Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene

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1 Universität Bayreuth Sommersemester 2011 Privatdozent Dr. Daniel Krausnick Fall 3: Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene - Lösungsskizzen zu Fallbesprechung 2 - I.) Rechtmäßigkeit der Auflösung der Geburtstagsfeier 1.) Ermächtigungsgrundlage a) Art. 11 Abs. 3 S. 1 PAG i. V. m. Art 15 Abs. 2, 24 Abs, 1, 2 BayVersG? - dafür müsste öffentliche Versammlung i. S. d. Art. 2 III BayVersG vorliegen; bei (privater) Geburtstagsfeier zweifelhaft - außerdem fraglich, ob hier Legaldefinition des Art. 2 I BayVersG erfüllt wäre, da kein Bezug zur Meinungsbildung (reine Unterhaltungsveranstaltung) - stellt man auf Versammlungsbegriff des Art. 8 I GG ab (ginge hier nach Art. 31, 142 GG ohnehin vor), ergibt sich nichts anderes, denn der enge Versammlungsbegriff des Art. 2 I VersG liegt genau auf der Rechtsprechungslinie des BVerfG (Rechtsprechung des BVerfG überzeugt außerdem, weil sie Grenze zwischen Art. 8 I und 2 I GG zumindest einigermaßen klar zieht) Art. 11 Abs. 3 S. 1 PAG i. V. m. Art 15 Abs. 2, 24 Abs, 1, 2 BayVersG (-) b) Art. 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 PAG i. V. m. 2 VO (-), weil 2 VO wegen Verstoßes gegen Art. 4 I LStVG nichtig; 2 VO hätte auf Art. 26 Abs. 3 LStVG verweisen müssen. c) Art. 11 Abs. 3 PAG i. V. m. 1 VO (-), VO weist nicht speziell der Polizei eine Aufgaben zu keine direkte Eingriffsgrundlage d) Art. 11 Abs HS., 16 S. 1 PAG (+): 2.) Formelle Rechtmäßigkeit a) Handeln der Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne (Art. 1 PAG, Art. 1 POG) (+) b) Aufgabeneröffnung nach Art. 2 I PAG - (+), da jedenfalls abstrakte Gefahr für Leib und Leben gegeben c) Unaufschiebbarkeit nach Art. 3 I PAG - Polizei wird nach Art. 3 PAG zur Gefahrenabwehr im Einzelfall nur tätig, wenn die Abwehr der Gefahr durch eine andere Behörde nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint.

2 2 - Hier: 22 Uhr abends P, auf dessen ex-ante-sicht es hier ankommt, durfte annehmen, dass andere Behörden zu diesem Zeitpunkt nicht mehr erreichbar sind d) örtliche Zuständigkeit (Art. 3 I POG) (+) e) Verfahren - Fraglich, ob Anhörung stattgefunden hat - wäre hier aber nach Art. 28 II Nr.1BayVwVfG ohnehin entbehrlich keine Verfahrensfehler 3.) Materielle Rechtmäßigkeit a) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage - konkrete Gefahr für öffentliche Sicherheit und Ordnung nach ex-nunc-prognose? - Hier betroffen: öffentliche Sicherheit (Leben und Gesundheit einzelner, Schutzpflicht aus Art. 2 II 1 GG). - Ob Verstoß gegen öffentliche Sicherheit auch aus Verstoß gegen VO folgt, kann hier noch dahinstehen - Problem: bewusste Selbstgefährdung? - Erlaubte Selbstgefährdung endet, wo der Einzelne das Ausmaß der Bedrohung nicht mehr abschätzen kann. - Hier: Alkoholkonsum bei nächtlicher Feier Betroffene können das Risiko im Zweifel nicht mehr abschätzen. - außerdem zweifelhaft, ob Einwilligung in mögliche Tötung überhaupt rechtlich zulässig; 228 StGB, der selbst bei bloßen Körperverletzungen Einwilligung nur eingeschränkt zulässt, spricht dagegen (ebenso 216 StGB: Tötung bleibt trotz Einwilligung strafbar) - Problem: Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (-), wenn hier nur Putativgefahr - Abwehr von drohenden Schäden für Leben und Gesundheit der Anwesenden = Schutz sehr hochrangiger Rechtsgüter -Abgrenzung zwischen Anscheins- und Putativgefahr sowohl aus objektiver ex-ante- Sicht als auch aus Sicht des P in beiden Fällen liegt (Anscheins-)Gefahr vor; insbesondere auch deswegen, weil hier keineswegs klar ist, dass die Schäden an der Ruine tatsächlich durch die Tiefflüge verursacht wurden - sonstige Voraussetzungen des Art. 16 S. 1 PAG: Platzverweis mus "vorübergehenden" Charakter haben, rechtfertigt also grds. kein dauerhaftes Betretungsverbot. Anders freilich, wenn Gefahr - wie hier - selbst bis zu Beseitigung fortdauert. b) Maßnahmerichtung Teilnehmer des Treffens sind Handlungsstörer i. S. d. Art. 7 Abs. 1 PAG c)ermessen und Verhältnismäßigkeit:

3 3 - Art. 5 PAG (Ermessen) (+): keine Ermessensfehler ersichtlich - Art. 4 PAG (Verhältnismäßigkeit) (+) - grds. keine mildere, gleich geeignete Maßnahme denkbar 4.) Ergebnis Platzverweis gerechtfertigt. - Verstoß gegen höherrangiges Recht? (1) Art. 11 I GG (-), da davon nur Ortsveränderung im Zusammenhang mit der Begründung eines neuen Aufenthaltsortes, der dann ein Mindestmaß an Bedeutung und Dauer aufweisen muss (Beispiel: Urlaubsreise, Wochenendausflug mit dem Ziel einer vorübergehenden Ortsveränderung), erfasst (2) Art. 2 I GG (-), da Art. 16 PAG Teil der verfassungsmäßigen Ordnung (Art. 16 PAG wurde hier auch verhältnismäßig angewendet). II.) Rechtmäßigkeit der Aufnahme der Personalien 1.) Ermächtigungsgrundlage - Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 PAG (Vorrang vor Art. 31 Abs. 1 PAG) 2.) formelle Rechtmäßigkeit (+); s. o. 3.) materielle Rechtmäßigkeit a) Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage - Gefahr für Leib und Leben (+); Problem aber: Gefahr für Leib und Leben bei Verweilen trotz Einsturzgefahr durch Identitätsfeststellung kaum zu bekämpfen - Unversehrtheit der Rechtsordnung als Teil der öffentlichen Sicherheit i.s. Art. 13 Abs. 1, 11 Abs. 1 PolG; Verstoß gegen rechtswirksame sicherheitsrechtliche VO ist ebenfalls Gefahr/Störung im polizeirechtlichen Sinne - Auch, wenn auf unversehrte Rechtsordnung abgestellt wird, fraglich, ob mit Feststellung der Personalien die Gefahr beseitigt werden kann; Aufhebung der Anonymität nützt aber zumindest effektiver Gefahrenabwehr - Voraussetzung: Rechtmäßigkeit der VO (1) Ermächtigungsgrundlage: Art. 26 Abs. 1 S. 1 LStVG (2) Formelle Rechtmäßigkeit der VO (a) Zuständigkeit: (aa) Verbandskompetenz: Gemeinde (Art. 26 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 1 S. 1 LStVG)

4 4 (bb) Organkompetenz: Nach Art. 42 Abs. 1 S. 1 LStVG grds. Gemeinderat. Hier hat aber Bürgermeisterin gehandelt. Nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 LStVG, 34 Abs. 1 S. 2 GO kann der Oberbürgermeister dringliche Verordnungen (i. e. solche, deren Erlass zwingend erforderlich ist und keinen Aufschub bis zur nächsten Gemeinderatssitzung duldet), selbst erlassen. Bürgermeisterin könnte dann nach Art. 39 GO den OB vertreten. Zweifelhaft, ob VO dringlich i. S. d. Art. 42 Abs. 2 S. 1 LStVG, aber kann, da sinnvollerweise nur auf die ex-ante-sicht des handelnden Organs abgestellt werden kann, wohl bejaht werden Organkompetenz der B (+) (cc) örtliche Zuständigkeit (Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG) (+) (b) Verfahren (+), keine Verfahrensfehler ersichtlich (Art. 42 Abs. 2 S. 2 LStVG kann noch eingehalten werden), Bekanntmachung (Art. 51 LStVG, 26 Abs. 2 GO) ordnungsgemäß (c) Form: Hier wohl Verstoß gegen Art. 45 Abs. 2 LStVG, aber: bloße Sollvorschrift (d) Zwischenergebnis: VO formell rechtmäßig. (3) Materielle Rechtmäßigkeit - Inhalt der VO durch Ermächtigungsgrundlage (Art. 26 Abs. 1 LStVG) gedeckt? - Vorliegen einer abstrakten Gefahr für Leben und Gesundheit (+); zumindest Anscheinsgefahr - Bußgeldvorschriften wie 2 VO werden durch Art. 26 Abs. 3 Nr. 1 LStVG ermöglicht. - VO mit höherrangigem Recht vereinbar (Art. 45 Abs. 1 LStVG)? 1 VO: - Keine entgegenstehenden Verordnungen höherer Behörden - Widerspruch gegen Landesgesetze oder einfaches Bundesrecht nicht ersichtlich - Entgegenstehendes Verfassungsrecht? - Bestimmtheitsgrundsatz (aus Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 GG - Rechtsstaatsprinzip): Klare Normaussage grds. gegeben; Aussage "bis auf weiteres" ist nicht wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig, da sie auslegungsfähig ist als bis zur Beseitigung der Gefahr - Verstoß gegen Art. 11 I GG? (-), vgl. oben: Schutzbereich d. Art. 11 nicht berührt. - Verstoß gegen Art. 2 I GG? (allg. Handlungsfreiheit) (-), vgl. oben.

5 5 - Verhältnismäßigkeit? - Geeignetheit (+) - Erforderlichkeit (+); völliges Betretungsverbot hier sicherstes Mittel. - Angemessenheit (Mittel-Zweck-Verhältnis); (+), da Freizeitgenuss geringer wiegt als Lebens- und Gesundheitsgefahr Ergebnis: 1 der Verordnung rechtmäßig - 2 VO: Offensichtlicher Verstoß gegen Art. 4 LStVG (s. o.); Rechtsfolge: Nichtigkeit. - 3 VO: Verstoß gegen Art. 50 Abs. 1 S. 2 LStVG, da nach 3 VO die (bewehrte) VO mit sofortiger Wirkung in Kraft treten soll, nach Art. 50 Abs. 1 S. 2 LStVG- VOen aber frühestens am Tag nach der Bekanntgabe in Kraft treten dürfen. Rechtsfolge: Nicht etwa Nichtigkeit; vielmehr ist die Verordnung so anzusehen, als habe sie keinen Zeitpunkt des Inkrafttretens bestimmt. Daher: Unwirksamkeit der VO bis eine Woche nach Bekanntgabe (Art. 50Abs. 1 S. 1 LStVG) - Nichtigkeit einzelner VO-Vorschriften berührt nicht Gültigkeit der restlichen Verordnung, wenn diese für sich einen eigenständigen Sinn bewahren. Hier: 1 VO wirksam, obwohl 2 VO nichtig. - Aber: VO ist als P sie anwendet noch gar nicht in Kraft. Daher zu diesem Zeitpunkt objektiv auch keine Gefahr für öff. Sicherheit aus 1 VO begründbar. - Problem aber: Ist es Polizist zuzumuten, in Fällen unklarer Rechtslage bei möglicher Gefahr erst in Prüfung der VO einzutreten? Man könnte daran denken, auch hier die Grundsätze der Anscheinsgefahr anzuwenden; Rechtsstaatsprinzip spricht aber wohl letztlich klar dagegen - Ergebnis: Identitätsfeststellung rechtswidrig Fall 4: Klage des S hat Aussicht auf Erfolg, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind und die Klage begründet ist: A) Sachurteilsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht - Verwaltungsrechtsweg - auf- und abdrängende Sonderzuweisungen (-) - öffentlich-rechtliche Streitigkeit i. S. d. 40 I 1 VwGO (+), da streitentscheidende Normen hier VwZVG und LStVG

6 6 - nicht-verfassungsrechtlicher Art i. S. d. 40 I 1 VwGO (+), da S kein Verfassungsorgan - Gerichtszuständigkeit: 45, 52 Nr. 3 VwGO, Art. 1 II Nr. 3 AGVwGO: VG Bayreuth II. Statthafte Klageart - Klagebegehren: S will gegen Zahlungsaufforderung der Gemeinde vorgehen - Anfechtungsklage, wenn Bescheid = VA i. S. d. 35 S. 1 VwVfG - hier: hoheitliches Erscheinungsbild des Bescheids (Rechtsbehelfsbelehrung, Unterschrift des Bürgermeisters) spricht im Lichte des Art. 19 IV GG klar für VA Anfechtungsklage statthaft II. Klagebefugnis - S als Adressat des VA zumindest in Art. 2 I GG verletzt 42 II VwGO (+) III. Vorverfahren - Nach 68 I 2 VwGO i. V. m. Art. 15 II AGVwGO grundsätzlich unstatthaft - Art. 15 I Nr. 1 AGVwGO greift nicht, jedenfalls ist auch danach Vorverfahren nur fakultativ kein Verstoß gegen 68 VwGO IV. Klagefrist (+) V. Sonstige Sachurteilsvoraussetzungen - Beteiligten- und Prozessfähigkeit: - S: 61 Nr. 1, 62 I VwGO - Gemeinde vertreten durch G: 61 Nr. 1, 62 III VwGO i. V. m. Art. 38 I GO - 81, 82 VwGO (+) B) Begründetheit Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der Bescheid rechtswidrig und S dadurch in seinen Rechten verletzt ist: I. Passivlegitimation 78 I Nr. 1 VwGO, Art. 1, 3 GO: Gemeinde II. Rechtmäßigkeit des Bescheids 1.) Rechtsgrundlage - Art. 10 KG, Art. 41 I, 32 S. 1 i. V. m. 29 I, II Nr. 2 BayVwZVG? - (+), wenn Ersatzvornahme (Art. 32 VwZVG) vorliegt und nicht unm. Ausführung (Art. 7 III LStVG) oder unm. Zwang (Art. 34 BayVwZVG)

7 7 - Art. 34 BayVwZVG subsidiär zu sonstigen Zwangsmitteln nach BayVwZVG, deswegen vorrangig Abgrenzung zwischen Art. 32 BayVwZVG und Art. 7 III LStVG zu prüfen - Abgrenzung allerdings nur notwendig, wenn vertretbare Handlung vorliegt; hier: Entfernen des Rades = vertretbare Handlung - Abgrenzung richtet sich danach, ob - Maßnahme ohne erkennbar entgegenstehenden Willen oder mit dem Willen des Betroffenen getroffen wurde unm. Ausführung (Art. 7 III LStVG) oder - Maßnahme gegen den erkennbar entgegenstehenden Willen des Betroffenen getroffen wird Ersatzvornahme (Art. 32 BayVwZVG) - Hier: S hat sein Rad offenbar im Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Anordnung dort angekettet und hätte das Rad wohl freiwillig weggefahren, wenn er vor Ort dazu aufgefordert worden wäre Ersatzvornahme, d. h. Art. 10 KG, Art. 41 I, 32 S. 1 i. V. m. 29 I, II Nr. 2 BayVwZVG (+) 2.) formellerechtmäßigkeit a) Zuständigkeit - Art. 30 I i. V. m. 20 Nr. 1 VwZVG: Anordnungsbehörde als Vollstreckungsbehörde - Zuständigkeit des G für Anordnung nach Art. 37 I Nr. 1 GO (laufende Angelegenheit) b) Verfahren - mögl. Anhörungsfehler nach Art. 28 II Nr. 5 VwVfG (-), oder jedenfalls nach 45 I Nr. 3 BayVwVfG heilbar 3.) materielle Rechtmäßigkeit a) Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme aa) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen (1) Vorliegen eines VA - Art. 18 I BayVwZVG: VwZVG gilt nur für VAe - Schild am Papierkorb müsste Voraussetzungen des Art. 35 S. 1 BayVwVfG erfüllen - behördliche Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (+), hoheitliches Erscheinungsbild (Rechtsbehelfsbelehrung), Angabe einer ö-r Vorschrift (Art. 7 LStVG) - Einzelfallregelung (-), aber benutzungsbezogene Allgemeinverfügung i. S. d. Art. 35 S. 2 BayVwVfG (+) (2) Unanfechtbarkeit nach Art. 19 BayVwZVG - Art. 19 I Nr. 1 BayVwZVG (-), da keine Rechtbehelfsbelehrung auf Papierkörben und somit Anfechtung nach 58 II, 70 VwGO noch möglich (abzustellen insoweit auf )

8 8 - Art. 19 I Nr. 2 BayVwZVG i. V. m. 80 II 1 Nr. 1 VwGO (+); a. A. vertretbar - Art. 19 I Nr. 3 BayVwZVG (+), da Formulierung bei Zuwiderhandlung als Vollzugsanordnung gesehen werden könnte (wäre zwar gemessen an 80 III Nr. 1 VwGO wohl rechtswidrig, zumindest aber wirksam) (3) Rechtmäßigkeit der Primärmaßnahme (= Konnexität) - Ist Konnexität zu prüfen? - e. A. (-): - Aus Art. 38 I 3 VwZVG folgt, dass Anordnung und Kostenanforderung gesondert angefochten werden müssen, wenn schon Androhung und Anordnung gesondert angefochten werden müssen - Art. 19 VwZVG verlangt nicht ausdrücklich Vorliegen eines rechtmäßigen VA - a. A. (+): - vor Bestandskraft vollzieht Behörde auf eigenes Risiko - Rechtsstaatsgebot spricht für Konnexität - Schutz nach 80 V VwGO schwer zu erreichen - Kein Streitentscheid erforderlich, wenn Primärmaßnahme/Anordnung ohnehin rechtmäßig - LStVG nach Art. 7 II LStVG anwendbar - Aufgabeneröffnung nach Art. 6 LStVG wohl (+), da zumindest latente Gefahr einer Behinderung von Rettungs-/Brandschuztmaßnahmen der Feuerwehr - Zuständigkeit des G nach Art. 29, 37 GO (+) - Befugnis: Art. 7 II Nr. 3 LStVG (-), da Gefahr einer Behinderung von Rettungs- /Brandschuztmaßnahmen der Feuerwehr wohl nicht konkret genug - Maßnahmerichtung, Art. 9 II LStVG (+), S als Handlungsstörer - Verhältnismäßigkeit (Art. 8 LStVG) (+) hier keine Konnexität gegeben; Meinungsstreit müsste also eigentlich entschieden werden Entscheidung des Meinungsstreits kann aber auch dann dahinstehen, wenn Kostenerhebung aus vollstreckungsrechtlichen Gründen rechtswidrig bb) besondere Vollstreckungsvoraussetzungen - Art. 16 V KG keine Kostenerhebung bei rechtswidriger Vollstreckung

9 9 (1) Androhung nach Art. 36 I VwZVG (a) Androhung erforderlich - Art. 36 I VwZVG verlangt Androhung der konkret beabsichtigten Vollstreckungsmaßnahme und Setzung einer Frist - entbehrlich bei unmittelbar bevorstehender Gefahr nach Art. 35 Alt. 2 VwZVG; hier (-), da höchstens latente Gefahr (auch keine unm. bevorstehende Gefahr für öffentliche Ordnung) Androhung erforderlich (b) Androhung eines bestimmten Zwangsmittels - hier wohl (+) (c) Frist - hier (-) (d) Kostenvoranschlag - hier (-), Mangel kann auch nicht geheilt werden, da keine Frist gesetzt (2) Verhältnismäßigkeit - evtl. Zwangsgeld nach Art. 32 S. 2 VwZVG als milderes Mittel b) Kostenhöhe - Art. 32 S. 1 VwZVG - VA wurde hier durch Gemeindebediensteten (allgemeine Verwaltung) vollzogen - Kosten der allgemeinen Verwaltung werden nach Art. 32 S. 1 VwZVG nicht ersetzt III. Ergebnis Die Klage des S hat Aussicht auf Erfolg