Prof. Dr. Reinhard Singer Wintersemester 2009/10 ( ) 2 Die Denk- und Arbeitsweise des Juristen

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1 Prof. Dr. Reinhard Singer Wintersemester 2009/10 ( ) 2 Die Denk- und Arbeitsweise des Juristen I. Rechtsquellen (Literatur: Bork, Rn. 18 ff.; Larenz/Wolf, 3 ) 1. Gesetz - Definition: Entstehungsgründe der Rechtssätze - Erscheinungsformen: a) Gesetz und b) Gewohnheitsrecht a) Verfassung: Grundordnung des Staates (Grundrechte, Staatsorganisation) b) Verordnungen = Gesetze im materiellen Sinne, nicht im formellen Grund: VO erlässt Exekutive (Art. 80 GG), nicht Legislative) c) Europarecht: - primäres Gemeinschaftsrecht (EG-Vertrag, z.b. Art. 12 und 39; VOen) gilt unmittelbar - Richtlinien bedürfen der Umsetzung gem. Art. 249 Abs. 3 EG d) Vertrag? h. M.: Nein, Vertrag bindet nur Parteien; Kennzeichen von Gesetzen = Normen, die für unbestimmte Vielzahl von Fällen gelten - unabhängig von Zustimmung der Adressaten. Ausnahme: Tarifvertrag (Rechtsnormen gelten gem. 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend für Arbeitsverhältnis) 2. Gewohnheitsrecht a) Kein geschriebenes Recht, sondern gleichmäßige Übung, die von den Beteiligten als verbindlich anerkannt wird.

2 2 b) Zwei Voraussetzungen: - längere und gleichmäßige Übung (consuetudo) und - Überzeugung der Beteiligten, dass diese Übung als rechtlich verbindlich geboten ist (opinio iuris) Bsp.: (1) culpa in contrahendo, positive Forderungsverletzung (bis zur Schuldrechtsreform; jetzt gesetzliche Grundlage in 280 Abs. 1 i.v.m. 241, 311 Abs. 2 BGB); Sicherungsübereignung (Grund: Verkehrsbedürfnis; an sich wollte Gesetzgeber nur ein für Dritte erkennbares -Besitzpfand zulassen; Larenz/Canaris, ML S. 233 f.); Allgemeines Persönlichkeitsrecht. (2) Ungeschriebene Verpflichtung des Rechtsanwalts, vor Gericht in einer Robe (Amtstracht) aufzutreten, beruhte früher auf Gewohnheitsrecht (BVerfGE 28, 21, 30); heute 20 BORA (Schö-E Nr. 98/1): Verpflichtung im Rahmen des Üblichen (nicht üblich z.b. bei Vernehmung von Kindern als Zeugen), nicht vor Amtsgerichten. Sinn: Robe unterstreicht Objektivität und Sachlichkeit des Gerichtsverfahrens OLG München NJW 2006, 3079: Strafverteidiger in Bayern verpflichtet, unter der schwarzen Robe ein weißes Hemd und eine weiße Halsbinde zu tragen (Gewohnheitsrecht). 2. Gewohnheitsrecht, Verkehrssitte, Handelsbräuche: a) Unterschied: Verkehrssitte und Handelsbrauch im Gegensatz zu Gewohnheitsrecht keine Rechtsquelle, sondern lediglich Hilfsmittel bei der Auslegung von Rechtsgeschäften ( 157 BGB) sowie bei der Konkretisierung von Treu und Glauben, den guten Sitten und Handelsbräuchen ( 138, 242 BGB, 346 HGB). Es handelt sich um Sozialnormen, nicht um Rechtsnormen. Im Kollisionsfall geht das Gesetz vor. Bsp.: Bedeutung des Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als Zustimmung (BGHZ 40, 42, 45; MünchKomm./Busche, 157 Rn. 21). Vertragsschluss V K; V übersendet Bestätigungsschreiben mit AGB; K schweigt; AGB = Vertragsbestandteil. b) Legitimation: aa) des Gesetzes: Wahl der Abgeordneten/Parteien; demokratisch

3 3 bb) des Gewohnheitsrechts: Übung und Rechtsüberzeugung der beteiligten Rechtsgenossen selbst cc) der Verkehrssitte: durch Anwendung oder Auslegung des Gesetzes ( 157 BGB; 346 HGB) 3. Richterrecht: Keine Rechtsquelle ist die ständige Rechtsprechung! a) Grund: Aufgabe der Gerichte, Recht zu erkennen, nicht zu schaffen (Gewaltenteilung). Gerichte sind zur Erzeugung von Recht nicht legitimiert. b) Konsequenz: Freiheit der Gerichte, Rechtsprechung aufzugeben und zu ändern. Im Gegensatz zum amerikanischen Recht grundsätzlich keine rechtliche Präjudizienbindung. c) Faktische Präjudizienbindung: Rechtspraxis hält sich faktisch an Rechtsprechung der Obergerichte. aa) Gründe: - Gerichte unterer Instanz droht Aufhebung im Instanzenzug. - Anwälten droht Regress wegen Pflichtverletzung, wenn sie höchstrichterliche Rechtsprechung, vornehmlich die in der amtlichen Sammlung veröffentlichte, übersehen (BGH NJW 1983, 1665: Anwalt übersah Ausschlussfrist für Entgeltansprüche des AN und ihre Anerkennung durch die Rechtsprechung nicht lesen). - Orientierung an Präjudizien dient Rechtssicherheit und Vertrauensschutz der Rechtsunterworfenen. bb) Bsp.: Änderung der Rechtsprechung nach Schuldrechtsreform 2002 Verschärfte Anforderungen an die Formulierung eines Widerrufsvorbehalts im Arbeitsvertrag (Höchstgrenze % des Normalverdienstes) gelten erst ab Veröffentlichung des Revisionsurteils; vorher durfte AG auf Bestand der früheren Rechtsprechung vertrauen (BAG NJW 2005, 1820, 1822; NZA 2007, 965, nicht lesen!). Ergebnis: faktisch erhebliche Präjudizienbindung.

4 4 cc) Konsequenzen: (1) Literatur (Larenz/Canaris, ML 257): obergerichtliche Rechtsprechung ist schwächere, subsidiäre Rechtsquelle ; Abweichungen möglich; aber nur unter strengen Voraussetzungen; Abweichler trägt Begründungslast. (2) Rechtsprechung (BGHZ 87, 150, 155 f.): Abweichung von langjähriger Rechtsprechung erfordert schlechthin zwingende Gründe. d) Verhältnis zum Gewohnheitsrecht: Gewohnheitsrecht entsteht meistens durch langjährige, anerkannte Rechtsprechung wie z. B. bei der culpa in contrahendo, dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht usw. 4. Herrschende Lehre : erst recht keine Rechtsquelle; auch in Klausuren keine Berufung auf herrschende Lehre, sondern auf Argumente. II. Aufbau und Struktur des Rechtssatzes Literatur: Larenz/Canaris, Methodenlehre, 3.Aufl. 1995, 72 ff (Studienausgabe) 1. Normen als Sollenssätze: Normen haben die sprachliche Form eines Satzes. a) Norm ist kein Aussagesatz [Aussagesätze sind entweder Tatsachenbehauptungen ( es regnet ) oder Meinungen ( Das Auto fährt schnell )], sondern ein b) normativer Satz: aa) Beispiel: Vermieter hat gemäß 535 Abs. 1 S. 2 BGB vermietete Sache im vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Begründung: kein Aussagesatz, weil nicht behauptet wird, dass Vermieter die Wohnung in diesem Zustand tatsächlich erhält; der Satz schreibt vielmehr dem Vermieter vor, dass er die Mietsache erhalten soll. Die Formulierung hat zu erhalten ist gleichbedeutend mit ist verpflichtet, zu unterhalten.

5 5 Die Verpflichtung, die Mietsache zu erhalten, bezeichnet die Rechtsfolge. bb) Anderes Beispiel: 823 I BGB Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Eigentum eines anderen widerrechtlich verletzt, muss diesem den daraus entstehenden Schaden ersetzen. Rechtsfolge? Schadensersatzpflicht! Rechtsfolge tritt ein, wenn der Tatbestand verwirklicht ist. Tatbestandsmerkmale: Eigentumsverletzung, Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit, Verschulden. 2. Die Eigenart des Rechtssatzes lässt sich wie folgt beschreiben: Wenn Tatbestand (T) erfüllt ist, tritt Rechtsfolge (R) in Geltung oder: T R Rechtssatz ist also eine Geltungsanordnung nach dem Schema wenn, dann, m.a.w.: ein hypothetischer Satz. [Exkurs: Zum Teil wird behauptet, Rechtssätze seien Imperative (Befehlssätze). Einwand: trifft zwar auf Verpflichtungssätze zu (z.b. 433 Abs. 1 BGB), nicht aber z. B. auf Vorschriften, die den Erwerb einer Sache oder den Inhalt von Befugnissen regeln. 1. Bsp.: 929 BGB Eigentumsübertragung erfordert Einigung und Übergabe - kein Befehl, da niemand verpflichtet wird, Eigentum zu übertragen - dennoch Tatbestand und Rechtsfolge klar zu unterscheiden Tatbestand: Einigung und Übergabe Rechtsfolge: Übergang des Eigentums 2. Bsp.: 1 BGB Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Geburt. Kein Befehl, keine Pflicht, wohl aber eine hypothetische Geltungsanordnung: wenn Geburt, dann Rechtsfähigkeit.

6 6 III. Recht und Gesellschaft 1. Soziale Funktion des Rechts: a) Soziale Integration: Recht ist soziales Herrschaftsinstrument, das durch den Ausgleich widerstreitender Interessen den Zusammenhalt der Gesellschaft erhalten und fördern soll 2 Unterfunktionen b) Verhaltenssteuerung und c) Konfliktbereinigung (Ordnungsfunktion) (Integrationsfunktion) aa) Verhaltenssteuerung durch Abgrenzung von Freiheitssphären: Anerkennung von Vertragsfreiheit ( 311 BGB); aber auch Schranken ( 134, 138 BGB). Handlungsfreiheit muss Rechte anderer achten ( 823 BGB; StGB). Ausgleich zwischen individueller und kollektiver Sphäre - Vertragsfreiheit ( 311) schützt Freiheit des Individuums - Schranken schützen zb Interessen der Allgemeinheit ( 134, 138 BGB) oder des Vertragspartners ( 312 ff BGB) im Interesse sozialer Gerechtigkeit (überindividuelle Perspektive) bb) Verhaltenssteuerung durch Rechtssicherheit - certitudo: Klarheit, welche Anforderungen Recht stellt

7 7 - securitas: Verlässlichkeit, dass rechtskonformes Verhalten durchgesetzt wird Bsp.: Klarheit, was man tun darf - Verlässlichkeit: gerichtliche Durchsetzung c) Konfliktbereinigung: - durch Gesetze, Gerichte, Wahlen, Abstimmungen, Rechtsberatung, Vergleiche, ADR (Mediation) 2. Verhältnis Recht und anderen sozialen Normen und 3. Recht und Gerechtigkeit: s.o. 1 II 1.