III. Unternehmensbewertung Bedeutung Verfahren in der Praxis... 9

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1 Vorwort...V Inhaltsverzeichnis...VII Abkürzungsverzeichnis... XXIII Literaturverzeichnis... XXXI 1. Kapitel: Einführung... 1 I. Zweck und Abgrenzungen... 2 II. Gründe für Erwerb und Zusammenschluss von Unternehmen Beweggründe des Erwerbers Beweggründe des Veräusserers Gründe für Unternehmenszusammenschlüsse... 8 III. Unternehmensbewertung Bedeutung Verfahren in der Praxis... 9 IV. Buchhalterische Behandlung (Goodwill) V. Institutionalisierung von M&A-Prozessen Kapitel: Rechtsverhältnisse vor Abschluss von M&A-Transaktionen I. Vertragsverhandlungen Vorvertragliche Verpflichtungen Abbruch der Vertragsverhandlungen Vorvertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten Rechtsnatur der vorvertraglichen Haftung Letter of Intent, Punktationen und Vorvertrag a) Letter of Intent b) Punktationen, Heads of Agreement, Term Sheets c) Vorvertrag Due Diligence II. Vermittler sowie Finanz- und Transaktionsberater Transaktionsberatungs- und Mäklervertrag VII

2 2. Mäklerlohn (Honorar) Exklusivität Sorgfalts- und Treuepflicht des Mäklers Zurechnung des Verhaltens des Mäklers Beendigung des Mäklervertrages III. Auktionsverfahren IV. Unfreundliche Übernahmen («Unfriendly Take-overs») V. Verbot des Ausnützens von Insiderinformationen und der Kursund Marktmanipulation Ausnützen von Insiderinformationen Kurs- und Marktmanipulation VI. Ad-hoc-Publizität Kapitel: Kauf von Unternehmen I. Vorbemerkungen II. Aktienkauf («Share Purchase») Zivilrechtliche Regelung der Übertragung, Haftung und Kontrolle a) Allgemeines b) Aktienkaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) c) Übertragung der Aktien (Verfügungsgeschäft) aa) Verbriefte Inhaberaktien bb) Verbriefte Namenaktien cc) Vinkulierte Namenaktien dd) Nicht verbriefte Aktien ee) Als Bucheffekten ausgestaltete Aktien d) Haftungsverhältnisse e) Zur Kontrolle erforderliche Mehrheit f) Behördliche Bewilligungen Steuerfolgen a) Vorbemerkung b) Einkommens- und Gewinnsteuern aa) Steuerfolgen für den Verkäufer aaa) Unterscheidungen bbb) Beteiligung als Teil des Privatvermögens ccc) Beteiligung als Teil des Geschäftsvermögens ddd) Juristische Person als Verkäufer VIII

3 bb) Steuerfolgen für den Käufer cc) Steuerfolgen für die verkaufte Gesellschaft c) Verrechnungssteuer aa) Allgemeines zur Verrechnungssteuer bb) Fälle der Steuerumgehung d) Umsatzabgabe aa) Allgemeines zur Umsatzabgabe bb) Umsatzabgabe beim Share Purchase e) Mehrwertsteuer f) Steuerliche Planung beim Share Purchase III. Kauf eines Unternehmens mit Aktiven und Passiven («Asset Purchase») Zivilrechtliche Regelung der Übertragung und Haftung a) Allgemeines b) Kaufgegenstand c) Aktivenkaufvertrag (Verpflichtungsgeschäft) d) Übertragung der Aktiven und Passiven mittels Einzelübertragung (Singularsukzession) aa) Zulässigkeit der «altrechtlichen» Einzelübertragung bb) Forderungen cc) Wertpapiere und Effekten dd) Bewegliche Sachen ee) Grundstücke ff) Immaterialgüterrechte gg) Verträge aaa) Allgemein bbb) Mietverträge ccc) Arbeitsverträge ddd) Leasingverträge eee) Lizenzverträge hh) Versicherungen ii) Hängige Prozesse jj) Bewilligungen und Konzessionen kk) Schulden ll) Haftung e) Übertragung der Aktiven und Passiven mittels Vermögensübertragung gemäss Fusionsgesetz aa) Allgemeines bb) Anwendungsbereich IX

4 cc) Übertragungsvertrag dd) Eintragung in das Handelsregister; Vollzug des Aktivenkaufs ee) Gewillkürte Partial- und Universalsukzession; Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz ff) Information der Gesellschafter f) Gegenüberstellung von Singularsukzession und Vermögensübertragung zur Durchführung des Asset Deal g) Verkauf eines Versicherungsgeschäfts mittels Asset Purchase Steuerfolgen a) Unterscheidungen b) Einkommens- und Gewinnsteuern aa) Steuerfolgen für den Verkäufer aaa) Natürliche Person als Verkäufer bbb) Juristische Personen als Verkäufer bb) Steuerfolgen für den Käufer c) Verrechnungssteuer d) Umsatzabgabe e) Mehrwertsteuer IV. Schranken der Dispositionsfreiheit Vorbemerkung Aktienrechtliche Schranken a) Allgemeines zur Vertretungsbefugnis und zur Vertretungsmacht b) Vertretungsmacht aufseiten des Verkäufers c) Vertretungsmacht aufseiten des Käufers Schuldbetreibungs- und konkursrechtliche Schranken a) Schranken vor Nachlass- oder Konkursverfahren: Potenziell anfechtbare Handlungen aa) Einleitung bb) Anfechtungsklagen aaa) Arten bbb) Schenkungsanfechtung ccc) Überschuldungsanfechtung ddd) Absichtsanfechtung eee) Voraussetzungen und Rechtsfolgen cc) Zivil- und strafrechtliche Haftungsnormen b) Schranken im Nachlass- oder Konkursverfahren aa) Nachlass bb) Konkurs X

5 V. Gegenüberstellung von Asset Purchase und Share Purchase Ablauftechnik Haftungsverhältnisse Finanzierung des Kaufpreises Steuern Vor- und Nachteile Kapitel: Vertragsgestaltung und Leistungs störungen beim Kauf von Unternehmen I. Vertragsgestaltung Allgemeines Parteien Präambel Kaufobjekt a) Share Purchase und Asset Purchase b) Asset Purchase c) Share Purchase Kaufpreis a) Ermittlung und Anpassung b) Zahlungsmodalitäten und Sicherheiten Nutzen und Gefahr a) Im Allgemeinen b) Beim Unternehmenskauf Gewährleistung a) Allgemeines b) Zusicherungen des Verkäufers c) Rechtsbehelfe und Modalitäten der Geltendmachung Zeitraum zwischen Unterzeichnung und Vollzug Vollzugsbedingungen und Vollzug (Closing) a) Vollzugsbedingungen b) Vollzug (Closing) Rechte und Pflichten nach Vollzug und weitere Bestimmungen II. Leistungsstörungen Einführung; Übersicht über die anwendbaren Normen Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung a) Einrede des nichterfüllten Vertrages XI

6 b) Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung des Käufers c) Nichterfüllung oder verspätete Erfüllung des Verkäufers Gewährleistung a) Rechtsgewährleistung aa) Voraussetzungen und Rechtsfolgen bb) Asset Purchase cc) Share Purchase b) Sachgewährleistung aa) Allgemeine Voraussetzungen und Rechtsfolgen bb) Beim Asset Purchase: Das mangelhafte Unternehmen cc) Beim Share Purchase: Keine Haftung für Mängel am Unternehmen ausser bei Zusicherung dd) Haftung für Bestand und Umfang des Wertpapiers bzw. des Anteilsrechts beim Share Purchase ee) Haftung für zugesicherte Eigenschaften ff) Kenntnis des Käufers und Offenlegung gg) Untersuchungs- und Rügeobliegenheit; Verjährung hh) Wandlung, Minderung, Schadenersatz Willensmängel bei Vertragsabschluss a) Übersicht über die gesetzlichen Vorschriften b) Irrtum und Täuschung beim Unternehmenskauf Das Verhältnis der Rechtsbehelfe untereinander Kapitel: Leveraged Buy-Out und Management Buy-Out I. Terminologisches II. Leveraged Buy-Out Einleitung a) Fallbeispiel b) Besonderheiten des LBO aa) Gründung einer Übernahmegesellschaft bb) Finanzierung des Kaufpreises cc) Anschlussfusionen (Back-End Mergers) dd) Exit c) LBO-Markt d) Beratung Ausgewählte Rechtsfragen bei Leveraged Buy-Outs a) Finanzierung XII

7 b) Anschlussfusionen (Back-End Mergers) c) Going Private III. Besonderheiten des Management Buy-Out (MBO) IV. Steuerfolgen Erwerbsstrukturen a) Unterscheidungen b) Steuerfolgen für den Verkäufer c) Steuerfolgen für den Käufer d) Steuerfolgen für das Management e) Auswirkungen der Steuerfolgen auf die Erwerbsstrukturen Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwandes Abschreibung des Kaufpreises Steuerliche Wirksamkeit des Back-End Merger Kapitel: Zusammenschluss von Unternehmen I. Einleitung II. Fusion Anwendungsbereich Universalsukzession Mitgliedschaftliche Kontinuität a) Grundsatz b) Spitzenausgleich c) Abfindungsfusion (Squeeze-Out Merger) d) Dreiecksfusion (Triangular Merger) Auflösung ohne Liquidation Durchführung der Fusion a) Fusionsvertrag b) Fusionsbericht c) Fusionsprüfung durch Revisionsexperten d) Einsichtsrecht der Aktionäre e) Kapitalerhöhung und Zwischenbilanz f) Fusionsbeschlüsse der Generalversammlungen g) Eintragung in das Handelsregister Erleichterte Fusionen Fusionen von kleineren und mittleren Unternehmen Schutz der Gläubiger und der Arbeitnehmer XIII

8 9. Anfechtungs-, Ausgleichs- und Verantwortlichkeitsklage a) Anfechtungsklage b) Ausgleichsklage c) Verantwortlichkeitsklage Steuerfolgen a) Unterscheidungen b) Steuerfolgen für die untergehende Gesellschaft aa) Gewinnsteuer bb) Verrechnungssteuer cc) Umsatzabgabe dd) Mehrwertsteuer c) Steuerfolgen für die übernehmende Gesellschaft aa) Gewinnsteuer bb) Verrechnungssteuer cc) Emissions- und Umsatzabgabe dd) Mehrwertsteuer d) Steuerfolgen für die Aktionäre der übernommenen Gesellschaft aa) Einkommens- und Gewinnsteuern aaa) Aktionäre mit Aktien im Privatvermögen bbb) Aktionäre mit Aktien im Geschäftsvermögen und juristische Personen bb) Verrechnungssteuer cc) Umsatzabgabe e) Steuerfolgen bei den Aktionären der übernehmenden Gesellschaft III. Unechte Fusion IV. Quasifusion («Shares for Shares») Bedeutung und Arten Übernahmevertrag a) Rechtsnatur b) Inhalt Generalversammlungsbeschlüsse Steuerfolgen a) Unterscheidungen b) Steuerfolgen für die übernommene Gesellschaft c) Steuerfolgen für die übernehmende Gesellschaft aa) Gewinnsteuer bb) Verrechnungssteuer cc) Emissions- und Umsatzabgabe XIV

9 dd) Mehrwertsteuer d) Steuerfolgen für die Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft e) Steuerfolgen für die Aktionäre der übernommenen Gesellschaft aa) Einkommens- und Gewinnsteuer aaa) Aktionäre mit Aktien im Privatvermögen bbb) Aktionäre mit Aktien im Geschäftsvermögen und juristische Personen bb) Umsatzabgabe cc) Mehrwertsteuer V. Der Zusammenschluss zwischen schweizerischen Publikumsgesellschaften Zusammenschluss mittels echter Fusion Zusammenschluss mittels Triangular Merger Zusammenschluss mittels öffentlichen Umtauschangebots Fusion vs. öffentliches Umtauschangebot VI. Der internationale Zusammenschluss von Publikumsgesellschaften Internationale Quasifusion (Tauschangebot) Triangular Merger und Scheme of Arrangement Grenzüberschreitende Fusion (Verschmelzung) Dual Listed Companies Fazit Kapitel: Gemeinschaftsunternehmen («Joint Ventures») I. Einleitung II. Grundvereinbarung Gegenstand Rechtsnatur Form Wirkungen Redaktion Joint-Venture-Gesellschaft als Partei? III. Inhalt der Grundvereinbarung Errichtung der Joint-Venture-Gesellschaft a) Wirtschaftliches Ziel b) Rechtsform XV

10 c) Neugründung bzw. Beteiligungsübernahme d) Sitz Willensbildung Übertragung von Anteilen der Joint-Venture-Gesellschaft a) Beschränkungsgründe b) Vorkaufs- und Vorhandrechte Weitere Vereinbarungen Dauer der Grundvereinbarung a) Bestimmtheit b) Bei Annahme eines schuldrechtlichen (synallagmatischen) Verhältnisses c) Bei Annahme einer einfachen Gesellschaft d) Folgen der Beendigung IV. Vollzug und Durchsetzung der Grundvereinbarung Errichtung der Joint-Venture-Gesellschaft Statuten a) Einleitende Bemerkungen b) Vinkulierung c) Kompetenzen der Generalversammlung und des Verwaltungsrates d) Willensbildung Organisationsreglement Weitere Mechanismen Zur Frage der Realerfüllung V. Satellitenverträge VI. Steuerfolgen Unterscheidungen Steuerfolgen für die Gründerunternehmen a) Gewinnsteuer b) Verrechnungssteuer c) Umsatzabgabe d) Mehrwertsteuer Steuerfolgen für die Joint-Venture-Gesellschaft a) Gewinnsteuer b) Verrechnungssteuer c) Emissions- und Umsatzabgabe d) Mehrwertsteuer XVI

11 8. Kapitel: Öffentliches Kaufangebot («Tender Offer») I. Einleitung II. Zweck und Geltungsbereich der Übernahmeregelung Zweck der Regelung Geltungsbereich der Regelung III. Angebotspflicht Allgemeines Überschreiten des Grenzwerts a) Erwerb von Stimmrechten b) Direkter und indirekter Erwerb c) Handeln in gemeinsamer Absprache d) Ermittlung der massgeblichen Beteiligung Opting-Out und Opting-Up Ausnahmen von der Angebotspflicht Rechtsfolge: Pflichtangebot Sanktionen bei Verletzung der Angebotspflicht IV. Adressaten und Gegenstand des Kaufangebots Adressaten des Angebots Gegenstand des Angebots V. Preis und Bedingungen des Kaufangebots Angebotspreis a) Grundsatz b) Mindestpreis c) Angemessenes Verhältnis zwischen den Angebotspreisen für verschiedene Arten von Beteiligungspapieren d) Best Price Rule e) Erhöhung und Reduktion des Angebotspreises f) Umtauschangebote Angebotsbedingungen a) Arten von Bedingungen b) Zulässigkeit von Bedingungen aa) Im Allgemeinen bb) Bedingungen, die bis zum Vollzug des Angebots gelten cc) Bei Pflichtangeboten c) Überblick über zulässige Bedingungen d) Unzulässige Bedingungen XVII

12 e) Verzicht auf Bedingungen VI. Angebotsdokumente und Ablauf des Angebots Die Voranmeldung Der Angebotsprospekt Der Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft Ablauf des Kaufangebots a) Überblick b) Karenzfrist c) Angebotsfrist d) Zwischenergebnis e) Nachfrist f) Endergebnis VII. Behörden und Verfahren Verfahren vor der Übernahmekommission a) Aufgaben und Kompetenzen der UEK b) Parteistellung und Einspracherecht der qualifizierten Aktionäre c) Prüfung des Kaufangebots durch die UEK Beschwerdeverfahren vor der FINMA Beschwerdeverfahren vor dem Bundes ver waltungsgericht VIII. Konkurrenzangebote IX. Erhöhung der Transaktionssicherheit Vereinbarungen mit der Zielgesellschaft a) Transaktionsvereinbarung b) Lock-Ups c) Break Fee d) No Shop und No Talk e) Informationsrechte und Right to Match Annahmeverpflichtungen von bedeutenden Aktionären Aktienkäufe von bedeutenden Aktionären Stake Building auf andere Weise X. Kraftloserklärung der restlichen Beteiligungspapiere (Squeeze-Out) Voraussetzungen der Kraftloserklärung Gegenstand der Kraftloserklärung Verfahren Rechtsfolge XVIII

13 XI. Steuerfolgen Unterscheidungen Einkommens- und Gewinnsteuer der Aktionäre der Zielgesellschaft a) Barangebot b) Tauschangebot Umsatzabgabe Mehrwertsteuer Squeeze-Out Kapitel: Feindliche Übernahmen von Publikumsgesellschaften («Unfriendly Take-overs») I. Einleitung II. Abwehrmassnahmen Einleitung Präventivmassnahmen a) Erarbeitung eines Manuals b) Vinkulierung c) Stimmbegrenzung und weitere statutarische Vorkehrungen d) Stimmrechtsaktien e) Poolverträge f) Opting-Out, Opting-Up und Opting-In Massnahmen im laufenden Übernahmeverfahren a) Abwehrmassnahmen der Generalversammlung b) Abwehrmassnahmen des Verwaltungsrates aa) Grundsatz bb) Scorched Earth cc) Crown Jewels dd) Golden Parachutes ee) Ausgabe von neuen Aktien ff) Transaktionen in eigenen Aktien gg) Verstösse gegen das Gesellschaftsrecht hh) Pac-Man-Verteidigung ii) Break Fees jj) No-Shop-Verpflichtungen kk) Stellungnahme des Verwaltungsrates sowie Anzeigepflicht ll) Suche nach White Knight und weitere Massnahmen mm) Rechtsfolgen XIX

14 4. Schlussfolgerungen III. Angriffsmassnahmen Aufbau einer Position Öffentliches Übernahmeangebot (Tender Offer) a) Einleitung b) Fristen c) Gleichbehandlungspflicht d) Prospektpflicht e) Zukäufe und andere Transaktionen f) Zulässigkeit von Bedingungen aa) Eintragung bb) Erneuerung des Verwaltungsrats cc) Annahmeschwellen dd) Ausschluss eines Substanzverlusts ee) Ausbleiben von Abwehrmassnahmen ff) Unzulässige Bedingungen g) Konkurrierende Angebote h) Änderung/Widerruf des Angebotes i) Sanktionen j) Hinweise zur praktischen Durchführung eines feindlichen Angebotes Aktienrechtliche Angriffsmittel a) Begehren um Einberufung einer Generalversammlung b) Traktandierungsbegehren Abstimmungskämpfe (Proxy Fights) a) Recht zur Vorbereitung der Generalversammlung b) Antragsrecht c) Proxy Rules d) Vertretung e) Börsenrechtliche Offenlegungspflicht Wahl des Verwaltungsrates Minderheitsrechte Schlussfolgerungen IV. Praktische Lehren aus Übernahmekämpfen Geringer Schutz durch das klassische statutarische Abwehrdispositiv Opting-Out bei Gesellschaften mit Kontrollaktionären Übernahmeangebot mit oder ohne vorgängige Kontaktaufnahme XX

15 4. Aufbau einer eigenen Position durch den Anbieter Due Diligence Abwehrmassnahmen Neutralität des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft Kapitel: Behördliche Kontrollen I. Zusammenschlusskontrolle (Merger Filing) Allgemeines Erfasste Transaktionen: Zusammenschluss von Unternehmen a) Gesetzliche Definition des Unternehmenszusammenschlusses b) Aktienkauf (Share Purchase) c) Öffentliches Kaufangebot (Public Tender Offer) d) Aktivenkauf (Asset Purchase) e) Leveraged Buy-Out f) Joint Ventures (Gemeinschaftsunternehmen) g) Prüfung von Nebenabreden, insb. Konkurrenzverboten Aufgreifkriterien a) Allgemeine Umsatzschwellen b) Versicherungen, Banken und übrige Finanzintermediäre c) Marktbeherrschende Unternehmen d) Beteiligte Unternehmen e) Internationale Zusammenschlüsse f) Praktische Bedeutung der Aufgreifkriterien Meldung des Unternehmenszusammenschlusses a) Meldepflichtige Unternehmen b) Inhalt der Meldung c) Zeitpunkt der Meldung Vorprüfung und Vollzugsverbot Prüfung des Zusammenschlussvorhabens a) Verfahren und Vollzugsverbot b) Materielle Eingreifkriterien aa) Marktabgrenzung bb) Marktbeherrschung cc) Gesamtmarktbetrachtung dd) Kausalzusammenhang c) Untersagung oder Zulassung mit Bedingungen und Auflagen Rechtsmittel XXI

16 8. Rechtsfolgen der Meldepflicht II. Regulatorische Schranken Banken und Effektenhändler a) Allgemeines b) Bewilligungspflicht c) Meldepflichten d) Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) e) Bewilligungs- und meldepflichtige M&A-Transaktionen f) Exkurs: Bankgeheimnis Versicherungen Weitere regulierte Unternehmen a) Telefon- und Datenübertragungsdienstanbieter b) Radio- und Fernsehveranstalter c) Kinobetreiber d) Spielbanken e) Luftfahrt III. Grundstückerwerb durch Personen im Ausland (Lex Koller) Einleitende Bemerkungen Begriffe a) Personen im Ausland b) Beherrschende Stellung c) Betriebsstättegrundstücke Asset Purchase Share Purchase Verfahren und Sanktionen Stichwortverzeichnis XXII