheiten des EG-Vertrages (2004); Nowak/Schnitzler, Erweiterte Rechtfertigungsmöglichkeiten für mitgliedstaatliche Beschränkungen der EG- Grundfreiheiten, EuZW 2000, 627 ff; Papadileris, Das Erfordernis des grenzüberschreitenden Bezugs im Recht der Marktfreiheiten, JuS 2011, 123 ff; Ranacher, Grundfreiheiten und Spürbarkeitstheorie Überlegungen zu den Konsequenzen des Urteils in der Rs Graf/Filzmoser für die Dogmatik der Grundfreiheiten, ZfRV 2001, 95 ff; Ranacher/Frischhut, 148 ff; Ruffert, Die Grundfreiheiten im Recht der Europäischen Union, JuS 2009, 97 ff; Scheffer, Die Marktfreiheiten des EG-Vertrages als Ermessensgrenze des Gemeinschaftsgesetzgebers (1997); Schneider, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag (1998); Steinberg, Zur Konvergenz der Grundfreiheiten auf der Tatbestands- und Rechtfertigungsebene, EuGRZ 2002, 13 ff; Streinz, Konvergenz der Grundfreiheiten, in FS Rudolf, 199 ff; Szczekalla, Grundfreiheitliche Schutzpflichten eine neue Funktion der Grundfreiheiten des Gemeinschaftsrechts, DVBl 1998, 219 ff; Thomas, Die Relevanzregel in der europäischen Grundfreiheitendogmatik, NVwZ 2009, 1202 ff; Zazoff, Der Unionsgesetzgeber als Adressat der Grundfreiheiten (2010). Die Grundfreiheiten entsprechen einem gemeinsamen System und weisen ein übereinstimmendes Grundschema auf. Dazu zählen folgende Teilbereiche: A. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich Der sachliche Anwendungsbereich der Grundfreiheiten umfasst Waren, unselbständige Tätigkeiten (Arbeitsverhältnisse), selbständige Tätigkeiten 19

20 (Niederlassungen), Dienstleistungen und Kapitalbewegungen (Rz??,??,??,?? und??). Nach der jüngsten Rsp des EuGH umfasst er außerdem die allgemeine Freizügigkeit (Bewegungsfreiheit und Aufenthalt in den Mitgliedstaaten, Rz??). Sind mehrere Grundfreiheiten einschlägig, so ist nach der Rsp des EuGH grundsätzlich nur eine zu prüfen, wenn sich herausstellt, dass ( ) eine der beiden Freiheiten der anderen gegenüber völlig zweitrangig ist und ihr zugeordnet werden kann. 42 ) 2. Persönlicher Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich der Grundfreiheiten umfasst zunächst die Unionsbürger gem Art 20 Abs 1 AEUV (Rz??). Dazu kommen juristische Personen gem Art 54 AEUV (Rz??). Träger bzw Begünstigte der Grundfreiheiten sind zudem noch Waren und Kapital. So gelten zb die Bestimmungen des freien Warenverkehrs gem Art 28 Abs 2 AEUV für die Waren. Daher können sich auch Nicht-Unionsbürger oder juristische Personen, die die Bedingungen des Art 54 AEUV nicht erfüllen, als Eigner der Waren, die in einer rechtlichen Beziehung zur Ware oder zum Kapital stehen (Importeur, Exporteur etc), auf die Warenverkehrsfreiheit berufen. Das gleiche gilt für den freien Kapitalverkehr, der das Kapital begünstigt. In der Rsp des EuGH zeigt sich darüber hinaus die Tendenz, den persönlichen Anwendungsbereich dahingehend auszudehnen, dass sich auch andere Personen als die unmittelbar Berechtigten auf Grundfreiheiten berufen können. Voraussetzung ist dabei eine grundfreiheitsrelevante Rechtsbeziehung zwischen den Beteiligten. So hat der EuGH etwa die Berufung des Arbeitgebers auf die Freizügigkeit seines Arbeitnehmers 43 ) oder die Berufung des Arbeitsvermittlers auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit des von ihm Vermittelten für zulässig erachtet. Fallbeispiel: Ein Arbeitssuchender in Deutschland schloss mit der privaten Innovative Technology Center GmbH (ITC) einen Vermittlungsvertrag, wonach sich die ITC zur Unterstützung bei der Suche nach einem sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnis verpflichtete. Bezahlt werden sollte diese Leistung mit einem Vermittlungsgutschein der Bundesagentur für Arbeit (BfA), die nach erfolgter Vermittlung den im Gutschein angegebenen Betrag an den Vermittler ausbezahlen würde. Nachdem auf Vermittlung der ITC ein Arbeitsvertrag mit einem in den Niederlanden ansässigen Unternehmen zustande gekommen war, verlangte die ITC die Einlösung des Vermittlungsscheins durch die BfA. Diese weigerte sich unter Berufung auf gesetzliche 42 ) EuGH, Rs C-36/02, Omega, Slg 2004, I-9609 ff, Rdnr ) EuGH, Rs C-350/96, Clean Car Autoservice, Slg, 1998, I-2521 ff, Rdnrn 19 ff. 20

21 Bestimmungen, wonach es sich um eine Vermittlung einer sozialversicherungspflichtigen Arbeit in Deutschland handeln müsse. Das von der ITC angerufene Sozialgericht legte dem EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens gem Art 234 EGV (jetzt Art 267 AEUV) ua die Frage vor, ob sich ein privater Arbeitsvermittler auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit gem Art 39 EGV (jetzt Art 45 AEUV) berufen könne, obwohl er ja weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer sei. Der EuGH führte dazu aus: 44 ) 20 Erstens ist auf das Vorbringen der deutschen Regierung einzugehen, ein privater Arbeitsvermittler wie ITC könne sich weder auf Art. 39 EG noch auf die Verordnung Nr. 1612/68 berufen, weil er, der als Vermittler und nicht als Arbeitnehmer tätig werde, nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Vorschriften falle. Sie verweist insoweit auf das Urteil vom 11. Dezember 1997, Job Centre (C-55/96, Job Centre II, Slg. 1997, I-7119, Randnr. 13). 21 Art. 39 Abs. 1 EG bestimmt allgemein, dass innerhalb der Europäischen Gemeinschaft die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet ist. Diese umfasst nach Art. 39 Abs. 2 und 3 EG die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen und gibt vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen den Arbeitnehmern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, sich dort aufzuhalten, um dort unter den gleichen Bedingungen wie die Inländer eine Beschäftigung auszuüben, und nach deren Beendigung dort zu verbleiben. 22 Es steht zwar fest, dass die Freizügigkeitsrechte des Art. 39 EG den Arbeitnehmern einschließlich der Arbeitsuchenden zustehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. Februar 1991, Antonissen (C-292/89, Slg. 1991, I-745, Randnrn. 12 und 13), doch ist dieser Vorschrift kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass sich nicht auch andere Personen auf sie berufen könnten (vgl. Urteil vom 7. Mai 1998, Clean Car Autoservice, C-350/96, Slg. 1998, I-2521, Randnr. 19). 23 Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, kann das Recht der Arbeitnehmer, bei Einstellung und Beschäftigung nicht diskriminiert zu werden, nur dann seine volle Wirkung entfalten, wenn die Arbeitgeber ein entsprechendes Recht darauf haben, Arbeitnehmer nach Maßgabe der Bestimmungen über die Freizügigkeit einzustellen (Urteil Clean Car Autoservice, Randnr. 20). 24 Ein privater Arbeitsvermittler wie ITC ist als Vermittler von Stellengesuchen und -angeboten und Mittelsperson bei Arbeitsverhältnissen tätig. Der Vermittlungsvertrag mit einem Arbeitsuchenden überträgt ihm daher die Rolle des Vermittlers, da er den Arbeitsuchenden vertritt und versucht, ihm eine Arbeitsstelle zu vermitteln. 25 Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich ein privater Arbeitsvermittler unter bestimmten Umständen auf die Rechte berufen kann, die Art. 39 EG unmittelbar den Arbeitnehmern der Gemeinschaft einräumt. 44 ) EuGH, Rs C-208/05, ITC Innovative Technology Center, Slg 2007, I-181 ff. 21

22 26 Das Recht der Arbeitnehmer, eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufzunehmen und auszuüben, ohne diskriminiert zu werden, kann nämlich nur dann seine volle Wirkung entfalten, wenn auch die Vermittler, wie z. B. ein privater Arbeitsvermittler, ein entsprechendes Recht haben, den Arbeitnehmern zu helfen, unter Beachtung der Bestimmungen über die Freizügigkeit einen Arbeitsplatz zu erlangen. 27 Diese Auslegung der genannten Bestimmungen ist erst recht unter Umständen geboten, wie sie im Ausgangsverfahren vorliegen, in dem ein privater Arbeitsvermittler einen Vermittlungsvertrag mit einem Arbeitsuchenden aufgrund eines diesem ausgestellten Vermittlungsgutscheins geschlossen hat, nach dem sich die Bundesagentur verpflichtet, die für den privaten Arbeitsvermittler anfallenden Gebühren zu übernehmen, wenn dieser dem Arbeitsuchenden einen bestimmte Voraussetzungen erfüllenden Arbeitsvertrag vermittelt. Unter diesen Umständen ist es Sache des privaten Arbeitsvermittlers und nicht des Arbeitsuchenden, von der Bundesagentur die Übernahme der Vermittlungsgebühr zu verlangen. 3. Räumlicher Anwendungsbereich Der räumliche Anwendungsbereich der Grundfreiheiten umfasst grundsätzlich die Staatsgebiete der Mitgliedstaaten, kann aber uu rein territorial gesehen darüber hinausreichen. 45 ) Eine Besonderheit stellt der weltweit angelegte räumliche Geltungsbereich der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit gem Art 63 AEUV dar (Rz?). 4. Grenzüberschreitendes Element Da es sich um Grundfreiheiten im Binnenmarkt handelt, kommen sie nur zur Anwendung, wenn ein grenzüberschreitendes Element vorliegt. Ein grundfreiheitsrelevanter Sachverhalt muss also über das Gebiet eines einzelnen Mitgliedstaats hinausweisen. Dies ergibt sich teilweise schon aus dem Wortlaut des AEU-Vertrags (zb Art 30 AEUV: zwischen den Mitgliedstaaten ; Art 49 Abs 1 AEUV: im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ; Art 56 Abs 1 AEUV: innerhalb der Union etc) und entspricht der ständigen Rsp des EuGH. 45 ) Vgl EuGH, Rs C-214/94, Boukhalfa, Slg 1996, I-2253 ff, Rdnr 14 bezüglich der Arbeitnehmerfreizügigkeit von Botschaftsangehörigen in Drittstaaten. 22

23 Bei rein internen Sachverhalten, die kein grenzüberschreitendes Element aufweisen (Inlandsfällen), kommen die Grundfreiheiten daher nicht zur Anwendung. Das führt dazu, dass eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber ausländischen Unionsbürgern, etwa in Form einer Inländerdiskriminierung, keinen Verstoß gegen Grundfreiheiten darstellt (s Rz??). Fallbeispiel: Rz? Ein grenzüberschreitendes Element bejaht der EuGH allerdings in den sog Heimkehrer- oder Rückkehrerfällen. Dabei handelt es sich um Inländer, die im Rahmen einer Grundfreiheit im Ausland tätig oder aufhältig waren und danach zurückgekehrt sind, und nun im Inland eine Grundfreiheit in Anspruch nehmen wollen. Fallbeispiel: Die belgische Staatsangehörige D'Hoop hatte in Frankreich die Schule besucht und anschließend in Belgien studiert. Danach reichte sie einen Antrag auf Gewährung eines sog "Überbrückungsgelds" ein. Dieses wird jungen Arbeitslosen auf der Suche nach einem ersten Arbeitsplatz gewährt. Der Antrag wurde mit der Begründung abgelehnt, sie erfülle nicht die gesetzliche Voraussetzung, wonach die Schulausbildung in Belgien abgeschlossen werden muss. Das mit der Anfechtung dieser Entscheidung befasste belgische Gericht rief den EuGH gemäß Art 177 EGV (jetzt Art 267 AEUV) an und fragte nach der Auslegung des Art 48 EGV (jetzt Art 45 AEUV) und des Art 7 VO 1612/68 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft vom 15. Oktober 1968 im Hinblick auf den Ausgangsfall. Der EuGH ging nicht nur auf die in der Vorlagefrage angeführten Bestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit ein, deren Anwendbarkeit er verneinte, sondern prüfte auch noch Art 8a EGV (jetzt Art 21 AEUV), zu dem er ua ausführte: 46 ) 27 Artikel 8 EG-Vertrag verleiht jedem den Status eines Unionsbürgers, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Da die Klägerin Staatsangehörige eines Mitgliedstaats ist, steht ihr dieser Status zu. 28 Dieser Unionsbürgerstatus soll bestimmungsgemäß der grundlegende Status der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten sein, die, wenn sie sich in der gleichen Situation befinden, aufgrund dieses Status im sachlichen Geltungsbereich des EG- Vertrags vorbehaltlich der hiervon ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit Anspruch auf gleiche rechtliche Behandlung haben (Urteil vom 20. September 2001 in der Rechtssache C-184/99, Grzelczyk, Slg. 2001, I-6193, Randnr. 31). 29 In den Geltungsbereich des Gemeinschaftsrechts fallen u. a. Situationen, in denen es um die Ausübung der im EG-Vertrag garantierten Grundfreiheiten, namentlich der in Artikel 8a EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 18 EG) verliehenen Freiheit 46 ) EuGH, Rs C-224/98, D'Hoop, Slg 2002, I-6191 ff. 23