-WVW TT KARLSRUHE. Online-Versicherungen aus aufsichtssowie zivilrechtlicher Perspektive. von Jan Tjarko Eichhorn

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1 Veröffentlichungen des Seminars für Versicherungswissenschaft der Universität Hamburg und des Vereins zur Förderung der Versicherungswissenschaft in Hamburg e.v. Reihe A Rechtswissenschaft Band 106 Herausgeber Professor Dr. Manfred Werber Professor Dr. Gerrit Winter Online-Versicherungen aus aufsichtssowie zivilrechtlicher Perspektive von Jan Tjarko Eichhorn -WVW TT KARLSRUHE

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis XIX XXI Kapitel I 1 A. Untersuchungsgegenstand 1 B. Strategien der Internet-Nutzung von Versicherern 7 I. Werbeähnliche Produktpräsentation 8 II. Produktpräsentation und Antragsübermittlung 8 III. Produktpräsentation und elektronischer Vertragsschluss 9 Kapitel II - Abschluss einer Online-Versicherung zwischen einem inländischen Versicherungsnehmer und einem deutschen Versicherer A. Zivilrechtlicher Vertragsschluss via Internet - Besonderheiten 1' I. Vertragschluss V 1. Angebot und Annahme 1 - a) Elektronische" Willenserklärung 1" b) Stellungnahme 1 - c) Rechtliche Qualifikation der elektronischen Erklärungen - Vorliegen einer Willenserklärung im Sinne der 116,ff.BGB 12 aa) Objektiver Tatbestand - Form 13 bb) Subjektiver Tatbestand 13 cc) Stellungnahme Rechtliche Identifikation des Erklärenden Rechtliche Qualifikation des Internet-Auftritts von Versicherern 16 a) Homepage von Versicherern als bindendes Angebot i.s.d. 145 BGB " 16 b) Stellungnahme im Hinblick auf Versicherungsverträge Zeitpunkt der Abgabe elektronischer Willenserklärungen Zugang elektronischer Willenserklärungen 18 a) als verkörperte Willenserklärung 19 b) Willenserklärung unter An- oder Abwesenden 19 aa) Willenserklärung unter Anwesenden 19 bb) Stellungnahme 20 c) Zugang von Willenserklärungen unter Abwesenden gemäß 1301 BGB 21 aa) Eintritt in den Machtbereich des Empfängers 21 bb) Stellungnahme 22 IX

3 X cc) Möglichkeit der Kenntnisnahme 23 dd) Erweiterter Zugangsbegriff bei elektronischen Willenserklärungen 24 ee) Stellungnahme Anfechtung elektronischer Willenserklärungen Zugangsprobleme 28 a) Zugangsvereitelung 28 b) Verteilung des Verlust- und Verzögerungsrisikos Widerruf elektronischer Willenserklärungen Beweiswert elektronischer Dokumente Sicherungskonzept der digitalen Signatur Zwischenergebnis 33 II. Verbraucherinformation und Datenschutzermächtigungsklausel Verbraucherinformation nach 10 a VAG 35 a) Anforderungen von 10 a VAG 37 aa) Auslegung des Schriftformerfordernisses aus 10allS.1VAG 38 bb) Vorgaben des Richtliniengebers für den elektronischen Geschäftsverkehr bei Finanzdienstleistungen 40 cc) Einordnung von 10 a VAG 42 b) Ergebnis Datenschutzermächtigungsklausel 49 a) Grundsatz des 4 I BDSG 49 b) Internet-Vertrieb von Versicherungen als besonderer Umstand" im Sinne des 4 a I S. 3 Hs. 2 BDSG 51 c) Stellungnahme Ergebnis 54 III. Konsequenzen für die Ausgestaltung des Vertragsschlusses via Internet Antragsmodell >. 55 a) Gleichstellung des Internet-Antrags mit mündlichen Anträgen 57 b) Entbehrlichkeit der Widerrufsbelehrung aus 8 IV S. 4 WG 58 c) Ausübung des Widerrufsrechts nach 8 IV WG 58 d) Rücktrittsrecht nach 8 V WG 59 e) Zwischenergebnis Policenmodell gemäß 5 a WG 60 a) Wahrung der Form von 126 I BGB bei der Widerspruchsbelehrung 61 b) Stellungnahme 61 c) Widerruf bei sofortigem Versicherungsschutz Ergebnis 64 IV. Versicherungsnehmerschutz vor dem Hintergrund des WG und der 305 ff. BGB Weitere Besonderheiten des WG 66

4 a) Versicherungsschein gemäß 3 WG 66 aa) Schriftform des Versicherungsscheins gemäß 3 IS. 1WG " 66 bb) Stellungnahme 67 b) Billigungsklausel gemäß 5 I WG 70 c) Erfordernisse der Verbraucherinformation gemäß 5 a WG 71 d) Schriftliche Einwilligung der versicherten Person gemäß 159 WG 73 e) Einwilligung in der Unfallversicherung gemäß 179III WG * 74 f) Vorvertragliche Anzeigepflichten gemäß 16 ff. WG 74 g) Zwischenergebnis Konzeption des Versicherungsnehmerschutzes im WG Konzeption des Kundenschutzes in 305 ff. BGB 83 a) Differenzierung zwischen Verbraucher und Unternehmer im Geltungsbereich der 305 ff. BGB 83 b) Zwischenergebnis 86 c) Einbeziehung von AVB - Die Anwendbarkeit der 305 ff. BGB bei Online-Versicherungen 88 aa) Voraussetzungen der Einbeziehung der AVB nach 305 II BGB 89 (1) Einbeziehung der AVB des Anbieters in das Angebot des Kunden 89 (2) Stellungnahme 90 (3) Ausdrücklicher Hinweis auf die AVB gemäß 305II Nr.1 BGB " 91 (4) Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 92 (5) Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme gemäß 305 II Nr.2 BGB 92 (6) Stellungnahme 94 (7) Einverständnis des Versicherungsnehmers 95 d) Zwischenergebnis 96 e) Auswirkungen von 312 e BGB auf Online-Versicherungen 97 B. Ergebnis 101 Kapitel III - Eingriffsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde im Rahmen der laufenden Aufsicht 103 A. Aufsichtspflichtigkeit des Online-Versicherungsgeschäfts 103 B. Grundkonzeption der Versicherungsaufsicht nach dem VAG 103 C. Die laufende Aufsicht gemäß 81 1, II S. 1 u. 2 VAG - Anwendungsbereich der allgemeinen Missstandsaufsicht 105 I. Besondere und allgemeine Missstandsaufsicht 106 II. Differenzierung zwischen besonderer Finanz- und allgemeiner Rechtsaufsicht 108 III. Zwischenergebnis 109 XI

5 D. Tatbestandliche Reichweite der allgemeinen Missstandsaufsicht gemäß 81 II S. 1 u. 2,1 VAG 109 I. Missstandsaufsicht zur ausreichenden Wahrung der Versichertenbelange gemäß 81 II S. 1 u. 2,1 S. 2 Hs. 1 VAG Ansicht Drehers Ansicht Mierschs Ansicht Hohlfelds Ansicht der Aufsichtsbehörde und ihres ehemaligen Präsidenten Müller Ansicht Römers Ansicht Kollhossers Ansicht Bährs Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom Wortsinn und Normsystematik von 81 VAG 118 a) Inhalt von 81 II S. 1 u. 2 i.v.m. I S. 1 u. 2 VAG 118 b) Wille des Umsetzungsgesetzgebers im Jahre c) Bedeutungszusammenhang des Gesetzes Zwischenergebnis 120 II. Missstandsaufsicht zur Einhaltung der Gesetze, die für den Betrieb des Versicherungsgeschäfts gelten", 81 I S. 2 Hs. 2. i.v.m. 81 II S. 2 VAG Gesetzesbegriff des 81 I 2 Hs. 2 VAG 123 a) Gesetze im materiellen Sinn 123 b) Konkretisierung des gesetzlichen Aufsichtsmaßstabs Zwischenergebnis 125 III. Teleologische Restriktionen von 81 II S. 2,1 S. 2 VAG Ausreichende Wahrung der Versichertenbelange als teleologische Restriktion von 81 II S. 2,1 S. 2 VAG Öffentlich-rechtlicher Bezug der Versicherungsaufsicht als Restriktion von 81 I S. 2 Hs. 2 VAG, 126 a) Erfordernis des öffentlich-rechtlichen Bezugs eines zivilrechtlichen Gesetzesverstoßes im Rahmen von 81 IS. 2 Hs. 2 VAG 127 b) Beispiel: Zulässigkeit aufsichtsbehördlicher Bedingungskontrolle Ergebnis 132 E. Anwendung auf Vertragsschlüsse via Internet 132 I. Ahndungsfähiger Missstand i.s.d. 81 II S. 1 u. 2, I S. 2 VAG bei Online-Versicherungen 132 II. Zwischenergebnis 136 F. Analyse der aufsichtsbehördlichen Veröffentlichungen zu Online-Versicherungen 137 I. Argumentationsstränge der Aufsichtsbehörde gegen die Zulässigkeit von Online-Versicherungen 137 II. Zwischenergebnis 138 G. Ergebnis 139 XII

6 Kapitel IV - Abschluss einer Online-Versicherung zwischen einem inländischen Versicherungsnehmer und einem Versicherer aus der EU bzw. dem EWR 141 A. Aufsichtsrechtliche Fragestellungen 141 I. Staats- und verfassungsrechtlicher Rahmen der Versicherungsaufsicht Das Territorialprinzip des öffentlichen Rechts Bindung an Recht und Gesetz, Art. 20 III GG 143 a) Vorrang des Gesetzes 143 b) Vorbehalt des Gesetzes 144 II. Regelungen des OECD-Kodex zur Liberalisierung der laufenden unsichtbaren Operationen 145 III. Europarechtliche Regelungen über die Beaufsichtigung grenzüberschreitender Geschäftstätigkeit von Versicherern 146 IV. Die Regelungen des deutschen Aufsichtsrechts zur Beaufsichtigung von ausländischen Versicherungsunternehmen Beaufsichtigung von Drittlandsunternehmen nach 105 ff. VAG Versicherungsaufsicht über EG-bzw. EWR-Unternehmen 149 B. Aufsichtsfreiheit der Korrespondenzversicherung 149 I. Rechtsgrundlagen der Aufsichtsfreiheit der Korrespondenzversicherung 149 II. Korrespondenzversicherung im klassischen Sinn" 150 III. Online-Versicherung als Korrespondenzversicherung 151 IV. Online-Versicherung und Stand-still-Klausel 152 V. Mittelspersonen i.s.v. 105 II, 110 a I VAG Versicherungsmakler als Mittelsperson i.s.d ,110 a I VAG 154 a) Ausgangssituation 154 b) Versicherungsmakler als Mittelsperson ausländischer Versicherer i.s.d. 105 II, 110 a I VAG 156 c) Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts durch" Mittelspersonen 159 d) Teleologische Restriktion des Begriffs Mittelsperson" i.s.d. 105,110 a VAG 161 aa) Grundsätze der Wissenszurechnung und ihre Anwendung auf den Versicherungsvermittler 162 bb) Konzeption der Richtlinie über Versicherungsvermittlung im Binnenmarkt 165 e) Ergebnis Versicherungsmakler als Niederlassung ausländischer Versicherer 169 a) Überblick über die zur Konkretisierung des versicherungsrechtlichen Niederlassungsbegriffs heranzuziehenden Normen 169 XIII

7 b) Ergänzender Rückgriff auf gewerberechtliche Regelungen 170 c) Rückgriff auf die Regelungen des Handelsrechts - die Zweigniederlassung im HGB 171 d) Europarechtlicher Niederlassungsbegriff 172 e) Die Regelungen des VAG zum Niederlassungstatbestand gemäß 13 als. 2 VAG 174 f) Zusammenfassung der sich aus den genannten Rechtsgebieten ergebenden Anforderungen 176 g) Meinungsstand in der Literatur zur Niederlassungsfrage bei Einschaltung von Versicherungsmaklern 178 h) Kriterien für das Vorliegen einer Niederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens bei Einschaltung eines inländischen Versicherungsmaklers 180 aa) Neutraler" oder reiner" Makler 181 bb) Wiederholtes Tätigwerden des Maklers für einen Versicherungsnehmer 182 cc) Qualifikation der Tätigkeiten des Maklers bei Anbahnung, Abschluss und Durchführung des Vertrages 183 dd) Wiederholte Vermittlung von Verträgen zugunsten desselben Versicherers 185 ee) Courtageanspruch des Versicherungsmaklers 186 ff) Vollmachterteilung des Versicherers zugunsten des Versicherungsmaklers 189 (1) Streitstand 189 (2) Stellungnahme 190 gg) Mischformen: Makleragent und Pseudomakler 191 hh) Zwischenergebnis 192 i) Konsequenzen für die Ausübung des Dienstleistungsverkehrs durch Mittelspersonen gegenüber dem Niederlassungsgeschäft Ergebnis 194 VI. Die Deterritorialisierung des Rechts und die sich daraus ergebende Ausdehnung der geographischen Grenzen der Versicherungsaufsicht Position Hoerens Stellungnahme 195 VII. Aufsichtsbedürftigkeit von Internet-Geschäften 197 Online-Versicherung und internationales Versicherungsvertragsrecht - Vertrieb von Versicherungsprodukten über das Internet und Anwendbarkeit des deutschen Versicherungsvertragsrechts 200 I. Grundsätzliches 200 II. Bestimmung des anwendbaren Kollisionsrechts anhand der Regeln über die internationale Gerichtszuständigkeit 200 XIV

8 1. Allgemeines Die Regelungen der EuGVO Folgerungen für die Anwendbarkeit deutschen Kollisionsrechts 203 III. Das deutsche internationale Versicherungsvertragsrecht Die drei Teilregelungen des deutschen internationalen Vertragsrechts Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 27 ff. EGBGB und Art. 7 ff. EGWG 204 IV. Die gemäß Art. 7 ff. EGWG einschlägige Vertragsrechtsordnung Gesetzliche Anknüpfung nach Art. 8 EGWG Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht gemäß Art. 11 EGWG Rechtswahlmöglichkeit des Art. 9 IV EGWG bei Online-Versicherungen 206 a) Ansicht Mankowskis 208 b) Ansicht Grubers 209 c) Ansicht Basedow/Drasch 209 d) Stellungnahme 210 V. Schranken der Rechtswahl Überblick Schranken der Rechtswahlfreiheit bei Verbraucherverträgen 213 a) Anwendbarkeit von Art. 29 EGBGB auf Versicherungsverträge über EU- Risiken 213 aa) Reichweite der Verweisung von Art. 15 EGWG auf Art 29 EGBGB 214 bb) Stellungnahme 217 b) Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 29 I Nr. 1-3 EGBGB " 221 aa) Anwendbarkeit von Art. 29 I Nr. 1 EGBGB auf Online-Vertragsschlüsse 221 (1) Auffassungen zum Begriff Werbung" i.s.d. Art. 29 I Nr. 1 EGBGB 221 (2) Stellungnahme 223 bb) Anwendbarkeit von Art. 29 I Nr. 2 EGBGB auf Online-Vertragsschlüsse 224 (1) Auffassungen zur Auslegung von Art. 29 I Nr. 2 EGBGB 224 (2) Stellungnahme 225 c) Verträge über im Ausland zu erbringende Dienstleistungen, Art. 29 IV Nr. 2 EBGBG 226 d) Zwischenergebnis Geltungsanspruch zwingender Vorschriften des deutschen Rechts über Art. 34 EGBGB 229 XV

9 a) Verhältnis von Art. 29 EGBGB und Art. 34 EGBGB - Positionen in der Literatur 229 b) Stellungnahme 230 c) Die Bedeutung von Art. 15 EGWG indem Spannungsverhältnis von Art. 29 und Art. 34 EGBGB 231 d) Die von Art. 34 EGBGB erfassten zwingenden Vorschriften des WG Deutscher ordre public gemäß Art. 6 EGBGB 233 D. Die internationale Online-Versicherung im Spannungsverhältnis zwischen Dienstleistungsfreiheit und Allgemeininteresse 234 E. Ergebnis 243 Kapitel V - Online-Versicherung zwischen einem inländischen Versicherungsnehmer und einem sogenannten Drittlandsversicherer 245 A. Aufsichtsrechtliche Fragestellungen 245 I. Überblick Prinzip der Gewerbeerlaubnis, 105 I VAG 246 a) Bedeutung völkerrechtlicher Verträge für den Inhalt von 105 VAG ^ 247 b) Gegenstände und Methoden der Versicherungsaufsicht: Die Konzeption der Aufsichtsmaßstäbe bei EU-ausländischen Versicherern und Drittlandsunternehmen 249 c) Maßstäbe der Aufsicht über Versicherungsunternehmen 250 aa) Die Aufsicht über Drittlandsunternehmen nach 105 ff. VAG 250 bb) Die Aufsicht über EU-ausländische Versicherer (Herkunfts- und Tätigkeitslandprinzip) 251 cc) Zwischenergebnis 251 d) Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen für Drittlandsunternehmen 252 aa) Spartentrennung in Lebens- und Krankenversicherung, 106 c VAG 252 bb) Kumulverbot gemäß 107 VAG 253 cc) Zwischenergebnis 254 e) Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts durch Mittelspersonen" beim Online-Vertragsschluss 254 aa) Ansicht Göttings 255 bb) Stellungnahme Ergebnis 258 II. Unteraufsichtstellung der Online-Versicherung eines Drittlandsversicherers nach den Grundsätzen des Marktortprinzips 258 XVI

10 1. Ansatz Spindlers: Harmonisierung von IPR und VAG durch Verwirklichung des Marktortprinzips im Versicherungsaufsichtsrecht Durchsetzung etwaiger aus dem Marktortprinzip resultierender Aufsichtsmaßnahmen gegenüber einem Drittlandsversicherer 260 a) Grenzen der Aufsicht: Der durch das Territorialprinzip vorgegebene Rahmen der Versicherungsaufsicht 260 b) Möglichkeiten der Aufsichtsbehörde gegen Drittlandsversicherer vorzugehen 261 aa) Exkurs: Marktortprinzip im Wettbewerbsrecht 263 bb) Ausblick Auslegung des Gesetzeswortlauts, der Schutzzwecke und der Materialien zu 105 ff. VAG Zwischenergebnis 267 III. Ergebnis 272 B. Die auf den Versicherungsvertrag anwendbare Zivilrechtsordnung 273 I. Überblick 273 II. Internationale Gerichtszuständigkeit Zuständigkeit deutscher Gerichte nach den Regelungen dereugvo Grundsätzliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der EuGVO auf Drittstaaten Gerichtszuständigkeit nach deutschem autonomen Prozessrecht 277 a) Gerichtsstand der Agentur, 48 WG 277 b) Gerichtsstände der ZPO Ergebnis 281 IM. Das deutsche internationale Versicherungsvertragsrecht 282 IV. Bestimmung der maßgeblichen materiellen Rechtsordnung Grundsatz freier Rechtswahl, Art. 27 I S. 1 EGBGB Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht 286 a) Bestimmung des anwendbaren Rechts anhand der engsten Bindung des Vertrages i.s.v. Art. 28 I S. 1 i.v.m. II S. 1 EGBGB 286 aa) Gefahrtragungstheorie und Geschäftsbesorgungslehre 287 bb) Geldleistungstheorie 287 cc) Stellungnahme 288 b) Jedermann-Versicherungen ohne Rechtswahl gemäß Art. 29II, I EGBGB ~ 290 c) Schranken der Rechtswahl 291 aa) Beschränkung der Rechtswahl bei sog. Binnensachverhalten, Art. 27 III EGBGB 291 bb) Schranken der Rechtswahl für Verbraucherverträge, Art. 29 I Nr. 1 EGBGB " 292 XVII

11 cc) Verbraucherschutz für besondere Gebiete nach Art. 29 a EGBGB 293 V. Durchsetzung zwingender Vorschriften gemäß Art. 34 EGBGB 295 VI. Der deutsche ordre public nach Art. 6 EGBGB 296 VII. Ergebnis 296 Kapitel VI - Gesamtergebnis und Schlussbetrachtung 299 XVIII