Wirtschaftsstrafrecht SS 2014 PD Dr. Luís Greco Teil 5. Besonderer Teil. A. Betrug ( 263 StGB) als Wirtschaftsdelikt

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1 A. Betrug ( 263 StGB) als Wirtschaftsdelikt

2 I. Allgemeine Bemerkungen 1. Charakteristika Betrug als Vermögensdelikt ( Schaden ) Betrug als Kommunikationsdelikt ( Täuschung ) Betrug als Selbstschädigungsdelikt ( Irrtum, Verfügung) 2. Betrug im Wirtschaftsstrafrecht zur Schwerpunktsetzung im Rahmen dieser Vorlesung.

3 I. Objektiver Tatbestand 1. Tathandlung: Täuschung a) Erste Bemerkungen Täuschung = ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. (BGHSt 47, 1, 5). - nach der Rspr. ist der Täuschungswille schon Bestandteil der Täuschung und ist nicht erst eine Komponente des Vorsatzes. - Kommunikation erforderlich: sog. Tatsachenarrangements reichen nicht aus.

4 1. Tathandlung: Täuschung b) Gegenstand der Täuschung: Tatsachen Tatsachen = Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind. Konkret: - Beweisbarkeit als zentrales Merkmal - keine zukünftigen Ereignisse - keine Werturteile

5 Tatsachen = Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind. - keine zukünftigen Ereignisse aber innere Tatsachen, insb. Erfüllungswilligkeit, s.u. Eigenschaften eines Gegenstands, z.b. die krebsheilende Wirksamkeit eines Präparats, s. etwa BGH NStZ 2010, 88, 89 Galavit-Fall. Verkauf von Optionen auf Warentermingeschäfte (BGHSt 30, 177; 31, ): Kunden wurden über gegenwärtige Eigenschaften der ihnen verkauften Optionen getäuscht; diese verkörperten nur minimale Gewinnchancen.

6 s. etwa OLG Frankfurt NJW 1996, 2172 Wirtschaftsstrafrecht SS 2014 Tatsachen = Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind. - keine Werturteile die Bestimmung eines Preises ist keine Tatsachenbehauptung; and. die Grundlagen der Preisbildung s. BGH NStZ 2010, 88, 89 Galavit-Fall. Anpreisungen sind keine Tatsachenbehauptung bei Reklamen: möglich ist aber eine Täuschung über den Tatsachenkern. BGHSt 34, 199, 200 f.: Hollywood-Lifting-Bad, Frischzellen- Formel Zellaplus 100, Schlank-Pille M-E-D 300, Haarverdicker- Doppelhaar! Rechtsauffassungen sind keine Tatsachen and. aber die Existenz einer ständigen Rechtsprechung oder einer Gesetzesvorschrift.

7 Tatsachen = Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder der Vergangenheit, die dem Beweis zugänglich sind. schwierige Grenzfälle - Vermögensanlageberatung, Bezeichnung einer Anlage als sicher (BGHSt 48, 331, 344 f.). - Überhöhter Preis (OLG München wistra 2010, 37: keine Tatsachenbehauptung); Geltendmachung eines nicht-existenten oder zu hohen Anspruchs durch Abmahnung (OLG Köln NJW 2013, 2772: Tatsachenbehauptung). - Behauptungen über die Rechtslage das veranstaltete Glücksspiel sei ein erlaubnisfreies, rechtlich zulässiges Geschicklichkeitsspiel, was eigentlich noch ungeklärt war als Täuschung über Tatsachen (BGH NJW 2011, 1825 Rn. 10).

8 c) Formen: ausdrückliche, konkludente Täuschung (= Begehung) vs. Täuschung durch Unterlassen aa) ausdrückliche Täuschung bb) konkludente Täuschung Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcher Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung zukommt (BGHSt 49, 17, 21), Geschäftstyp (BGHSt 51, 165, 170). nicht verfassungswidrig (BVerfGE 130, 1, 44 f. Al Qaida).

9 bb) konkludente Täuschung Kasuistik Erfüllungswilligkeit: Die Erklärung, vertragstreu sein zu wollen, haftet einem Vertragsangebot notwendig an (RGSt 42, 40, 42). Zechprellerei; Kreditbetrug Insertionsoffertenbetrug (BGHSt 47, 1): Zu einer betrugsrelevanten Täuschung wird die inhaltlich richtig, aber objektiv irreführende Erklärung erst, wenn der Täter die Eignung der inhaltlich richtigen Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist. bedingter Vorsatz soll nicht genügen.

10 bb) konkludente Täuschung Kasuistik Sportwetten: Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss. (BGHSt 58, 102, 108; ebenso BGHSt 51, 165, 169 Hoyzer-Fall). s.a. BGHSt 16, 120 Spätwette. Lastschriftreiterei: Ein Betrug gegenüber der ersten Inkassostelle kommt aber nicht nur bei fingierten Forderungen in Betracht, sondern grundsätzlich dann, wenn sie sowohl darüber getäuscht wird, dass die Lastschriften nicht widerrufen werden, als auch darüber, dass der Zahlungsempfänger im Zeitpunkt der Rückrechnungslastschriften seiner Bank zahlungsunfähig ist. (BGHSt 50, 147, 154).

11 bb) konkludente Täuschung Kasuistik Submissionsbetrug. Sowohl bei einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung als auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vor dem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in 1 GWB regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, dass dieses Angebot ohne eine vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zu Stande gekommen ist. (BGHSt 47, 83, 86 f.).

12 bb) konkludente Täuschung Keine konkludente Täuschung: Empfangen einer Leistung erklärt nicht konkludent, dass sie geschuldet ist. Auszugehen ist hierbei von dem Grundsatz, daß es in dem Risikobereich des Leistenden gehört, daß die Schuld besteht und die Leistung den Anspruch nicht übersteigt. (BGHSt 39, 392, 398). Abhebung eines Betrags, der auf einer Fehlbuchung beruht, erklärt nicht mit, dass ein Anspruch auf den Betrag bestehe. (auch keine Garantenstellung, s.u.). Fordern eines bestimmten Preises bedeutet nicht, dass der Preis angemessen oder marktüblich ist: OLG München wistra 2010, 37; BGH NStZ 2010, 88 Ausnahme: es gibt feste Tarife.

13 cc) Täuschung durch Unterlassung Erfordernis einer Garantenstellung, 13 StGB Gesetz Ingerenz Empfänger von Sozialleistungen: 60 I SGB I, 99 S. 2 SGB X Versicherungsnehmer: 19 I, 23 II, III VVG anmeldepflichtige Arbeitnehmer: 28a I SGB IV

14 Erfordernis einer Garantenstellung, 13 StGB Vertrag Das Bestehen vertraglicher Beziehungen reicht für sich betrachtet aber nicht aus. Hinzutreten müßte ein durch das Vertragsverhältnis vermitteltes besonderes Vertrauensverhältnis (BGHSt 46, 196, 203; ebenso BGHSt 39, 392, 399). langjährige Geschäfts- und Vertrauensbeziehung besonderes Fachwissen (Autohändler und Unfallwagen) fachmännische Beratung (etwa Optionenverkäufer, BGHSt 30, 177, 181 f.) konkrete vertragliche Vereinbarung. 242 BGB grds. nicht ausreichend (BGHSt 39, 392, 399 f.; and. noch BGHSt 6, 198, nach Vertragsabschluss eingetretene Zahlungsunfähigkeit). 138 ZPO: Verschweigen des Vermieters, dass Eigenbedarf entfallen ist (OLG Zweibrücken NJW 1983, 694). insb. keine Garantenpflicht zur Aufklärung einer Fehlbuchung.

15 2. Irrtum Irrtum = Vorstellung, die nicht den Tatsachen entspricht. positive Fehlvorstellung erforderlich; sog. ignorantia facti nicht erfasst. aber sachgedankliches Mitbewusstsein ausreichend. s. etwa BGHSt 51, 165 (174) Sportwetten; 57, 95 (100, 112) privatärtzlicher Abrechnungsbetrug. bei vertragswidrigem Einsatz einer Kreditkarte (-), da der Ladenangestellte sich über die Bonität und Zahlungswilligkeit des Kunden keine Gedanken machen muss, weil er weiß, dass die Zahlung vom Aussteller der Karte garantiert wird (BGHSt 33, 244, 247, 249).

16 2. Irrtum Zweifel des Opfers, Leichtgläubigkeit bzw. leichte Erkennbarkeit des Irrtums: nach h.m. irrelevant. s. BGHSt 34, 199 (201 f.) Haarverdicker, Schlankpillen usw.; 47, 1 (5) Todesanzeigen; 57, 95 (113) privatärztlicher Abrechnungsbetrug; BGH NStZ-RR 2004, 110 (111) Zusenden rechnungsähnlicher Schreiben. a.a.: Vertreter des sog. viktimodogmatischen Ansatzes.

17 3. Verfügung Verfügung= jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen des Getäuschten..., das unmittelbar eine Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne bei dem Getäuschten selbst oder einer dritten Person herbeiführt (BGHSt 14, 170, 171), tatsächliches Verhalten, das unmittelbar vermögensmindernd wirkt. (BGHSt 31, 178, 179). Verfügungsbewusstein: grds. nicht erforderlich, nur beim Sachbetrug (BGHSt 18, 221, 223; BGHSt 41, 198, 203: Geht es darum, den Gewahrsam ohne Wissen und damit ohne Einverständnis des Getäuschten aufzuheben, liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor. ). auch durch Unterlassen auch unbewusste Verfügung durch Unterlassen möglich.

18 3. Verfügung Unmittelbarkeit Dreiecksbetrug s. BGHSt 50, 174, 177 f.: Einrichtung einer 0190er-Nummer. klassischer Streit: Nähetheorie, Befugnistheorie, Lagertheorie. str., ob die Kriterien auch für den Forderungsbetrug gelten; dies ist wohl zu bejahen. Irrtum und Wissenszurechnung Verfügender irrt, andere Personen in der Organisation verfügen über weitergehendes Wissen. Grds. kommt es auf die Person des Verfügenden an. Str.

19 4. Vermögensschaden a) Allgemeine Bemerkungen Vermögen = Summe der geldwerten Güter einer Person (BGHSt 34, 199, 203). kurze Wiederholung: wirtschaftlicher, juristischer, juristischwirtschaftlicher Vermögensbegriff. wirtschaftliche Betrachtungsweise: z.b. kann der Anspruch auf seinen Teil des Erlöses aus einer Straftat Vermögensbestandteil sein (BGHSt 2, 364), str. BVerfGE 130, 1, 48: Verschleifungsverbot, wirtschaftliche Betrachtungsweise darf nicht völlig in den Hintergrund geraten. Schaden = Minderung des Vermögens in seinem wirtschaftlichen Gesamtwert (bereits RGSt 16, 1, 3).

20 4. Vermögensschaden b) Schadensbestimmung: Prinzip der Gesamtsaldierung, Kompensation Unmittelbarkeit der Kompensation, s. etwa BGHSt 58, 102, 133 f. Schadenersatzansprüche selbstverständlich keine Kompensation. Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung keine Kompensation, weil das Risiko, vom Vertrag loszukommen, dem Betroffenen aufgebürdet wird. Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (BGHSt 23, 300; 34, 199): kann zwar eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ausschließen, nicht aber einen bereits eingetretenen Verlust, wenn seine Geltendmachung mit Unsicherheiten behaftet ist. ebenso bei einer Leistung Zug um Zug, bei der dem Getäuschten die Einrede der Nichterfüllung ( 320 BGB) zusteht.

21 4. Vermögensschaden b) Schadensbestimmung: Prinzip der Gesamtsaldierung, Kompensation Zeitpunkt der Vermögensverfügung maßgeblich. Ausbleiben einer Mehrung kein Schaden. and. bei vermögenswerten Anwartschaften, s.u. Schaden muss beziffert werden, BVerfGE 130, 1, 47 f., s.u.

22 b) Schadensbestimmung: Prinzip der Gesamtsaldierung, Kompensation objektiver Ausgangspunkt. Der Wert eines Vermögens bemisst sich nicht nach der persönlichen Einschätzung seines Inhabers. (BGHSt 16, 220, 221 f. Gabardinenhosen-Fall) sog. persönlicher Schadenseinschlag: Vermögensschaden trotz marktmäßiger Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung. () Ein Vermögensschaden ist in diesem Falle nur gegeben, wenn der Erwerber die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfange zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann oder durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschaftsführung oder Lebensführung unerläßlich sind. (BGHSt 16, 321 Leitsatz; sog. Melkmaschinen- Fall).

23 b) Schadensbestimmung: Prinzip der Gesamtsaldierung, Kompensation schadensgleiche Vermögensgefährdung klassische Beispiele: Kreditkartenerschleichung; Erschleichung einer Unterschrift; Eingehungsbetrug, s.u. Terminologie: besser Gefährdungsschaden, schädigende Vermögensgefährdung. (Hefendehl, FS Samson, S. 300). Grundlagen: Figur ist berechtigt; sie beruht auf dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff. Diskussion: Ablehnung der Figur als entbehrlich in BGHSt 53, 199, 202 ff.? Verletzung des Analogieverbots? Kriterien: Rspr.: konkrete Gefährdung erforderlich. Lit.: Verlust von Vermeidemacht (Schünemann), Bilanzrecht (Hefendehl), Unmittelbarkeit (Saliger).

24 b) Schadensbestimmung: Prinzip der Gesamtsaldierung, Kompensation schadensgleiche Vermögensgefährdung Die neueste Entwicklung: Al-Qaida Entscheidung (BGHSt 54, 69; BVerfGE 130, 1). Die Untreue-Rspr. (BVerfGE 126, 170) soll auch für den Eingehungsbetrug gelten. Schaden ist grds. der Höhe nach zu beziffern; in schwierigen Fällen muss ein Mindestschaden im Wege einer den Zweifelsatz beachtenden Schätzung bestimmt werden (BVerfGE 130, 1, 47 f.)

25 c) Fallgruppen aa) Eingehungsbetrug (1) Allgemeine Bemerkungen Verfügung ist hier die Belastung des Vermögens mit einer Verbindlichkeit (und nicht erst die Erfüllung dieser Verbindlichkeit). Schadenbestimmung: Vermögenslage vor und nach Vertragsabschluss ist zu vergleichen. maßgebender Zeitpunkt ist der Vertragsabschluss; auf die spätere Entwicklung kommt es nicht an. nicht auf den vereinbarten Preis, sondern auf den marktmäßigen Wert von Leistung und Gegenleistung kommt es an. klassisch Gabardinenhosen-Fall, BGHSt 16, 220. neueste Entwicklung: Verschiebung des synallagmatischen Zusammenhangs zu Lasten des Getäuschten als Schaden? (BGHSt 58, 205, 211).

26 aa) Eingehungsbetrug (2) Täuschungsbedingte Darlehensgewährung, sog. Kreditbetrug etwa BGH NJW 2012, 2371; NStZ 2013, 711. Nicht auf die Nichtrückzahlung komme es an, sondern auf den wirtschaftlichen Minderwert des Zahlungsanspruchs: Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht () und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (BGH NStZ 2013, 711, 712). d.h.: Schaden als Funktion der Bonität des Schuldners und des Werts der bestellten Sicherheiten. s. aber BGH NJW 2012, 2371 (Rn. 8): Verschiebung des synallagmatischen Zusammenhangs als Schaden?

27 aa) Eingehungsbetrug (3) Verkauf von Warenterminoptionen Der Schaden, der den Optionskäufern entstanden ist, kann daher nur in dem Unterschied zwischen dem vereinbarten Optionspreis und dem wirklichen Wert der Optionen (Marktpreis) gesehen werden (BGHSt 30, 388, 390). BGHSt 31, 115, 117: wirklicher Wert = Null, so dass der Schaden in Höhe des Optionspreises" bemessen wird: Denn sie erhielten für ihr Geld eine Option ohne reale Werthaltigkeit, einen in ihrer Hand als Spekulationsobjekt wertlosen Gegenstand, weil eine realistische Gewinnerwartung nicht vorhanden war.

28 aa) Eingehungsbetrug (4) Anstellungsbetrug, Amtserschleichung. Beispiel: BGHSt 45, 1 ex-stasi als Polizist. Täuschung über die fachliche Qualifikation: Gegenleistung ist von vornherein nicht gleichwertig. Täuschung über die persönliche Qualifikation liegt ein Schaden vor, wenn der Beamte die Behörde über Umstände täuscht, die das Ermessen der Behörde, ihn nicht einzustellen, auf Null reduzieren. Hierin liegt eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, denn: Bei einem persönlich unzuverlässigen Bewerber bleibt der Wert der versprochenen Leistung hinter dem objektiven, tatsächlichen Wert der Vertragspflicht zurück. (BGHSt 45, 1, 11).

29 aa) Eingehungsbetrug (5) Sportwettenbetrug s. BGHSt 51, 165 (174 ff.); 58, 102, 108 ff. bei Auszahlung des Wettgewinns: Schaden i.h. der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn davor (bei Abschluss der Wette auf ein manipuliertes Spiel) bereits ein sog. Quotenschaden: Maßgeblich ist allein, dass der Wettanbieter täuschungsbedingt aus seinem Vermögen eine Gewinnchance einräumt, die (unter Berücksichtigung der Preisbildung des Wettanbieters) gemessen am Wetteinsatz zu hoch ist. Mithin verschafft sich der Täuschende eine höhere Gewinnchance, als der Wettanbieter ihm für diesen Preis bei richtiger Risikoeinschätzung verkaufen würde. (BGHSt 51, 165, 175; ähnl. BGHSt 58, 102, 113).

30 aa) Eingehungsbetrug (5) Sportwettenbetrug Diskussion über den Quotenschaden Hauptproblem in der Rspr.: Bezifferung dieses Schadens; nicht entbehrlich (s. BGHSt 58, 102, 114 f.; and. noch BGHSt 51, 165, 175). In der Lit. ist der Quotenschaden sehr str. Quotenschaden als Fiktion? etwa Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 219. Schaden erst bei erfolgreicher Manipulation? so etwa Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368. Quotenschaden höher als Auszahlungsschaden? Greco, im Erscheinen.

31 dd) Anwartschaftsrechte 263 StGB schützt als Vermögen nicht bloß privatrechtlich rechtsbeständige Güter, sondern auch tatsächliche Erwerbs- und Gewinnaussichten, wenn ihnen der Geschäftsverkehr deswegen bereits wirtschaftlichen Wert beimißt, weil sie mit Wahrscheinlichkeit einen Vermögenszuwachs erwarten lassen (BGHSt 17, 147, 148; davor RGSt 16, 1, 35). s. einerseits BGHSt 19, 37 - VW-Aktien; BGHSt 56, 203, 215 f. - Verschleierung von Verstößen gegen das Parteigesetz; und BGHSt 17, 147, Submissionsbetrug andererseits BGH NStZ 2004, 557 Rabattbetrug.

32 cc) Submissionsbetrug Schaden liegt in der Differenz zwischen hypothetischem Wettbewerbspreis und erreichtem Preis (BGHSt 38, 186, 192 ff.; 47, 83, 88 f.). Art und Umfang der beeinträchtigten Preisbildung wird nicht durch Vergleich des unter Ausschaltung oder Beschränkung des Wettbewerbs erzielten mit dem geschätzten angemenessen Preis festgestellt, sondern durch den Vergleich der geforderten Preise mit den Marktpreisen, die bei funktionsfähigem Wettbewerb erzielt worden wären (BGHSt 38, 186, 192). auch Schädigung des Mitbewerbers möglich, wenn vermögenswerte Anwartschaft vorliegt, s.u. Krit.: unzulässige Normativierung (so etwa Rönnau, FS Rissing-van Saan, 2011, S. 525, 540 f.)? 298 StGB nicht vergessen.

33 dd) Spendenbetrug in solchen Fällen bewusster Selbstschädigungen beruht der Schaden auf der Zweckverfehlung s. etwa BGH NStZ 1995, 134 (mit überzeugender Kritik v. Rudolphi, NStZ 1995, 289); OLG Düsseldorf NJW 1990, ee) Aushändigung von Schecks und Kreditkarten schadensgleiche Vermögensgefährdung, wenn der Empfänger zahlungsunfähig (BGHSt 33, 244, 246) oder -unwillig ist (BGHSt 47, 160, 167, 170). ff) Gutgläubiger Erwerb, Prozessrisiko Mehrere Phasen: - Theorie des sittlichen Makels (RGSt 73, 61, 63). - später hieß es, die Gefahr, des bösgläubigen Erwerbs oder sogar der Hehlerei bezichtigt zu werden, sei schon ein Schaden (BGHSt 15, 83, 86 f.). - Prozess muss Aussicht auf Erfolg haben (BGHSt 21, 112, 114). - Schaden muss beziffert werden können (BGH NStZ 2013, 37).