Allgemeines Verwaltungsrecht

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1 AVR 5 Universität Zürich Prof. Dr. Felix Uhlmann 1

2 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Willkürverbot 2

3 Der Grundsatz der Rechtsgleichheit und das Willkürverbot Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) Willkürverbot (Art. 9 BV) Anspruch auf Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) Gleiche Rechte für Mann und Frau (Art. 8 Abs. 3 BV) Bei der Rechtsetzung Bei der Rechtsanwendung Sonderfälle Beschränkter Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht Beschränkter Schutz vor Praxisänderungen 3

4 Gleichbehandlung Anspruch auf Gleichbehandlung 1. Vergleichbare Sachverhalte 2. Ungleichbehandlung 3. Keine sachlichen Gründe ersichtlich 4

5 Anspruch auf Gleichbehandlung Beispiele Einwohner verschiedener Kantone dürfen bezüglich der Hundehaltung verschiedenen Regeln unterworfen werden (BGE 133 I 249 E. 3.4). Unzulässig ist gemäss Art. 37 Abs. 2 BV hingegen, Einwohner einer Gemeinde oder eines Kantons allein aufgrund des Bürgerrechts verschieden zu behandeln (BGE 132 I 68 E. 3.1, 122 I 209 E. 4). Eine gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- (Fahren mit einem lediglich in der zweiten Klasse gültigen Fahrschein in der ersten Klasse) und Schwarzfahrern (Fahren ohne Fahrschein) ist rechtsungleich und verstösst gegen Bundesrecht, weil offensichtlich sachliche Gründe ersichtlich sind, zwischen Grau- und Schwarzfahrern zu differenzieren (BGE 136 II 457 E. 7). Das hauptsächlich aus Niederschlag bestehende Fremdwasser ist in der Regel unverschmutzt, sodass auch bei der an sich unerwünschten Einleitung in die Kanalisation nur geringfügige Betriebskosten entstehen. Es unterscheidet sich damit wesentlich vom Schmutzwasser. Das Bundesgericht verlangt deswegen, dass für verschmutztes und unverschmutztes Abwasser unterschiedliche Verteilungsschlüssel vorzusehen sind. Es ist nicht zulässig, die Gebühren für die Beseitigung der beiden Abwasserarten nach dem gleichen mengenmässigen Tarif zu bestimmen (BGer vom 26. Okt. 2010, 2C_275/2009, E. 6.2 [in BGE 137 I 107 ff. nicht publ. E.]). 5

6 Anspruch auf Gleichbehandlung Beispiele Ist das Rauchen in öffentlich zugänglichen Innenräumen von Betrieben verboten, so gilt dieses Verbot auch für das Rauchen von Wasserpfeifen. Das Rauchen von Wasserpfeifen ist gemäss verschiedenen Fachinstanzen nicht weniger schädlich als das Rauchen von Zigaretten und bezüglich der Einflüsse auf die Gesundheit dem Rauchen gleichzustellen bzw. den gleichen Rechtsregeln zu unterwerfen. Mit Blick auf die hier wesentliche Frage des Schutzes vor Passivrauchen gibt es keine ernsthaften sachlichen Unterscheidungsmerkmale. Vielmehr drängt es sich im Gegenteil angesichts des vergleichbaren Gefährdungspotenzials für die Gesundheit Dritter auf, das Rauchen von Shishas gleichzubehandeln wie dasjenige anderer Tabakwaren. Das Rechts-gleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ist daher nicht verletzt (BGE 136 I 17 E. 5.3). Gleichwertige Arbeit darf ungleich entlöhnt werden, wenn sich die für die Besoldungshöhe relevanten Anknüpfungspunkte vernünftig (sachlich) begründen lassen. Neben der Qualität der geleisteten Arbeit werden in der Gerichtspraxis Motive wie Alter, Dienstalter, Erfahrung, Familienlasten, Qualifikation, Art und Dauer der Ausbildung, Arbeitszeit, Leistung, Aufgabenbereich oder übernommene Verantwortlichkeit als sachliche Kriterien zur Festlegung der Besoldungsordnung erachtet (BGE 131 I 105 E. 3.1). 6

7 Gleichbehandlung Anspruch auf Gleichbehandlung(neuere Lehre) 1. Vergleichbare Sachverhalte 2. Ungleichbehandlung 3. Gesetzliche Grundlage 4. Öffentliche Interessen (sachliche Gründe) 5. Verhältnismässigkeit 7

8 Anspruch auf Gleichbehandlung Beispiele Das in der Wirtschaftsfreiheit enthaltene Gebot der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV (BGE 125 I 431 E. 4b/aa). Eine absolute Gleichbehandlung direkter Konkurrenten wird hingegen nicht verlangt. Unterscheidungen sind zulässig, sofern sie objektiven Kriterien entsprechen und nicht systemwidrig sind (BGE 132 I 97 E. 2.1). Aus kulturpolitischen Gründen darf der Zirkus Knie gegenüber dem Zirkus Gasser bei der Vergabe von Bewilligungen für die Benützung von öffentlichem Grund im gesteigerten Gemeingebrauch bevorzugt behandelt werden, solange sich die Bevorzugung als verhältnismässig erweist (BGE 121 I 279 E. 6b und E. 6c). Der Eigenmietwert kann wegen wirtschafts- und sozialpolitischen Gründen oder der fiskalischen Förderung der Eigentumsbildung tiefer als der Marktmietwert festgesetzt werden, doch darf dieser Abzug die Grenze von 60 % nicht unterschreiten. Die Festlegung des Eigenmietwertes bzw. der Abzug vom Marktmietwert hat im Lichte der zu verwirklichenden an und für sich legitimen Ziele verhältnismässig zu sein; die Zulässigkeit einer Ungleichbehandlung zwischen Mietern und Eigentümern ist eine Frage des Masses (zum Ganzen auch BGE 132 I 157 E. 4-6). 8

9 Anspruch auf Gleichbehandlung Beispiele Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und degressive Besteuerung: Der Obwaldner Steuertarif verstösst, soweit er für höhere Einkommen einen niedrigeren Durchschnittssteuersatz vorsieht als für tiefere Einkommen, gegen das Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV) wie auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (BGE 133 I 206 E. 7-9). Fraglich ist, ob dieser Verstoss durch die seitens des Kantons angestellten Überlegungen und hervorgehobenen besonderen Umstände gerechtfertigt werden kann (insb. Verbesserung der Standortattraktivität und der Wohnund Lebensqualität). Verlangt wird eine klare gesetzliche oder sogar verfassungsmässige Grundlage. Auch muss die Steuergesetzgebung zur Erreichung des mit der Massnahme anvisierten Zwecks geeignet sein. Das öffentliche Interesse scheint umso legitimer, je mehr Bestimmtheit der Auftrag an den Gesetzgeber aufweist: Je mehr das Leistungsfähigkeitsprinzip durch steuerliche Förderungsmassnahmen beeinträchtigt wird, desto höhere Anforderungen stellt das Bundesgericht an das öffentliche Interesse und an die Verhältnismässigkeit der Massnahme ( abwägender Ansatz ). Vorliegend genügen die vom Kanton vorgebrachten Gründe nicht, um das Gleichbehandlungsgebot zu durchbrechen (BGE 133 I 206 E. 10 und E. 11). 9

10 Anspruch auf Gleichbehandlung Beispiele Verbot potenziell gefährlicher Hunde: Beruhen die Differenzierungen nicht ausschliesslich in tatsächlichen Unterscheidungen, sondern auch in externen Regelungszielen (Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung), ist zu prüfen, ob das Ziel selbst Schutz der Bevölkerung sich als zulässig und ob sich die Ungleichbehandlung zur Erreichung des vom Gesetzgeber verfolgten Zieles als verhältnismässig erweist. Der Schutz der Bevölkerung ist offensichtlich und auch unbestritten ein legitimes Ziel. In Anbetracht der dargestellten Gefährlichkeit der im Gesetz genannten Hunderassen erweist sich ein Verbot als geeignet und auch als erforderlich, die Bevölkerung zu schützen. Die angeborenen Verhaltenseigenschaften, der Körperbau und die Gebisse, welche schwere bleibende Schäden verursachen können, die angesprochene leichtere Abrichtung zur Aggressivität und die notwendige richtige Haltung sowie die Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus, lassen kein milderes Mittel als das Verbot erkennen. Schliesslich besteht auch kein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem öffentlichen Interesse vor äusserst gefährlichen Hunden und dem privaten Interesse an der Haltung derartiger Hunde (BGE 136 I 1 E ). 10

11 Gleichbehandlung im Unrecht Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 1. Gesetzeswidrige Praxis 2. Fortführung 3. Keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 11

12 Gleichbehandlung im Unrecht Hinweise 1. Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden Sachverhalte identisch oder zumindest ähnlich sind 2. Die vergleichbaren Drittfälle, worauf sich die Beschwerde führende Partei beruft, gehen von derselben Behörde aus 3. Eine falsche Rechtsanwendung in einem einzigen Fall oder in einigen wenigen Fällen begründet keinen Anspruch, seinerseits ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Es bleibt unklar, ob Praxis auf eine gewisse Mindestanzahl von Entscheidungen abstellt, oder die Anzahl der Fälle, worauf die behauptete gesetzwidrige Praxis beruht, in Relation zu der Gesamtzahl der von der zuständigen Behörde richtig entschiedenen Fällen setzt 4. Eine gesetzwidrige Begünstigung kann auch vom blossen Nichtvollzug einer belastenden Regelung herrühren 12

13 Gleichbehandlung im Unrecht Beispiel Seit Inkrafttreten des Baureglements wurden verschiedene Bauvorhaben bewilligt, die dem Baureglement widersprechen, weil sie anstatt zwei, wie im Baureglement vorgesehen, talseitig drei sichtbaren Vollgeschossen vorsehen. Es besteht somit eine gefestigte Praxis in der Bewilligung solcher Bauvorhaben. Ferner gedenkt der Gemeinderat Gais die angefochtene gesetzeswidrige Bewilligungspraxis weiterzuführen. Diesem aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung kann indessen wie hier das berechtigte Interesse eines Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. Vorliegend überwiegt das Interesse des Nachbarn an der Einhaltung der auch seinem Schutz dienenden Bauvorschriften jenes des Baugesuchstellers, die projektierte Baute in Abweichung von einer solchen Vorschrift unverändert ausführen zu können. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdegegner die Gleichbehandlung im Unrecht nicht beanspruchen. Die Beschwerde des Nachbarn ist vielmehr begründet, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen muss (BGE 108 Ia 212 E. 4). 13

14 Praxisänderung Voraussetzungen einer Praxisänderung 1. Ernsthafte und sachliche Gründe für die neue Praxis 2. Änderung muss grundsätzlich erfolgen 3. Interesse an richtiger Rechtsanwendung überwiegt Interesse an Rechtssicherheit 4. Kein Verstoss gegen Treu und Glauben ("Übergangsrecht", "Ankündigung") 14

15 Praxisänderung Beispiele («sachliche Gründe») Ernsthafte, sachliche Gründe, auf eine bisher vertretene Auffassung zurückzukommen, können etwa darin bestehen, dass die bisherige (kantonale) Praxis dem Bundesrecht widerspricht; die bisherige Praxis die betreffende Frage nicht konsistent beurteilt hat und es an einer schlüssigen Begründung fehlte (BVGE 2009/34 E ); dass neue technische Entwicklungen eingetreten sind, die es zu berücksichtigen gilt (BGer vom 18. Aug. 2008, 1C_229/2008, E. 4 [Verbot, in den Gefängniszellen den eigenen Computer zu benützen]); dass mit der neuen Praxis eine einheitliche Begriffsverwendung, eine Kongruenz mit den Vorschriften anderer Gesetze oder eine mit dem europäischen Recht vereinbare Lösung erzielt wird (BGer vom 7. Feb. 2006, 2A.81/2005, E. 6.5); dass es darum geht, eine rechtmässige Praxis wiederherzustellen oder die Entwicklung der Rechtsauffassungen besser zu berücksichtigen (BGE 125 I 458 E. 4a); dass die neue Praxis die Grundrechte besser berücksichtigt (BVGE 2011/22 E. 4), oder dass Lehre und Rechtsprechung ernsthafte, sachliche Kritik an der betreffenden Praxis übten (BGer vom 23. Sept. 2011, 2C_53/2009, E. 3.6; vom 21. Mai 2003, 2A.517/2002, E. 3.3). 15

16 Praxisänderung Beispiele aus der neueren Praxis BGE 134 I 75 ff.: partieller Kirchenaustritt (blosser Austritt aus der Kirchgemeinde, ohne aus der römisch-katholischen Kirche auszutreten) BGer 2C_71/2010: Beibehaltung der bisherigen Praxis der Kirchensteuerpflicht für juristische Personen BGE 136 II 5 ff.: Familiennachzug nach dem Freizügigkeitsabkommen (Drittstaatsangehöriger, der nachgezogen werden will, muss sich nicht bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (in Änderung von BGE 130 II 1 E. 3.6) BGE 135 I 79 ff.: Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen (sog. koedukativer Schwimmunterricht; in Abweichung von BGE 119 Ia 178 ff., wo das Bundesgericht einen Dispens vom Schwimmunterricht genehmigt bzw. geschützt hat) BGE 132 I 201 ff.: Entschädigung des amtlichen Rechtsvertreters (neu: ca. Fr pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer) BGer vom 23. Sept. 2011, 2C_53/2009 (keine Praxisänderung): Art. 37 Abs. 3 Satz 2 KVG setzt den Kantonen bei der Regelung der ärztlichen Selbstdispensation keine verbindlichen Schranken, sondern die Funktion der Apotheken bei der Medikamentenversorgung ist lediglich mitzuberücksichtigen. Die Kantone sind auch weiterhin grundsätzlich frei, auf ihrem Gebiet die Selbstdispensation teilweise oder vollumfänglich zuzulassen 16

17 Willkürverbot Grundlage Art. 9 BV Kurzbeschreibung Verweis auf die geltende Rechtsordnung im weitesten Sinne. Willkür ist eine krasse Verletzung normativer Erwartungen. Funktion Ergänzung Rechtsschutz. Flexibilisierung Rechtsordnung. Bundesgerichtliche Definition "Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft." Durchsetzung (pro memoria) Alle Rechtsmittelverfahren, bei subsidiärer Verfassungsbeschwerde nur bei Vorliegen eines rechtlich geschützten Interesses. 17

18 Willkürverbot Beispiele Grobe Fehler in der Sachverhaltsermittlung: Qualifiziert unkorrekt ist eine Beweiswürdigung dann, wenn ohne Gründe von einem Gutachten abgewichen wird, ein nicht fachkundiges Gericht eine Frage, die nur auf Grund von Fachwissen beurteilt werden kann, selber beantwortet oder ohne Beizug eines unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt (BGE 132 III 83 E. 3.5; BGer vom 5. Feb. 2008, 9C_712/2007, E. 4.1) Offensichtlich falsche Gesetzesauslegung: Es stellt eine willkürliche Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts dar, den Beschwerdeführer als nur teilweise obsiegend zu betrachten, nachdem das Gericht den erstinstanzlichen Schuldspruch wegen gravierender Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Untersuchung zurückgewiesen hatte (BGer vom 29. März 2011, 6B_898/2010, E. 3.5) Krasse Missachtung eines unumstrittenen, fundamentalen Rechtsgrundsatzes: Die Kriterien zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht (Subordinations-, Interessen- und Funktionstheorie sowie modale Theorie) werden als unumstrittene Rechtsgrundsätze bezeichnet, deren offensichtliche Missachtung willkürlich ist (BGE 132 I 270 E. 5.7). Auch das Verbot der reformatio in peius (Schlechterstellung im Verfahren) stellt einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz dar, dessen Verletzung willkürlich ist (BGE 129 I 65 E. 2.3) 18

19 Willkürverbot Beispiele Grobe Ermessensfehler: Eine Vergabebehörde übt ihr eingeräumtes Ermessen in willkürlicher Art und Weise aus, wenn sie bei der Fällung des Zuschlagsentscheids Gesichtspunkte in die Beurteilung der Angebote einfliessen lässt, die sich nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien ergeben (VerwG GR vom 7. Juli 2009, U-09-38, E. 3a) Widersprüchliche Entscheide: Es ist willkürlich, wenn sämtliche Amtsstellen einem Einbürgerungswilligen gute Sprachkenntnisse attestieren, das Einbürgerungsgesuch hingegen wegen mangelnder sprachlicher Ausdrucksweise abgelehnt wird (RR ZG vom 20. Nov. 2007, in: GVP 2007 S. 269 E. 3c). Obsiegt ein Beschwerdeführer zu 30 % und will die Vorinstanz erklärtermassen das Obsiegen bei der Kostenverlegung berücksichtigen, ist es widersprüchlich, den Beschwerdeführer mit deutlich mehr als 70 % der Gesamtkosten zu belasten (BGer vom 10. Okt. 2011, 2D_20/2011, E. 3.7) Stossender Widerspruch zum Gerechtigkeitsgedanken: Willkür liegt ferner vor, wenn mehrere Normen über die Steuerpflicht zusammentreffen und in ihrem Ergebnis zu einer unhaltbaren hohen steuerlichen Belastung führen (BGE 106 Ia 342 E. 6c) 19

20 Willkürverbot Beispiele: Willkürverbot in der Rechtssetzung Eine Maulkorbpflicht für (alle) Hunde, die sich in öffentlichen Parks aufhalten, ist willkürlich, da bereits die Leinenpflicht genügt, um die Sicherheit der Bevölkerung zu gewährleisten (BGE 133 I 145 E. 4.2) Wird eine für bestimmte Zwecke erhobene öffentlich-rechtliche Abgabe (Gästetaxen/Tourismustaxen) Privaten (Vermieter von Ferienwohnungen) zur eigenen Verwendung überlassen, so liegt darin offensichtlich ein schwerer innerer Widerspruch zum Wesen, Sinn und Zweck einer solchen Abgabe, sodass die betreffende Verordnungsbestimmung wegen Willkür aufzuheben ist (VerwG GR vom 27. Jan. 2009, V-08-4, E. 2a) Gegen das Willkürverbot verstösst auch eine Regelung, wonach in Gefängnissen die Betten in den Zellen tagsüber hochzuklappen sind. Die Möglichkeit, sich tagsüber auf sein Bett zu legen, ist eine der elementarsten Freiheiten, die ein Gefangener in Einzelhaft beanspruchen kann. Sie ihm zu verweigern, lässt sich mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht rechtfertigen (BGE 102 Ia 279 E. 4) 20

21 Gleichbehandlung (Beispiele) 1. Hunde Für Personen mit Wohnsitz im Kanton X. ist die Neuanschaffung eines Kampfundes gemäss bestimmten Rassenlisten bewilligungspflichtig. Welche Fragen der Gleichbehandlung sehen Sie (vgl. BGE 136 I 1 ff. [ZH], BGE 133 I 249 ff. [VS], BGE 132 I 7 ff. [BL])? 21

22 Gleichbehandlung (Beispiele) 2. Graufahrer X. fuhr mit einem Fahrausweis für die 2. Klasse angeblich versehentlich in der ersten Klasse einer S-Bahn mit Selbstkontrolle von Zürich nach Schaffhausen. Bei einer Kontrolle wurde festgestellt, dass X. keinen gültigen Ausweis besass, wofür ihm ein Zuschlag von Fr sowie ein Zeitzuschlag von Fr in Rechnung gestellt wurden. Da X. nicht vor Ort bezahlte, stellten ihm die SBB in der Folge eine entsprechende Rechnung zu. Hiergegen beschwerte sich X. sowohl bei den SBB als auch beim Bundesamt für Verkehr (BAV). Das BAV leitete sodann ein Aufsichtsverfahren gegen die SBB ein, an dessen Ende es den Zuschlagsentscheid gegen X. aufhob. Die SBB gelangten an das Bundesverwaltungsgericht, welches wiederum den Entscheid des BAV aufhob, worauf letzteres Beschwerde an das Bundesgericht führte (vgl. BGE 136 II 457 ff.) 22

23 Rechtliche Fragen (BGE 136 II 457) Rechtliche Fragen Unterscheidung zwischen "Schwarz-" und "Graufahrern". Grenzen der Pauschalisierung und Schematisierung bei der Gebührenerhebung. 23

24 Erwägungen (BGE 136 II 457) Erwägungen "Das Bundesamt, an das sich der Bahnkunde gewandt hatte, entschied aufsichtsrechtlich, die Erhebung eines Kontrollzuschlags von Fr verstosse gegen Art. 16 TG [Transportgesetz], da dem Umstand nicht Rechnung getragen werde, dass der Einnahmenausfall bei den Bundesbahnen durch den Erwerb eines zeitlich und örtlich gültigen Billetts zweiter Klasse im Falle einer ausgebliebenen Kontrolle geringer ausgefallen wäre, als wenn gar kein Billett erstanden worden wäre. Verletzt werde überdies Art. 10 TG, weil der Verzicht auf die Erhebung des Fahrpreises dazu führe, dass Reisende mit teilweise gültigem Fahrausweis im Ergebnis mehr bezahlen müssten als solche, die gar kein Billett erstehen. ( ) Die Bundesbahnen erheben auf Strecken mit Selbstkontrolle von Graufahrern (Reisende in der ersten Klasse mit einem zeitlich und örtlich gültigen Fahrausweis, der nur für die zweite Klasse gilt) den gleichen Kontrollzuschlag wie für Schwarzfahrer (Kunden, die überhaupt kein Billett gelöst haben). Gleichzeitig ziehen sie keinen Fahrpreis ein, angeblich weil es zu aufwändig wäre, die Reisestrecke festzustellen." 24

25 Erwägungen (BGE 136 II 457) Erwägungen "Dadurch haben Graufahrer im Ergebnis eine grössere Zahlung zu leisten als Schwarzfahrer, wenn sie in eine Kontrolle geraten. Dafür mögen allenfalls Gründe der Einfachheit und Praktikabilität sprechen. Überdies sind insofern analog zu den Gebühren oder anderen Kausalabgaben gewisse Schematisierungen und Pauschalisierungen verfassungsrechtlich durchaus zulässig. ( ) Im Ergebnis ist die gänzlich undifferenzierte Behandlung von Grau- und Schwarzfahrern, soweit keine Hinweise auf absichtliches Verhalten bzw. Missbrauch bestehen, dennoch rechtsungleich und verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen das Bundesrecht. ( ) Die Praxis, welche die Graufahrer den Schwarzfahrern gleichstellt bzw. im Vergleich dazu sogar benachteiligt ( ) erweist sich daher als klar bundesrechtswidrig." 25

26 Gleichbehandlung (Beispiele) 3. Geschwindigkeitskontrolle Bei einer Geschwindigkeitskontrolle auf der Oberlandautobahn in Volketswil wurde die zulässige Geschwindigkeit von so vielen Fahrzeuglenkern überschritten, dass die Polizei ausserstande war, alle fehlbaren Lenker zu erfassen. Sie beschränkte sich darauf, nur die schweren Fälle zu registrieren. Es handelte sich um jene, welche die Tempolimite um mehr als 15 km/h überschritten hatten. Eine Automobilistin, die die Geschwindigkeitslimite nach Abzug der Toleranz um 20 km/h überschritten hatte und deshalb gebüsst worden war, beschwerte sich beim Bundesgericht. Sie verlangte, gleich wie andere Automobilisten, gesetzwidrig begünstigt zu werden. Deshalb müsse von einer Strafe abgesehen werden (BGer, Urteil 1P.129/1991 vom 11. November 1991 [nicht amtlich veröffentlicht], in: ZBl 1992, S. 232 ff.). Hat ihr Begehren Erfolg? 26

27 Gleichbehandlung (Beispiele) 4. Gerichtsschreiber Dem geschäftsleitenden Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen wurde von der übergeordneten Behörde die Möglichkeit eingeräumt, die Hälfte der Gerichtsschreiberstellen in eine höhere Gehaltsklasse (23 statt 22) einzureihen. Da alle Gerichtsschreiber die gleichen Pflichtenhefte hatten und sich auch bei der Fallzuteilung nicht unterschieden, teilte der Gerichtspräsident die Beförderung durch das Los zu. Ein Gerichtsschreiber, der nicht in den Genuss einer Beförderung kam, erhob Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV (BGer, Urteil 2P.267/2001 vom 27. Februar 2002). Wie beurteilen Sie die Rechtslage? 27

28 Gleichbehandlung (Beispiele) 5. Gerichtsverhandlung Nach einer Bestimmung der Walliser Strafprozessordnung gilt die Berufung gegen ein Strafurteil als zurückgezogen, wenn der appellierende Angeklagte nicht zur Verhandlung erscheint. Das Kantonsgericht legte diese Bestimmung dahin aus, dass kein Rückzug angenommen werde, wenn der Angeklagte zwar selbst nicht an der Verhandlung teilnehme, aber sich durch einen Anwalt vertreten lasse. Diese (publizierte) Praxis änderte das Kantonsgericht und trat auf eine Berufung nicht ein, weil der Anwalt ohne den Angeklagten zur Verhandlung erschienen war. Dies wurde damit begründet, dass bei richtiger Auslegung der Strafprozessordnung die Anwesenheit des Anwalts nicht genüge (BGE 104 Ia 1 ff.). Wie beurteilen Sie diese Praxisänderung im Hinblick auf Art. 8 Abs.1 BV? 28

29 Der Grundsatz des öffentlichen Interesses 9 29

30 Öffentliches Interesse 9 Rechtsnatur Unbestimmter Rechtsbegriff, wandelbar Bedeutung Handlungsprinzip mit Geltung für gesamte Rechtsordnung (Art. 5 Abs. 2 BV) Voraussetzung von Grundrechtseinschränkungen (Art. 36 Abs. 2 BV) Interessenabwägung Inhaltliche Bestimmung Verfassung, Gesetz, Rechtsordnung allgemein Beispiele Polizeiliche Interessen, Sozialpolitik, Bildungspolitik, fiskalische Interessen (Sonderfall) 30

31 Öffentliches Interesse Staatliche Aufgabe 9 Grundlage Wandelbarkeit Öffentliches Interesse Verfassung, Gesetz, Rechtsordnung allgemein Ja Staatliche Aufgabe Verfassung ev. Gesetz Nur beschränkt Verantwortung Grundrechtsbindung Verwirklichung Alle Gemeinwesen, ev. Private Indiz Soweit möglich bei jeder staatlichen Tätigkeit, Berücksichtigung bei Interessenabwägung Bestimmtes Gemeinwesen, Private durch Übertragung Ja (Art. 35 Abs. 2 BV) Entsprechend Kompetenzordnung im positiven Recht 31

32 Öffentliches Interesse 9 Beispiele Das Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung bei Massnahmen zum Schutz vor gefährlichen Hunden darf legitimerweise berücksichtigt werden, wenn es aufgrund von Erhebungen wie beispielsweise einer Volksabstimmung zu einem neuen oder revidierten Hundegesetz festgestellt wird (BGE 136 I 1 E ; ferner BGE 132 I 7 E. 4.2) Nach Art. 32 des Zürcher Polizeigesetz (PolG) darf die Polizei zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben allgemein zugängliche Orte mit technischen Geräten offen oder verdeckt überwachen und soweit notwendig Bild- und Tonaufnahmen machen. Von der Überwachung werden laut 32 PolG sämtliche allgemein zugänglichen Orte erfasst. Ein genügend konkretes und hinreichend bestimmtes öffentliches Interesse an einer derart weit gehenden Massnahmen ist nicht ersichtlich. Staatliche Massnahmen dürfen nicht gestützt auf Normen ergehen, die derart unbestimmt sind, dass sich daraus keine klaren (konkreten) Ziele oder Zwecke herauslesen lassen (BGE 136 I 87 E. 8) Aus einzelnen Ereignissen wie einem durch Kampfhunde verursachten Tod eines Kindes jedenfalls lässt sich nicht unbedingt auf ein öffentliches Interesse an bestimmten Massnahmen in der ganzen Gemeinde schliessen, wenn darüber hinaus kein erhöhtes Gefahrenpotenzial z.b. für Kinder ersichtlich ist (VerwG ZH vom 6. Dez. 2007, VB , E. 5.1) 32

33 Öffentliches Interesse 9 Beispiele Ein öffentliches Interesse an einer Bewilligungspflicht für Unterschriftensammlungen auf öffentlichem Grund ohne Stand durch zwei bis drei Personen ist weitgehend hypothetischer Natur, weil eine derartige Benutzung des öffentlichen Grundes Dritte kaum tangiert und es ausserdem an einem konkreten Interesse der Koordination und der Prioritätensetzungen zwischen verschiedenen Nutzungen mangelt (BGE 135 I 302 E. 4.2) Im Bereich des Denkmalschutzes ist ausschlaggebend, ob die Baute oder Anlage als wichtiger, besonders charakteristischer Zeuge einer bestimmten, auch jüngeren Epoche und deren kulturellen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen, baulichen oder technischen Gegebenheiten gelten kann. Gemäss Lehre und Rechtsprechung können daher auch Industriegebäude, Fabrik- und Bahnhofsbauten Baudenkmäler darstellen (vgl. BGE 121 II 8 E. 3b, 120 Ia 270 E. 4, 118 Ia 384 E. 5a) Das Bundesgericht lehnt es ab, das öffentliche Interesse am Beibehalten der althergebrachten Tradition des nächtlichen Glockenschlags angesichts des gesellschaftlichen Wandels geringer zu gewichten (BGer vom 20. Feb. 2006, 1A.159/2005, E. 3.3; zu Recht kritisch betr. die unreflektierte Berufung auf die althergebrachte Tradition des Glockenschlags YVO HANGARTNER, Besprechung des Urteils 1A.159/2005, in: AJP 2006, S. 876 f.; vgl. auch BGE 126 II 366 E. 5 [Frühgeläut]) 33

34 Öffentliches Interesse 9 Fiskalische Interessen? Nach neuerer Praxis zählen auch die sogenannten fiskalischen oder finanziellen Interessen zu den öffentlichen Interessen. Umstritten ist, ob rein fiskalische Interessen genügen, um Grundrechte einzuschränken. Unzulässig ist jedenfalls, neue kantonale Monopole aus rein fiskalischen Interessen zu errichten oder die Niederlassungsfreiheit ohne Vorliegen sachlicher Gründe aus rein finanziellen Interessen (an zusätzlichen Steuereinnahmen) einzuschränken. Anerkannt ist ferner, dass fiskalische Interessen allein keinen Eingriff in die Eigentumsgarantie rechtfertigen und (kostenabhängige) Kausalabgaben nicht allein aus fiskalischen Gründen erhoben werden dürfen. Wird der Staat unternehmerisch tätig, darf er zumindest als Nebenzweck auch einen Gewinn erzielen. 34

35 Öffentliches Interesse 9 Beispiele Verweigerung der Einbürgerung einer auf Fürsorgeleistungen angewiesenen behinderten Gesuchstellerin: Grundsätzlich ist die finanzielle Entlastung von Gemeinwesen eine zulässige Zielsetzung, zumal in der vorliegenden Konstellation unbestritten ist, dass entsprechende Fürsorgeleistungen einen jährlichen Betrag von rund Fr ausmachen würden. Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Gemeinde ein legitimes Interesse an einem gesunden Finanzhaushalt hat, und demnach ist verständlich, dass sie sich gegen die Übernahme von beträchtlichen Sozialleistungen zur Wehr setzt. Allerdings ist zu prüfen, ob das finanzielle Interesse der Gemeinde an einer Nichteinbürgerung in Anbetracht der konkreten Verhältnisse das private Interesse überwiegt, was das Bundesgericht vorliegend verneint hat (BGE 135 I 49 E. 6.3). Der Stadtrat von Winterthur hob 1996 die 1991 erfolgte Unterschutzstellung einer Liegenschaft aus finanziellen Gründen auf, weil den Grundeigentümern eine Entschädigung aus materieller Enteignung zugesprochen wurde. Allerdings war vorliegend die ungünstige finanzielle Entwicklung schon im Zeitpunkt der Unterschutzstellung absehbar. Nur eine eigentliche finanzielle Notlage, die aus dem Rahmen des zu Erwartenden fällt, könnte ein Zurückkommen auf rechtskräftige Anordnungen wie die hier interessierende rechtfertigen (BGer vom 28. April 1998, in: ZBl 2000 S. 41 E. 4c). 35

36 Öffentliches Interesse (Beispiele I) 9 Um welche öffentlichen Interessen geht es bei folgenden Beispielen? Wie würden Sie diese Interessen gewichten? 1. Das Schweizerische Heilmittelinstitut verbietet ein Medikament wegen neu aufgetretenen, starken Nebenwirkungen. 2. Die Einwohnerbehörde weigert sich, eine Abmeldebestätigung auszustellen, weil die betroffene Person Steuerschulden hat. 3. Die Universität lässt die Juristische Fakultät evaluieren. 4. Eine Gemeinde führt auf ihrem Gebiet "Tempo 30" ein. 36

37 Öffentliches Interesse (Beispiel II) 9 Auszug aus der "Enforcement-Policy" der FINMA: Grundsatz 3: Enforcement mit Augenmass Am Ende eines "eingreifenden Verwaltungsverfahrens" der FINMA kann ein schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen. Bevor die FINMA ein solches Verfahren eröffnet, wägt sie deshalb sorgfältig alle wesentlichen Umstände ab und prüft alternative Handlungsmöglichkeiten. Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläubiger, Investoren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanzplatzes, Schwere und Zeitpunkt der in Frage stehenden Verletzungen des Aufsichtsrechts und die Funktion der für die Verletzung Verantwortlichen. Wesentlich sind aber auch Elemente wie die vorhandenen Ressourcen, öffentliche Erwartungen und (Korrektur-)Massnahmen der Parteien. Verfahren dürfen nur mit Zustimmung eines Mitglieds der erweiterten Geschäftsleitung eröffnet werden. Welche öffentlichen Interessen verfolgt die FINMA in diesem Zusammenhang? 37