3. Das Revisionsverfahren wurde nach Rücknahme der Revision eingestellt (BFH-Beschluss vom III R 1/15, nicht dokumentiert).

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1 FG München, Urteil v K 1356/14 Titel: (Kindergeld zwischen der Beendigung der Schulausbildung und dem Beginn des freiwilligen Wehrdienstes bzw. während des freiwilligen Wehrdienstes) Normenketten: 32 Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst a EStG Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst b EStG 2009 EStG VZ WehrPflG f SG WehrRÄndG 2011 Orientierungsätze: 1. Ein Kind befindet sich nach der Beendigung des Gymnasiums im Juli 2013 bis zum Beginn des freiwilligen Wehrdienstes ab Oktober 2013 in einer Übergangszeit von nicht mehr als vier Monaten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach 58b Soldatengesetzes, auf die 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG gleichfalls anzuwenden ist. Ein Kind, welches nach 58b Soldatengesetz freiwilligen Wehrdienst leistete, ist so zu behandeln, als hätte es den Grundwehrdienst nach 5 WPflG und damit den gesetzlichen Wehrdienst i.s. des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG absolviert. 2. Revision eingelegt (Az. des BFH: III R 1/15). 3. Das Revisionsverfahren wurde nach Rücknahme der Revision eingestellt (BFH-Beschluss vom III R 1/15, nicht dokumentiert). 4. Die eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (Az. des BFH: III B 2/15) wurde zurückgenommen (BFH-Beschluss vom , III B 2/15, nicht dokumentiert). Schlagworte: Abschaffung, Änderung, Ausbildung, Beginn, Berufsausbildung, Bundeswehr, Freiwilligendienst, Kind, Kindergeld, Pflichtdienst, Schulausbildung, Soldat, Übergangszeit, Wehrdienst, Wehrpflicht Fundstellen: BeckRS 2015, EFG 2015, 823 LSK 2015, Tenor 1. Unter teilweiser Aufhebung der ablehnenden Entscheidung vom 19. November 2013 und der Einspruchsentscheidung vom 27. März 2014 wird die Beklagte verpflichtet, gegenüber der Klägerin für A für die Monate August und September 2013 Kindergeld festzusetzen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu 75 v.h. und die Beklagte zu 25 v.h.. 3. Das Urteil ist im Kostenpunkt für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu erstattenden Kosten der Klägerin die Vollstreckung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 4. Die Revision wird hinsichtlich des Kindergeldes für die Monate August und September 2013 zugelassen. Tatbestand

2 1 Strittig ist, ob die Beklagte, die Familienkasse, zu Recht die Kindergeldfestsetzung für den Sohn A, geb. am 23. Juni 1993, der Klägerin ab August 2013 abgelehnt hat. 2 A besuchte bis 28. Juni 2013 das Gymnasium in B. Mit der Erklärung vom 6. Juni 2013 zu weiteren Berücksichtigungstatbeständen nach Beendigung der Schulausbildung gab die Klägerin an, dass ihr Sohn spätestens vier Monate nach Schuljahresende ein Studium bei der Bundeswehr beginnen wolle. Am 1. Oktober 2013 trat A zur Ableistung eines 10-monatigen freiwilligen Wehrdienstes bei der Bundeswehr an. 3 Mit Bescheid vom 19. November 2013 lehnte die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für A gemäß 70 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ab, weil er die Anspruchsvoraussetzungen des 32 Abs. 4 EStG nicht erfülle. 4 Hiergegen legte die Klägerin Einspruch ein. Wenn vier Monate nach Schuljahresende mit einer Ausbildung, hier dem Studium bei der Bundeswehr, begonnen werde, bestehe zumindest für die Übergangszeit ein Anspruch auf Kindergeld. A müsse sich während der Zeit seines ein Jahr dauernden freiwilligen Wehrdienstes mit Grundausbildung für die Bundeswehruniversität bewerben. Die Anspruchsvoraussetzungen seien während des freiwilligen Wehrdienstes, ungeachtet der Tatsache, dass er sich gegebenenfalls für die Bundeswehruniversität bewerben werde, erfüllt. Mit Schreiben vom 7. Januar 2014 teilte die Klägerin mit, dass sich A mit Ablauf des freiwilligen Wehrdienstes entscheiden werde, ob er eine Universitätsausbildung bei der Bundeswehr aufnehmen werde. 5 Mit Schreiben vom 12. März 2014 erhob die Klägerin Klage beim Sozialgericht mit dem Antrag, Kindergeld für A ab August 2013 bis zum Ende der Grundausbildung bei der Bundeswehr zu gewähren. Mit Einspruchsentscheidung vom 27. März 2014 wies die Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Sie begründet ihre Entscheidung damit, dass sich A nur bis Juli 2013 in Berufsausbildung befunden habe und der Zeitraum zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes kein Übergangszeitraum im Sinne des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG darstelle. Mit Beschluss vom 8. April 2014 hat das Sozialgericht den Rechtsstreit an das Finanzgericht München verwiesen. 6 Zur Begründung der vorliegenden Klage trägt die Klägerin vor, dass ihr Sohn die Grundausbildung und ein freiwilliges Jahr bei der Bundeswehr in der Intention ableiste, danach bei der Bundeswehr studieren zu können. Dies sei mit der Bundeswehr abgesprochen bzw. erörtert worden. Der Zeitraum der Grundausbildung und des freiwilligen Jahres seien als ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Studium anzusehen, da die Bundeswehr eine gewisse Bewährung durch das Ableisten der Grundausbildung und des freiwilligen Jahres erwarte, um zu zeigen, ob man in der Lage sei, sich in das Gefüge der Bundeswehr einzufinden. Die Zeit diene dazu, sich auch aus Sicht der Bundeswehr für das Studium an der dortigen Hochschule zu qualifizieren. 7 Die Klägerin beantragt (sinngemäß), in Änderung der angefochtenen Entscheidungen die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld für ihren Sohn A für den Zeitraum August 2013 bis März 2014 festzusetzen. 8 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 9 Zur Begründung verweist sie auf ihre Einspruchsentscheidung. 10

3 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt ( 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig. Seit Ergehen der Einspruchsentscheidung unter dem Datum vom 27. März 2014 ist die zunächst unzulässige Klage in die Zulässigkeit hineingewachsen (vgl. Gräber/von Groll, FGO, 44 Rz. 27) Die Klage ist nur hinsichtlich der Monate August und September 2013 begründet. Zu Unrecht hat die Familienkasse insoweit abgelehnt, Kindergeld für A festzusetzen, da dieser insoweit einen Berücksichtigungstatbestand erfüllte. Für den übrigen Zeitraum erfüllte er keinen Kindergeldberücksichtigungstatbestand. 13 Nach 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG besteht für ein Kind, das das 18. Lebensjahr vollendet hat, u.a. ein Anspruch auf Kindergeld, wenn es noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat und für einen Beruf ausgebildet wird (Buchst. a) oder sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten oder zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes, einer vom Wehr- oder Zivildienst befreienden Tätigkeit als Entwicklungshelfer oder als Dienstleistender im Ausland nach 14b des Zivildienstgesetzes oder der Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinne des Buchstaben d liegt (Buchst. b) oder eine Berufsausbildung mangels Ausbildungsplatzes nicht beginnen oder fortsetzen kann (Buchst. c) oder bestimmte näher bezeichnete freiwillige Dienste leistet (Buchst. d). 14 a) A erfüllte im Streitzeitraum weder die Voraussetzungen des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a noch die Voraussetzungen der Buchst. c und d EStG. 15 In Berufsausbildung im Sinne von 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG befindet sich, wer sein Berufsziel noch nicht erreicht hat, sich aber ernsthaft und nachhaltig darauf vorbereitet. Dieser Vorbereitung dienen alle Maßnahmen, bei denen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, die als Grundlage für die Ausübung des angestrebten Berufs geeignet sind (ständige Rechtsprechung, z. B. Urteil des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 26. Oktober 2012 VI R 102/10, BFH/NV 2013, 366). Die Ausbildung kann dabei im Rahmen eines regulären, typischen Ausbildungsgangs absolviert werden. Ein Kind wird nicht für einen Beruf ausgebildet, wenn nicht die Erlangung beruflicher Qualifikationen, sondern die Erbringung von Arbeitsleistungen im Vordergrund steht, oder wenn, wie regelmäßig bei Freiwilligendiensten, die Erlangung sozialer Erfahrungen und die Stärkung des Verantwortungsbewusstseins und nicht die Vorbereitung auf einen Beruf bezweckt wird. Die konkreten beruflichen Pläne eines Kindes können jedoch auch die Würdigung von Tätigkeiten beeinflussen, deren Ausbildungscharakter zweifelhaft ist, sofern ein enger Bezug zwischen ihnen und einem späteren Studium, einer betrieblichen Ausbildung oder einem angestrebten Beruf besteht (vgl. BFH-Urteil vom 8. Mai 2014 III R 41/13, Bundessteuerblatt II 2014, 717 m.w.n.). Der Wehrdienst kann unter Umständen bereits als Teil der Berufsausbildung zum Offizier bzw. Unteroffizier angesehen werden. Hierfür kommt es insbesondere darauf an, wie zielstrebig der Wehrdienstleistende die Übernahme in das Soldatenverhältnis auf Zeit verfolgt und inwiefern bereits während der Dienstleistung im Mannschaftsdienstgrad der Ausbildungscharakter im Vordergrund der Tätigkeit steht (vgl. BFH-Urteil vom 12. November 2014 III R 53/13, juris, m.w.n.). 16 Im Streitfall kann die Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nicht als Beginn der Ausbildung zum Offizier bzw. Unteroffizier gewertet werden. Für den Senat ist kein enger Bezug zu einem vom Sohn der Klägerin angestrebten Beruf erkennbar. Gemäß Schriftsatz vom 7. Januar 2014 wollte sich A erst nach Ableistung

4 des Wehrdienstes entscheiden, ob er eine Universitätsausbildung bei der Bundeswehr aufnimmt. Die Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes ist nicht Voraussetzung für eine Bewerbung um einen Studienplatz bei der Bundeswehr (vgl. Informationsbroschüre Studium bei der Bundeswehr auf sowie Informationen zum Bewerbungsprozess Allein der Umstand, dass die Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes für den Fall der Bewerbung um einen Studienplatz bei einem Auswahlgespräch positiv bewertet würde, genügt nicht, um einen Bezug zu einem - noch nicht einmal konkret geplanten - Studiengang herzustellen. Die Klägerin hat zudem weder vorgetragen noch ist für den Senat ersichtlich, welche Fähigkeiten ihr Sohn während des freiwilligen Wehrdienstes vermittelt bekommt, die über die Erlangung sozialer Kompetenzen, wie das Einfügen in eine Hierarchiestruktur, hinausgehen und ggf. für einen konkret angestrebten Ausbildungsplatz relevant wären. 17 Da sich A angabegemäß noch nicht für einen Ausbildungsplatz beworben hat, erfüllt er auch nicht die Voraussetzungen des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG. 18 Die Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes fällt auch nicht unter 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG. da der freiwillige Wehrdienst dort nicht aufgezählt ist. Der freiwillige Wehrdienst fällt insbesondere auch nicht unter den Bundesfreiwilligendienst, der Nachfolgeregelungen zum bisherigen Zivildienst umfasst. Eine für die ersten sechs Monate des freiwilligen Wehrdienstes im Gesetzesentwurf der Bundesregierung für ein Jahressteuergesetz 2013 vorgesehene Aufnahme eines weiteren Berücksichtigungstatbestandes unter 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. e EStG wurde bereits nicht in den Gesetzesbeschluss des Bundestages aufgenommen (vgl. Bundestags -BT- Drucksache -Drs.- 17/10000 S. 14, 54f., 17/11220 S. 28, Plenarprotokoll 17/201 des Deutschen Bundestages S ). 19 b) A erfüllt jedoch im August und September 2013 die Voraussetzungen des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG. 20 A befand sich nach Beendigung des Gymnasiums bis zum Beginn des freiwilligen Wehrdienstes am 1. Oktober 2013 in einer Übergangszeit von nicht mehr als vier Monaten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes nach 58b des Soldatengesetzes, auf die 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2b EStG nach Auffassung des Senats gleichfalls anzuwenden ist. 21 Nach 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2b EStG wird ein Kind u.a. dann berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehrdienstes befindet. Die Gleichstellung von Übergangszeiten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des gesetzlichen Wehr- und Zivildienstes mit den bereits zuvor begünstigten Übergangszeiten, die zwischen zwei Ausbildungsabschnitten liegen, ist durch das Zweite Gesetz zur Familienförderung vom 16. August 2001 (Bundesgesetzblatt -BGBl- I 2001, 2074 ff.) eingefügt worden. Diese ab dem Jahr 2002 geltende Regelung bestätigt die frühere Verwaltungspraxis, wonach u.a. Zwangspausen von höchstens vier Monaten Dauer vor und nach der Ableistung des gesetzlichen Wehr- und Zivildienstes wie Übergangszeiten berücksichtigt wurden. Aus dem in 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG enthaltenen Zusatz gesetzlicher Wehr- und Zivildienst und aus der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/6160 S. 11f.) wurde von der Rechtsprechung abgeleitet, dass es sich insoweit um einen Pflichtdienst handeln muss (vgl. BFH-Urteil vom 22. Dezember 2011 III R 5/07, BStBl II 2012, 678 m.w.n. und Urteil des FG München vom 17. März K 2106/08, juris). Gemeint ist also der nach 5 Wehrpflichtgesetz (WPflG) vorgesehene verpflichtende Grundwehrdienst. 22 Gemäß 2 Abs. 1 Satz 1 WPflG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung wehrrechtlicher Vorschriften 2011 (Wehrrechtsänderungsgesetz WehrRÄndG 2011-) vom 28. April 2011 (BGBl I S. 678) gelten

5 die 3 bis 53 WPflG allerdings nur noch im Spannungs- oder Verteidigungsfall. Seit dem Inkrafttreten der Vorschrift am 1. Juli 2011 kann in Friedenszeiten der in 5 WPflG geregelte Grundwehrdienst nicht mehr abgeleistet werden. 62 WPflG regelt hierzu, dass Soldaten, die zu einem Grundwehrdienst ( 5) einberufen worden sind, der über den 30. Juni 2011 hinausgeht, auf Antrag mit Ablauf dieses Tages zu entlassen sind oder ansonsten ihren Wehrdienst als freiwilligen Wehrdienst nach dem neu eingeführten Siebten Abschnitt des WPflG ableisten. Diese Regelungen des Siebten Abschnitts des WPflG wurden zwischenzeitlich mit dem Fünfzehnten Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes vom 8. April 2013 (BGBl I 2013, 730 ff) weitestgehend unverändert in 58 bis 58h des Soldatengesetzes überführt. 23 Der Wegfall des Pflichtdienstes führt nach Auffassung des Senats jedoch nicht dazu, dass die Vorschrift des 32 Abs. 2 Buchst. b EStG insoweit ab dem 1. Juli 2011 leerläuft und Kinder, die sich, wie im Streitfall der Sohn der Klägerin, in einer Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und dem freiwilligen Wehrdienst nach 58 b Soldatengesetz befinden, nicht zu berücksichtigen sind. Denn gemäß 56 WPflG in der Fassung des WehrRÄndG 2011, der zwischenzeitlich fast wortgleich in 58f Soldatengesetz aufgenommen wurde, ohne dass insoweit inhaltliche Änderungen erfolgen sollten (vgl. BT-Drs. 17/12059, S. 1, 7 und 8), sind Regelungen in anderen Gesetzen oder Rechtsverordnungen, die an die Ableistung des Grundwehrdienstes ( 5 Wehrpflichtgesetz) anknüpfen, auf Personen, die freiwilligen Wehrdienst leisten, entsprechend anzuwenden. Ausweislich der Gesetzesbegründung zum Entwurf des WehrRÄndG 2011 sollte dadurch eine Vielzahl von Folgeänderungen in anderen Gesetzen vermieden werden, die auf die Wehrpflicht oder den Grundwehrdienst abstellen (vgl. Bundesrats -BR- Drs. 859/10, S. 23). 24 Durch diese gesetzliche Regelung wurde nach Auffassung des Senats der ursprüngliche gesetzgeberische Wille, mit 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2b EStG Kinder auch während Zwangspausen von höchstens vier Monaten zwischen einem Ausbildungsabschnitt und einem Pflichtdienst beim Kindergeld zu berücksichtigen (BT-Drs. 14/6160, Seite 11) vom Willen, freiwillig im Sinne von 54 ff. WPflG bzw. 58 ff. Soldatengesetz Dienst leistende Kinder, den Grundwehrdienst leistenden Kindern gleichzustellen, überlagert. 25 Allein aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber die vom Gesetzesentwurf der Bundesregierung für ein Jahressteuergesetz 2013 vorgesehene Aufnahme einer ausdrückliche Regelung der Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung des freiwilligen Wehrdienstes in 32 Abs. 4 Satz Nr. 2b EStG nicht beschlossen hat (vgl. BT-Drs. 17/10000 S. 14, 54f., 17/11220 S. 28, Plenarprotokoll 17/201 des Deutschen Bundestages S ), kann nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber 32 EStG aus der Anwendbarkeitsregelung der 56 WPflG bzw. 58f Soldatengesetz hatte ausnehmen wollen. 26 Dafür, dass die freiwillige Ausübung des Wehrdienstes im Sinne von 58b Soldatengesetz dem verpflichtenden Wehrdienst gleichgestellt werden sollte, spricht vielmehr auch die Regelung in 52 Abs. 40 Satz 10 EStG, die mit dem Gesetz zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften - Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz - vom 26. Juni 2013 (BGBl I 2013, 1809) eingeführt worden ist, wonach Voraussetzung für die Anwendung des 32 Abs. 5 EStG ist, dass das Kind den Dienst vor dem 1. Juli 2011 angetreten hat. Da der gesetzliche Wehrdienst nur bis 30. Juni 2011 ausgeübt werden konnte, liefe die eingeführte zeitliche Begrenzung des Verlängerungstatbestands des 32 Abs. 5 EStG insoweit leer, wenn der Gesetzgeber nicht von einer entsprechenden Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf im Sinne des 58f Soldatengesetz freiwillig Wehrdienstleistende ausgegangen wäre. 27 Für den Streitfall bedeutet dies, dass der Sohn der Klägerin, der ab 1. Oktober 2013 nach 58b Soldatengesetz freiwilligen Wehrdienst leistete, so zu behandeln ist, als hätte er ab 1. Oktober 2013 den Grundwehrdienst nach 5 WPflG und damit den gesetzlichen Wehrdienst im Sinne des 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 b EStG absolviert.

6 28 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und den Vollstreckungsschutz folgt aus 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3, 155 FGO i. V. m. 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung Die Revision war hinsichtlich des Kindergeldes für die Monate August und September 2013 wegen der Frage, ob auf nach 58b Soldatengesetz freiwillig Wehrdienstleistende 32 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b EStG entsprechend anzuwenden ist, wegen grundsätzlicher Bedeutung nach 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zuzulassen.