Fall 5: Bus-Reisen 1

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1 TUTORIUM SACHENRECHT WS 2017/2018 Fall 5: Bus-Reisen 1 V verkauft unter Eigentumsvorbehalt an K einen gebrauchten VW-Bus zum Preis von Da K wie immer knapp bei Kasse ist, vereinbaren K und V, dass K den Preis in 16 Monatsraten à 500 zahlen soll. V übergibt den Bus unter Einbehaltung der Kfz- Zulassungsbescheinigung Teil II (Kfz-Brief) an K. Auf der Rückfahrt von einem Reggae-Festival verursacht K einen Unfall, woraufhin er den VW-Bus in der Werkstatt des U reparieren lässt. Die Rechnung des U in Höhe von 1860 begleicht K jedoch nicht. Da K infolge seiner anhaltenden Liquiditätsschwierigkeiten auch zwei aufeinanderfolgende fällige Kaufpreisraten nicht bezahlt, tritt V nach Ablauf einer Nachfrist von zwei Wochen, die er K unter Androhung der Gesamtfälligstellung gesetzt hat, vom Vertrag zurück. Als er infolgedessen den Bus von K herausverlangt, erfährt er, dass der Wagen noch bei U steht, der ihn nur gegen Bezahlung seiner Werkleistung herausgeben möchte, was V indes ablehnt. Kann V von U die Herausgabe des VW-Busses verlangen? 1 Fall nach Neuner, Sachenrecht, Fall 6 Ein Kleinbus in der Reparaturwerkstatt.

2 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 2 VON 11 GLIEDERUNG A. 985 BGB... 3 I. Anwendbarkeit... 3 II. Eigentum des V... 3 III. Besitz des U... 3 IV. Recht des U zum Besitz, 986 I 1 BGB Besitzrechtskette V-K-U, 986 I 1 Alt. 2, S. 2 BGB Besitzrecht aus Werkunternehmerpfandrecht... 4 a) Werkunternehmerpfandrecht am Anwartschaftsrecht des K... 4 b) Werkunternehmerpfandrecht kraft Verpflichtungsermächtigung, 185 I BGB analog... 5 c) Gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts (analog) 1257, 1207, 932 BGB oder analog 366 III HGB... 5 aa) 1257, 1207, 932 BGB... 5 bb) Analoge Anwendung von 1257, 1207, 932 BGB?... 6 cc) 366 III HGB (analog) Recht zum Besitz nach 1000 S. 1 BGB... 7 V. Zurückbehaltungsrecht des U, 1000 S. 1, 994 BGB Vindikationslage... 8 a) Vindikationslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung... 8 b) Vindikationslage im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens... 8 aa) Ansicht des BGH... 8 bb) Gegenargumente Verwendungen des U Zwischenergebnis VI. Zurückbehaltungsrecht des U aus 273 i.v.m. 670, 683 S. 1, 677 oder 812 I 1 Alt. 2 BGB VII. Ergebnis B. AUS 812 I 1 ALT. 2 BGB (EINGRIFFSKONDIKTION)... 10

3 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 3 VON 11 Anspruch des V gegen U auf Herausgabe des Busses V könnte gegen U einen Anspruch auf die Herausgabe des Busses haben. A. 985 BGB Ein solcher Anspruch könnte sich aus 985 BGB ergeben. I. Anwendbarkeit Zunächst müsste 985 BGB überhaupt anwendbar sein. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, der Eigentumsanspruch des 985 BGB trete hinter andere vertragliche oder gesetzliche Rückabwicklungsregelungen zurück (sog. Lehre vom Vorrang der Vertragsverhältnisse). Dies gelte auch für mehrstufige Besitzverhältnisse, wenn die Sache befugtermaßen weitergegeben wird. 2 Nach ganz h.m. steht 985 BGB indes in freier Anspruchskonkurrenz mit anderen Rückgabeansprüchen. Dafür spricht nicht nur die Systematik des BGB, sondern auch der Wortlaut des 986 BGB, wonach der Anspruch aus 985 BGB nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Besitzer zum Besitz berechtigt ist und nicht lediglich war. Außerdem hat 985 BGB nach der Subsidiaritätslehre praktisch keine sinnvolle Funktion mehr, da die Vorschrift dann bei freiwilliger Besitzaufgabe außer Anwendung bleibt, während bei unfreiwilliger Besitzaufgabe meist ohnehin 1007 II BGB eingreift. 3 Damit ist 985 BGB nach zutreffender Auffassung anwendbar. II. Eigentum des V V hat mit K einen Eigentumsvorbehalt i.s.d. 449 I BGB vereinbart. Die Übereignung erfolgte mithin nach 929 S. 1, 158 I BGB unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung. Da K den Kaufpreis nicht vollständig bezahlt hat, ist die Wirkung der dinglichen Einigung noch nicht eingetreten. V ist nach wie vor Eigentümer des VW-Busses. III. Besitz des U U hat die unmittelbare Verfügungsgewalt über den Bus, ist also dessen unmittelbarer Besitzer ( 854 I BGB). 2 Vgl. Raiser FS Wolf, S. 123 ff. 3 Vgl. BGHZ 34, 122, 124; jedenfalls für 985 BGB auch Medicus/Petersen BR Rn. 593; Staudinger/Gursky 985 Rn. 32 ff.

4 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 4 VON 11 IV. Recht des U zum Besitz, 986 I 1 BGB 1. Besitzrechtskette V-K-U, 986 I 1 Alt. 2, S. 2 BGB U könnte ein von K abgeleitetes Recht zum Besitz gegenüber V haben. Ein solches ist gegeben, wenn U gegenüber K und K seinerseits gegenüber V zum Besitz berechtigt ist ( 986 I 1 Alt. 2 BGB). Außerdem muss K zur Überlassung des Besitzes an einen Dritten berechtigt sein (Arg. e contrario 986 I 2 BGB). Anfänglich hatte K ein Recht zum Besitz gegenüber V aus dem Kaufvertrag (vgl. 433 I 1 BGB) und war wohl auch zur Weitergabe des Besitzes zwecks Reparatur befugt. Das Recht des K gegenüber V ist aber entfallen, wenn V wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist, vgl. 346 I BGB. V hat den Rücktritt gegenüber K erklärt ( 349 BGB). Fraglich ist, ob er auch ein Rücktrittsrecht hatte. Mangels Eingreifens spezieller Vorschriften (insb. 508 BGB ist nur i.r.v. Verbraucher-Teilzahlungsgeschäfte anwendbar, was hier mangels Anhaltspunkten nicht anzunehmen ist), gilt 323 I BGB. Danach musste V dem K nach dessen Nichtleistung eine angemessene Frist zur Leistung setzen. K hat die fälligen Raten nicht bezahlt und V hat dem K mit zwei Wochen eine angemessene Frist gesetzt. Der Rücktritt ist auch nicht nach 323 V 1 ausgeschlossen. Denn wollte man dem Verkäufer einer unteilbaren Sache ein rücktrittshinderndes Interesse an einer Teilzahlung unterstellen, könnte er gar nicht mehr zurücktreten, obwohl er keine äquivalente Gegenleistung erhalten hat. Folglich war der Rücktritt des V wirksam und K steht kein Besitzrecht gegenüber V mehr zu. Damit scheidet ein abgeleitetes Besitzrecht aus. 2. Besitzrecht aus Werkunternehmerpfandrecht Infolge der Übergabe des Busses von K an U könnte dieser gemäß 647 BGB ein Pfandrecht und damit ein Recht zum Besitz isv 986 I 1 Alt. 1 BGB erlangt haben, vgl BGB. Problematisch ist dabei aber, dass ein Werkunternehmerpfandrecht gemäß 647 BGB grundsätzlich nur an beweglichen Sachen des Bestellers entsteht, der Bus aber noch im Eigentum des V stand, als er zur Reparatur in den Besitz des U gelangte. a) Werkunternehmerpfandrecht am Anwartschaftsrecht des K In Betracht kommt zunächst ein Werkunternehmerpfandrecht am Anwartschaftsrecht des K. Infolge der aufschiebend bedingten Übereignung hing der Erwerb der Vollrechtsposition nur noch vom (Zahlungs-)Verhalten des K ab. Damit waren vom Übereignungstatbestand des 929 S. 1 BGB schon so viele Erfordernisse erfüllt, dass von einer gesicherten Rechtsposition des Erwerbers K gesprochen werden kann, die der Veräußerer V nicht mehr durch einseitige Erklärung oder das Unterlassen einer Erklärung zu zerstören vermocht hätte. 4 Als K den Bus zu U brachte, stand ihm also ein 4 Vgl. zu den Voraussetzungen für die Entstehung eines AWR nur BGH NJW 1955, 544.

5 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 5 VON 11 Anwartschaftsrecht zu. Als wesensgleiches Minus des Vollrechts Eigentum unterliegt das Anwartschaftsrecht grundsätzlich denselben Regeln wie das Vollrecht. Daher kann an einem Anwartschaftsrecht ein Pfandrecht begründet werden, welches allerdings wie ein Pfandrecht an Volleigentum vom Bestand des Pfandrechtsgegenstandes abhängig ist. Das Anwartschaftsrecht des K ist hier infolge des Rücktritts des V erloschen und mithin auch das Werkunternehmerpfandrecht am Anwartschaftsrecht. 5 Hinweis: Es ist m.e. auch vertretbar, wenn nicht sogar vorzugswürdig, die Prüfung des Pfandrechts am Anwartschaftsrecht ganz wegzulassen. Abgesehen davon, dass sie ohnehin eher fernliegend erscheint, würde ein Pfandrecht am Anwartschaftsrecht wohl nicht einmal ein Recht zum Besitz begründen. Denn sogar das Anwartschaftsrecht selbst begründet nach h.m. nur in Ausnahmefällen ein Recht zum Besitz. b) Werkunternehmerpfandrecht kraft Verpflichtungsermächtigung, 185 I BGB analog U könnte ein Werkunternehmerpfandrecht an dem VW-Bus des V erworben haben, weil es dem (hypothetischen) Willen des V entsprach, dass K den Wagen reparieren ließ. V könnte damit (konkludent) in die Situation eingewilligt haben, in der das Werkunternehmerpfandrecht kraft Gesetzes entsteht ((konkludente) Verpflichtungsermächtigung analog 185 I BGB) I BGB bezieht sich jedoch zunächst nur auf Einwilligungen in rechtsgeschäftliche Verfügungen eine Einwilligung in die Entstehung eines gesetzlichen Pfandrechts ist dem BGB fremd. Außerdem lässt sich auch eine konkludente Einwilligung des V überhaupt nicht feststellen die Annahme, V wolle mit seinem Eigentum für die Werklohnforderung haften, wäre reine Fiktion. Ein dahingehender Wille liegt schon deswegen fern, weil er auf die Auswahl des Werkunternehmers und die Höhe der Werklohnforderung keinerlei Einfluss hat. Auf den hypothetischen Willen des V lässt sich die Begründung eines Werkunternehmerpfandrechts also nicht stützen. c) Gutgläubiger Erwerb des Werkunternehmerpfandrechts (analog) 1257, 1207, 932 BGB oder analog 366 III HGB Zum anderen könnte U ein Werkunternehmerpfandrecht an dem Bus des V nach den Regeln des gutgläubigen Erwerbs erlangt haben. aa) 1257, 1207, 932 BGB Zu prüfen ist zunächst ein gutgläubiger Erwerb gemäß 1257, 1207, 932 BGB. Zwar verweist 1257 BGB grundsätzlich auf die Vorschriften über rechtsgeschäftlich bestellte Pfandrechte BGB regelt jedoch lediglich, dass die Vorschriften über die rechtsgeschäftlichen Pfandrechte auch auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht anwendbar sind. Die Vorschrift setzt nach ihrem Wortlaut also ein bereits 5 Vgl. BGHZ 34, 122, 125; Palandt/Sprau 647 Rn Die Vorschrift des 185 I BGB gilt unmittelbar nur für Verfügungen (Wortlaut!).

6 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 6 VON 11 entstandenes Pfandrecht voraus. Da die Regeln über den gutgläubigen Erwerb hingegen das Stadium der Entstehung betreffen, werden sie von der Verweisung in 1257 BGB nicht erfasst. bb) Analoge Anwendung von 1257, 1207, 932 BGB? 1257, 1207, 932 BGB könnten aber analog anzuwenden sein. Eine analoge Anwendung der 1257, 1207 BGB setzt eine planwidrige Regelungslücke und die Vergleichbarkeit des geregelten (gutgläubiger Erwerb Vertragspfandrecht) mit dem ungeregelten Fall (gutgläubiger Erwerb gesetzliches Pfandrecht) voraus. Teile der Literatur begründen die Vergleichbarkeit mit dem Argument, es handle sich beim Werkunternehmerpfandrecht um nicht mehr als ein gesetzlich typisiertes rechtsgeschäftliches Pfandrecht. Ökonomisch betrachtet ordne 647 BGB nur das an, was vernünftige Parteien typischerweise ohnehin vereinbaren würden. Außerdem sei der Werkunternehmer schutzwürdig, wenn er gutgläubig davon ausgeht, die in seinen Besitz gelangte Sache gehöre dem Besteller, da das Werkunternehmerpfandrecht als Besitzpfandrecht ausgestaltet sei. 7 Die h.m. lehnt eine analoge Anwendung der 1257, 1207 BGB demgegenüber zu Recht ab. Der bloße Besitz des Pfandgläubigers ist als Anknüpfungspunkt nicht ausreichend. In Fällen, in denen der rechtsgeschäftliche Wille der handelnden Personen ohne Einfluss auf die Entstehung des Rechts ist (eine Einigung ist für die Entstehung eines Werkunternehmerpfandrechts nach 647 BGB nicht erforderlich), kann die Vorstellung eines Beteiligten über die Berechtigung des anderen von vornherein nicht bedeutsam werden. 8 Damit scheidet ein gutgläubiger Erwerb analog 1257, 1207 BGB aus. cc) 366 III HGB (analog) Auch 366 III HGB ist vorliegend nicht direkt anwendbar. Diese Vorschrift regelt zwar den gutgläubigen Erwerb gesetzlicher Pfandrechte, allerdings nur solcher des Kommissionärs, Frachtführers, Spediteurs und Lagerhalters. 366 III HGB könnte jedoch analog anzuwenden sein. Für die Vergleichbarkeit der Interessenlage beim Werkvertrag mit derjenigen in den von 366 III HGB geregelten Fällen spricht, dass beide Fälle i.d.r. dadurch gekennzeichnet sind, dass der Kundenkreis anonym und folglich die Eigentumslage unklar sowie die Bonitätsprüfung erschwert ist. Außerdem ist jeweils keine Leistung Zug-um-Zug möglich; stattdessen tritt der Unternehmer i.d.r. in Vorleistung. 9 7 Vgl. Baur/Stürner, 55 Rn BGHZ 34, 153, Vgl. Canaris HandelsR 27 Rn. 36 ff.; Canaris FS Medicus S. 25, 45 ff.

7 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 7 VON 11 Gegen die analoge Anwendung von 366 III HGB wird von der h.m. aber zurecht vorgebracht, dass die Vorschrift auf die besonderen Bedürfnisse des Handelsverkehrs zugeschnitten und als Spezialregelung damit nicht verallgemeinerungsfähig ist. 10 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der Rechtsprechung des BGH das Werkunternehmerpfandrecht nicht in die Aufzählung in 366 III HGB aufgenommen. Folglich scheidet auch ein gutgläubiger Erwerb analog 366 III HGB aus. 3. Recht zum Besitz nach 1000 S. 1 BGB Ein Recht des U zum Besitz nach 1000 S. BGB besteht schon deshalb nicht, weil 1000 S. 1 BGB dem Besitzer nach vorzugswürdiger Auffassung lediglich eine Einrede und kein Recht zum Besitz gewährt. Dafür spricht schon der Wortlaut der Norm ( kann... verweigern ; Zurückbehaltungsrecht ; so zwar auch 986 I BGB, dort sorgt aber die amtliche Überschrift Einwendung für Klarheit) sowie ihre systematische Trennung von 986 BGB. Außerdem unterscheiden sich das Zurückbehaltungsrecht nach 1000 BGB und das Recht zum Besitz nach 986 BGB auch ihrem Inhalt und Zweck nach grundlegend: Während das Recht zum Besitz dem Inhaber die Gewaltausübung über die Sache erlaubt, stellt das Zurückbehaltungsrecht lediglich ein Druck- und Befriedigungssicherungsmittel dar. 11 Und schließlich kann 1000 S. 1 BGB schon deshalb kein Recht zum Besitz begründen, weil die Ansprüche aus 994 ff. BGB, die ja überhaupt erst zur Anwendung des 1000 S. 1 BGB führen, ihrerseits eine Vindikationslage und damit ein fehlendes Recht zum Besitz voraussetzen. U steht gegenüber V somit kein Recht zum Besitz zu. Damit besteht ein Herausgabeanspruch des V gegen U aus 985 BGB. Hinweis: Bejaht man die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs analog 1257, 1207 BGB oder analog 366 III HGB, stellt sich die Frage, ob U i.s.d. 932 II BGB gutgläubig war. Dies ist deswegen zweifelhaft, weil U sich die Kfz- Zulassungsbescheinigung Teil II (Kfz-Brief) nicht vorlegen ließ. Anders als beim Kauf eines Gebrauchtwagens 12 ist für die Begründung eines Werkunternehmerpfandrechts indes der Verzicht auf die Vorlage des Kfz- Briefes nicht grob fahrlässig. Denn es kann dem Halter nicht zugemutet werden, stets den Kfz-Brief mit sich zu führen, wenn er sein Auto reparieren lässt (Verlustrisiko). Außerdem ist die In-Reparaturnahme nicht mit dem Eigentums-Erwerb eines Kfz vergleichbar Vgl. BGHZ 34, 153, 154ff. 11 Vgl. Staudinger/Gursky 986 Rn. 28; MüKoBGB/Baldus 986 Rn Zum Beispiel: BGH NJW 2006, 3488, Vgl. BGHZ 68, 323, 328.

8 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 8 VON 11 V. Zurückbehaltungsrecht des U, 1000 S. 1, 994 BGB U könnte aber ein Zurückbehaltungsrecht nach 1000 S. 1 BGB zustehen. Das wäre der Fall, wenn U gegen V einen Anspruch auf Verwendungsersatz nach 994 I 1 BGB hätte. Voraussetzung für einen solchen Anspruch wäre, dass eine Vindikationslage vorliegt und dass U als gutgläubiger Besitzer Verwendungen getätigt hat. 1. Vindikationslage a) Vindikationslage im Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung Im Zeitpunkt der Reparatur des VW-Busses war V dessen Eigentümer und U dessen Besitzer. Zu diesem Zeitpunkt war V allerdings noch nicht vom Vertrag zurückgetreten. U stand ein Besitzrecht gegenüber K aus dem Werkvertrag zu und K ein Besitzrecht gegenüber V aus dem Kaufvertrag. Ein ausdrückliches Verbot der Weitergabe des Kfz an Werkstätten zum Zwecke der Reparatur enthält der Vertrag zwischen V und K nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass V (beispielsweise für den Fall einer Vertragsrückabwicklung) an einem Werterhalt des Kfz und damit an der Durchführung notwendiger Reparaturen interessiert war. Somit war K zur Weitergabe an U berechtigt und es bestand im maßgeblichen Zeitpunkt der Vornahme der Verwendung ein Besitzrecht des U gegenüber V i.s.d. 986 I 1 Alt. 2, S. 2 BGB und folglich keine Vindikationslage. Die 994 ff. BGB wären folglich an sich nicht einschlägig. b) Vindikationslage im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens aa) Ansicht des BGH Nach der Rechtsprechung des BGH soll es indes für die Anwendung der 994 ff. BGB ausnahmsweise genügen, dass im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens des Eigentümers eine Vindikationslage vorliegt. Dies wäre infolge des Rücktritts des V vom Kaufvertrag mit K der Fall (s.o.). Der BGH begründet seine Auffassung mit der Erwägung, der zunächst berechtigte Besitzer dürfe nicht schlechter stehen als der von Anfang unberechtigte. 14 Wäre V schon vor der Vornahme der Reparaturen vom Kaufvertrag mit K zurückgetreten, so hätte zum Zeitpunkt der Verwendungsvornahme eine Vindikationslage vorgelegen und die 994 ff. BGB wären anwendbar gewesen. bb) Gegenargumente Die vom BGH geschaffene Konstruktion des Nicht-mehr-berechtigten-Besitzers ist aus mehreren Gründen abzulehnen. Zunächst ist im Bereich 987, 989, 990 BGB anerkannt, dass eine Vindikationslage zum Zeitpunkt der Nutzungsziehung bzw. der schädigenden Handlung vorliegen muss. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum im Bereich der 994 ff. BGB hiervon abweichend eine Vindikationslage im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens genügen soll. Im Gegenteil wird hiermit die Anwendungsvoraussetzung einer Vindikationslage für Ansprüche aus dem EBV praktisch komplett aufgegeben. Denn ein Anspruch nach 994 BGB wird ja nur geltend gemacht, wenn der Anspruchsinhaber Besitzer und der Anspruchsgegner 14 BGHZ 34, 122; 131, 220.

9 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 9 VON 11 Eigentümer ist. Es ist somit vornherein klar, dass irgendwann einmal eine Vindikationslage entstehen wird. Überdies setzen die 994 I, 996 BGB für die Ersatzfähigkeit der Verwendungen die Redlichkeit des Besitzers in Bezug auf das fehlende Recht zum Besitz voraus. Wenn nun aber eine Vindikationslage und damit ein fehlendes Recht zum Besitz überhaupt nicht Voraussetzung sein soll, so hat die Redlichkeit bzw. die fehlende Redlichkeit in 994, 996 BGB keinen sinnvollen Bezugspunkt mehr. Vor allem aber ist die Anwendung der 994 ff. BGB auch aus Wertungsgründen nicht geboten. Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum U von dem Insolvenzrisiko des K entlastet werden und so aus dem zufälligen Auseinanderfallen von Eigentümer und Oberbesitzer profitieren sollte. Aus Sicht des U würde es eine zufällige Privilegierung darstellen, ihm neben seinem vertraglichen Entgeltanspruch (vorliegend gegen K) nur deswegen einen zusätzlichen Verwendungsersatzanspruch gegen eine weitere Person (vorliegend gegen V) zuzugestehen, weil der Besteller zufällig nicht Eigentümer der Sache ist. Damit würde der Werkunternehmer sachgrundlos vom Insolvenzrisiko seines Vertragspartners entlastet und das Insolvenzrisiko dem Eigentümer zugeschrieben (der auf einen Regressanspruch gegen K verwiesen wäre), obwohl der Werkunternehmer hinsichtlich der Verwendung dem Insolvenzrisiko des Bestellers näher steht als der Eigentümer, da er den Werkvertrag mit dem Besteller geschlossen hat. 15 Eine Vindikationslage zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens genügt demnach nicht, sodass ein Anspruch des U nach 994 I BGB an sich schon aus diesem Grund ausscheidet. 2. Verwendungen des U Selbst wenn man sich mit dem BGH auf den Standpunkt stellte, dass eine Vindikationslage zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens genügt, so wäre weitere Voraussetzung, dass U Verwendungen vorgenommen hätte. Die Reparatur eines Kfz ist zwar mit einem freiwilligen Vermögensopfer zugunsten dieser Sache verbunden und für ihren Erhalt erforderlich, stellt also eine notwendige Verwendung dar. Der BGH hat auch den Werkunternehmer als Verwender angesehen, weil dieser die Reparaturarbeiten vorgenommen habe. 16 Auch das kann jedoch nicht überzeugen. Als Verwender ist nämlich nur derjenige anzusehen, der den Verwendungsvorgang auf eigene Rechnung veranlasst und steuert, mithin derjenige, dessen Interesse sich auf die Sache und nicht auf ein Entgelt richtet. 17 U hat nicht etwa im Vertrauen auf einen rechtmäßigen Eigenbesitz die Sache für seine Rechnung reparieren wollen. Zweck seiner Reparaturen war ausschließlich die Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung gegenüber U. 15 Ausführlich zum Ganzen Staudinger/Gursky Vorbem Rn. 31 ff; vgl. auch die Konstellation in BGH NJW 2015, 229 m. Anm. Fervers. 16 BGH NJW 2002, 2875 f.; BGHZ 34, 122, 127ff. 17 Staudinger/Gursky Vorbem Rn. 20.

10 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 10 VON 11 U ist somit auch nicht als Verwender anzusehen. 3. Zwischenergebnis U steht kein Verwendungsersatzanspruch zu, den er dem Herausgabeanspruch des V einredeweise nach 1000 S. 1 BGB entgegenhalten könnte. VI. Zurückbehaltungsrecht des U aus 273 i.v.m. 670, 683 S. 1, 677 oder 812 I 1 Alt. 2 BGB Ein Zurückbehaltungsrecht, das sich auf einen GoA-Aufwendungsersatzanspruch des U gem. 670, 683 S. 1, 677 BGB stützt, scheidet aus. Denn U hatte schon keine Kenntnis von der Eigentümerstellung des V und konnte damit die Reparatur auch nicht mit dem Willen durchführen, eine Angelegenheit aus dem Zuständigkeitskreis von V zu besorgen (Fremdgeschäftsführungswille). 18 Einer Aufwendungskondiktion aus 812 I 1 Alt. 2 BGB steht das Subsidiaritätsprinzip entgegen, wonach U Ersatz seiner Aufwendungen im Leistungsverhältnis zu K suchen muss. Denn nur zur Erfüllung der Pflichten aus diesem Leistungsverhältnis hat er die Aufwendungen getätigt. 19 VII. Ergebnis V hat gemäß 985 BGB einen einredefreien Anspruch gegen U auf Herausgabe des Busses. B. Aus 812 I 1 Alt. 2 BGB (Eingriffskondiktion) 812 I 1 Alt. 2 BGB ist zwar als Herausgabeanspruch trotz 993 I a.e. BGB anwendbar. U hat den unmittelbaren Besitz am Bus aber schon nicht auf Kosten des V erlangt, da dieser zum Zeitpunkt der Besitzerlangung durch U gar nicht mehr Besitzer war. Zudem hat U den Besitz durch Leistung des K erlangt. Aufgrund dieser vorrangigen Leistungsbeziehung ist die direkte Nichtleistungskondiktion ausgeschlossen (Subsidiaritätsprinzip). V hat somit keinen Anspruch gegen U aus 812 I 1 Alt. 2 BGB. Hinweis: Folgt man der Auffassung des BGH, lässt eine Vindikationslage zum Zeitpunkt des Herausgabeverlangens genügen und sieht U als Verwender 18 S. näher zur Problematik des auch-fremden Geschäfts durch einen Geschäftsführer, der einem Dritten zur Geschäftsvornahme vertraglich verpflichtet ist Palandt/Sprau, 677 Rn. 7 f. 19 Auch dieses Ergebnis würde über eine analoge Anwendung der 994 ff. BGB konterkariert, vgl. Fervers, NJW 2015, 232.

11 LUDWIG-MAXIMILIANS-UNIVERSITÄT MÜNCHEN SEITE 11 VON 11 an, so stünde U ein Verwendungsersatzanspruch gegen V i.h.v zu, den er dem Herausgabeanspruch des V aus 985 BGB einredeweise entgegenhalten kann (Verurteilung Zug-um-Zug, 1000, 273 f. BGB). Folgt man der Ansicht, die den gutgläubigen Erwerb eines Werkunternehmerpfandrechts für möglich erachtet, besteht schon kein Herausgabeanspruch des V gegen U. V kann das Pfandrecht des U aber durch Begleichung der Werklohnforderung i.h.v ablösen. Dadurch geht die Werklohnforderung des U gegen K auf V über; das Pfandrecht erlischt, da es mit dem Eigentum in derselben Person zusammentrifft ( 1257 BGB i.v.m II, 1250, 1252, 1256 BGB).