Immobilienbrief. Steuergestaltung für Immobilienunternehmen. Nr.1/2011. Inhalt. Editorial

Immobilienbrief Nr.1/2011 Steuergestaltung für Immobilienunternehmen Inhalt Schwerpunktthema: Die Konzernklausel im Grunderwerbsteuergesetz ( 6a GrEStG) Ländererlass vom 1. Dezember 2010 I. Einführung II. Begünstigte Erwerbsvorgänge III. Herrschendes Unternehmen IV. Abhängige Gesellschaften V. Vorbehaltensfrist 1. Fristberechnung 2. Neu gegründete Gesellschaften 3. Veränderung der Art der Beteiligung VI. Nachbehaltensfrist VII. Verhältnis des 6a GrEStG zu den 5, 6 GrEStG Weitere Aktuelle Themen VIII. Das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) 1. Die finale Entnahme 2. Die finale Betriebsaufgabe 3. Untergang von Verlustvorträgen 4. Abschaffung der Sonderregelung für ehemals gemeinnützige Wohnungsunternehmen 5. Erweiterung der Umkehr der Steuerschuldnerschaft (Reverse-Charge-Verfahren) IX. Körperschaftsteuer 1. Neue BFH-Rechtsprechung zur GmbH als Finanzunternehmen gemäß 8b Abs. 7 KStG 2. Vergessene Verrechnung vororganschaftlicher Verluste BFH-Urteil vom 12. Oktober 2010 (IV R 21/07) 3. Rückwirkende Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft nach Umwandlung BFH-Urteil vom 28. Juli 2010 (I R 111/09) X. Umsatzsteuer 1. Umsatzsteuerpflicht der Geschäftsveräußerung bei Weitervermietung der Räumlichkeiten BFH-Beschluss vom 14. Juli 2010 (XI R 27/08) 2. Unternehmereigenschaft einer natürlichen Person mit Geschäftsführungsbefugnis BFH-Urteil vom 14. April 2010 (XI R 14/09) 3. Zulässigkeit der Vorgabe des Aufteilungsschlüssels für den Vorsteuerabzug BFH-Beschluss vom 22. Juli 2010 (V R 19/09) 4. Vorsteuerberichtigungszeitraum für Betriebsvor richtungen BFH-Urteil vom 14. Juli 2010 (XI R 9/09) XI. Erhöhung des Grunderwerbsteuersatzes in verschiedenen Bundesländern In eigener Sache Die RB Immo-Expertise GmbH Editorial In der ersten Ausgabe 2011 unseres Immobilienbriefs befassen wir uns aus aktuellem Anlass erneut mit 6a GrEStG. Mit dem koordinierten Ländererlass vom 1. Dezember 2010 hat die Finanzverwaltung zur Anwendung des 6a GrEStG sowie zur Klärung einiger von uns in der ersten Ausgabe unseres Immobilienbriefs dargestellten Problemstellungen beigetragen. Zu Chancen und Risiken im Zusammenhang mit 6a GrEStG, unter Berücksichtigung des Erlasses, nehmen wir im Folgenden Stellung. Weiterhin geben wir Ihnen eine Übersicht über immobilienspezifische Änderungen durch das Jahressteuergesetz 2010 und neuere Entwicklungen in der Finanzrechtsprechung. Zudem nehmen wir diese Ausgabe des Immobilienbriefs zum Anlass, Ihnen unsere Kollegen von der RB Immo-Expertise GmbH vorzustellen. Wir wünschen Ihnen viel Freude beim Lesen des Immobilienbriefs. Falls sich im Zusammenhang mit unseren Ausführungen Fragen ergeben, sind wir gerne bereit diese mit Ihnen vertieft zu diskutieren. Für Anregungen und Kritik sind wir immer dankbar. Ihre RB Praxisgruppe Steuergestaltung 1

Schwerpunktthema: Die Konzernklausel im Grunderwerbsteuergesetz ( 6a GrEStG) Ländererlass vom 1. Dezember 2010 I. Einführung Durch das Wachstumsbeschleunigungsgesetz wurde zum 1. Januar 2010 mit 6a GrEStG eine grunderwerbsteuerliche Konzernklausel eingeführt, nach der bei konzerninternen Umstrukturierungen durch Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz die Grunderwerbsteuer nicht erhoben wird. Voraussetzungen des 6a GrEStG sind: Der Umwandlungsvorgang ist eine Verschmelzung, Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung) oder Vermögensübertragung i. S. d. 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 des UmwG und an dem Umwandlungsvorgang sind beteiligt: ein herrschendes Unternehmen und ein oder mehrere von diesem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (Alt. 1) mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (Alt. 2). Eine Gesellschaft ist abhängig, wenn an deren Kapital ein herrschendes Unternehmen innerhalb von fünf Jahren vor dem Rechtsvorgang und fünf Jahren nach dem Rechtsvorgang unmittelbar oder mittelbar oder teils unmittelbar, teils mittelbar zu mindestens 95 % ununterbrochen beteiligt ist. Mit gleichlautendem Ländererlass vom 1. Dezember 2010 haben die obersten Finanzbehörden der Länder nunmehr zu 6a GrEStG Stellung genommen. II. Begünstigte Erwerbsvorgänge Nach Ansicht der Finanzverwaltung sind grundsätzlich die Verschmelzung, Spaltung und die Vermögensübertragung nach 6a GrEStG begünstigt. Nicht begünstigt ist dagegen die formwechselnde Umwandlung. III. Herrschendes Unternehmen Der Erlass stellt zunächst klar, dass als herrschendes Unternehmen natürliche oder juristische Personen in Betracht kommen. Natürliche Personen dürfen als herrschendes Unternehmen Anteile an abhängigen Gesellschaften nicht im Privatvermögen halten. Weiterhin lässt sich dem Erlass u. E. entnehmen, dass in Bezug auf das herrschende Unternehmen auf das erste Unternehmen in der Konzernstruktur abzustellen ist, welches an dem oder den abhängigen Unternehmen zu mindestens 95 % beteiligt ist. Es ist somit nicht in jedem Fall auf die Konzernspitze abzustellen. Beispiel: Die A-GmbH (Konzernspitze) ist eine reine Holding, die zu 100 % an der B-GmbH beteiligt ist. Die B-GmbH hält 100 % der Anteile an der Immo-GmbH und der C-GmbH. Die Immo-GmbH wird auf die C-GmbH verschmolzen. Herrschendes Unternehmen für Zwecke des 6a GrEStG ist die B-GmbH. Auf die A-GmbH als Konzernspitze kommt es nicht an. Somit ist auch unerheblich, dass die A-GmbH kein Unternehmer nach dem Umsatzsteuergesetz ist. Der Unternehmensbegriff ist in 6a GrEStG nicht definiert. Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist für Zwecke des 6a GrEStG der Unternehmerbegriff des Umsatzsteuergesetzes heranzuziehen. Eine reine Holdinggesellschaft kommt nicht als herrschendes Unternehmen in Betracht. Eine funktionsleitende Holding (erbringt administrative, finanzielle, kaufmännische, technische oder ähnliche Dienstleistungen) sollte dagegen die Unternehmereigenschaft des 6a GrEStG erfüllen. Die Finanzverwaltung hat zudem ausdrücklich klargestellt, dass Gebietskörperschaften (JPöR) als herrschende Unternehmen lediglich dann in Betracht kommen, wenn die Anteile an der abhängigen Gesellschaft von einem Betrieb gewerblicher Art gehalten werden. Aus dem Erlass ergibt sich, dass auch die Anwachsung, soweit diese Folge eines Umwandlungsvorgangs ist, grundsätzlich von 6a GrEStG begünstigt wird. Achtung: Soll auf eine JPöR als herrschendes Unternehmen abgestellt werden, muss im Hinblick auf 6a GrEStG zunächst geprüft werden in welchem Bereich die JPöR die Anteile an abhängigen Gesellschaften hält! 2

IV. Abhängige Gesellschaften 3. Veränderung der Art der Beteiligung Als abhängige Gesellschaften kommen Kapitalgesellschaften in Betracht. Zudem stellt die Finanzverwaltung klar, dass auch Personengesellschaften erfasst werden. Die Veränderung der Art der Beteiligung ist aus Sicht der Finanzverwaltung unbeachtlich, sofern die Mindestbeteiligung von 95 % nicht unterschritten wird. V. 1. Keine ausdrückliche Aussage enthält der Erlass im Hinblick auf die Frage, wie die Beteiligungsquote bei Personengesellschaften zu ermitteln ist. Unseres Erachtens lässt sich dem Erlass aber entnehmen, dass es auf die vermögensmäßige Beteiligung am Gesamthandsvermögen ankommt. Vorbehaltensfrist Fristberechnung Nach Auffassung der Finanzverwaltung ist bei der Berechnung der fünfjährigen Vorbehaltensfrist auf die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers abzustellen. Ein nur kurzfristiges Absenken der Beteiligung vor diesem Zeitpunkt ist schädlich. 2. Achtung: Wir weisen darauf hin, dass der Zeitpunkt der Registereintragung der Kontrolle des Steuerpflichtigen entzogen ist, sobald er den Antrag beim Register eingereicht hat. Deshalb ist der Steuerpflichtige im Hinblick auf die erforderliche Vorbesitzzeit gut beraten, den Antrag erst nach Ablauf der fünf Jahre zu stellen! Neu gegründete Gesellschaften Die Finanzverwaltung vertritt die Auffassung, dass Kapitalgesellschaften, die vor weniger als fünf Jahren vor der Umwandlung entstanden sind, keine abhängigen Gesellschaften für Zwecke des 6a GrEStG sein können. Etwas Anderes soll lediglich gelten, wenn die Gesellschaften durch einen Umwandlungsvorgang innerhalb des Konzerns entstanden sind. Der Erlass enthält keine entsprechende Einschränkung für neu gegründete Personengesellschaften, so dass u. E. eine Personengesellschaft auch bei Neugründung innerhalb der letzten fünf Jahre vor Eintragung der Umwandlung abhängige Gesellschaft für Zwecke des 6a GrEStG sein kann. Diese Frage sollte allerdings vor Umsetzung einer Umwandlung mittels Antrag auf verbindliche Auskunft abgesichert werden. VI. Somit ist eine Verlängerung oder Verkürzung der Beteiligungskette für die Vorbehaltensfrist unerheblich. Nachbehaltensfrist 6a GrEStG erlegt dem herrschenden Unternehmen eine fünfjährige Nachbehaltensfrist nach Durchführung der Umwandlung auf. Verletzungen der Nachbehaltensfrist sind anzuzeigen und lösen rückwirkend Grunderwerbsteuer auf den Umwandlungsvorgang aus. Die Finanzverwaltung hat nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass keine Verletzung der Nachbehaltensfrist bei Untergang der Gesellschaft anlässlich des Umwandlungsvorgangs i. S. d. 6a GrEStG gegeben ist. Keine Stellung nimmt der Erlass zu der Frage, ob eine Verletzung der Nachbehaltensfrist ausscheidet, wenn der die Nachbehaltensfrist grundsätzlich verletzende Vorgang selbst nach 6a GrEStG begünstigt ist. Beispiel: Die A-Immo-GmbH ist auf die B-GmbH (Schwestergesellschaft) begünstigt nach 6a GrEStG verschmolzen worden. Im darauffolgenden Jahr wird die B-GmbH auf die C-GmbH (Schwestergesellschaft) ebenfalls begünstigt nach 6a GrEStG verschmolzen. Nach dem Erlass bleibt unklar, ob die Verschmelzung auf die C-GmbH die Nachbehaltensfrist in Bezug auf die Verschmelzung auf die B- GmbH verletzt. In einem solchen Fall ist es ratsam, einen Antrag auf verbindliche Auskunft zu stellen. Der Verkauf von Grundstücken, die anlässlich eines nach 6a GrEStG steuerbefreiten Umwandlungsvorgangs übertragen worden sind, stellt nach dem Erlass keine Verletzung der Nachbehaltensfrist dar. Zudem soll es nach Auffassung der Finanzverwaltung in Bezug auf die Nachbehaltensfrist unschädlich sein, wenn Anteile an Gesellschaften, die dem übertragenden Rechtsträger nachgeordnet sind, veräußert bzw. übertragen werden. Beispiel: Die A-Immo-GmbH ist auf die B-GmbH (Schwestergesellschaft) begünstigt nach 6a GrEStG verschmol- 3

zen worden. Die A-Immo-GmbH ist zu 100 % vermögensmäßig an der Immo-KG beteiligt. Nach der Verschmelzung verkauft die B-GmbH 94 % der Anteile an der Immo-KG. Nach dem Wortlaut des Erlasses sollte der Verkauf der Anteile an der Immo-KG keine Verletzung der Nachbehaltensfrist auslösen, soweit die Beteiligung an der B-GmbH unverändert fortbesteht. Insofern kann es in Zukunft aus Gestaltungsgesichtspunkten Sinn machen, nicht die unmittelbar das Grundstück haltende Gesellschaft, sondern eine vorgeschaltete Gesellschaft am Umwandlungsvorgang zu beteiligen, um die Probleme mit der Nachbehaltensfrist zu vermeiden. Bei Verletzung der Nachbehaltensfrist entfällt die Begünstigung. Die Festsetzungsfrist für die Grunderwerbsteuer beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem das Ereignis eintritt. Unerheblich für die Festsetzung der Grunderwerbsteuer ist, ob das Grundstück dem übernehmenden Rechtsträger noch gehört. Zu beachten ist, dass es für die nachträgliche Besteuerung unerheblich ist, ob der für die Nachbehaltensfrist schädliche Vorgang selbst der Grunderwerbsteuer unterlegen hat. Beispiel: Die Immo-GmbH ist auf die B-GmbH (Schwestergesellschaft) begünstigt nach 6a GrEStG verschmolzen worden. Im darauffolgenden Jahr verkauft die B-GmbH das von der Immo-GmbH übertragene Grundstück. Im nächsten Jahr verkauft der Gesellschafter der B-GmbH 94 % seiner Anteile. Der Verkauf des Grundstücks unterliegt der Grunderwerbsteuer. Weiterhin verletzt der Verkauf der Anteile an der B-GmbH die Nachhaltefrist, so dass die Verschmelzung der Immo-GmbH nachträglich Grunderwerbsteuer auslöst, obwohl im Zeitpunkt der Verletzung der Nachhaltefrist das Grundstück bereits verkauft ist. in Betracht kommt, wenn das anlässlich des Umwandlungsvorgangs übertragene Grundstück schon nicht mehr zum Konzern gehört. Unseres Erachtens ist deshalb dringend anzuraten die Nachbehaltensfrist jährlich entsprechend aufzuzeichnen! VII. Verhältnis des 6a GrEStG zu den 5, 6 GrEStG Nach Ansicht der Finanzverwaltung kann auch eine Grundstücksübertragung, die grundsätzlich nach 6a GrEStG begünstigt ist, zu einer Verletzung der fünfjährigen Haltefrist der 5, 6 GrEStG führen. Beispiel: Die Immo-GmbH ist seit mehr als fünf Jahren zu 100 % am Vermögen der A-KG beteiligt. Im Jahr 01 legt die Immo-GmbH ein Grundstück in die A-KG unter Nutzung der Grunderwerbsteuerbefreiung des 5 GrEStG ein. Im Jahr 02 wird die A-KG auf eine Schwestergesellschaft verschmolzen. Die Voraussetzungen des 6a GrEStG sind erfüllt. Nach Auffassung der Finanzverwaltung verletzt die Verschmelzung trotz der Begünstigung des 6a GrEStG die Haltefrist des 5 GrEStG, so dass nachträglich die Grundstücksübertragung auf die A-KG der Grunderwerbsteuer unterworfen wird. Abwandlung: Der Gesellschafter ist im Jahr nach der Eintragung der Verschmelzung nicht mehr Unternehmer nach dem UStG. Nach dem Wortlaut des Gesetzes und des Erlasses kommt es im Hinblick auf die Nachbehaltensfrist allein auf die Beteiligungshöhe an, so dass u. E. der Wegfall der Unternehmereigenschaft unschädlich sein sollte. Achtung: Die Nachbehaltensfrist muss nach der Inanspruchnahme von 6a GrEStG bei zukünftigen Umstrukturierungen stets im Auge behalten werden, um nicht rückwirkend Grunderwerbsteuer auszulösen. Dies gilt besonders, da eine Nachhaltefristverletzung sogar dann 4

Weitere Aktuelle Themen I. 1. Das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) Die finale Entnahme Durch die ergänzenden Regelungen der 4 Abs. 1 S. 4 EStG und 6 Abs. 5 S. 1 EStG wird die Theorie der finalen Entnahme in das Gesetz aufgenommen. Danach gilt die Überführung von Wirtschaftsgütern ins Ausland grundsätzlich als steuerpflichtige Entnahme. Mit der Gesetzesänderung liegt somit ein Entstrickungssachverhalt auch bei der Verbringung von Wirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte vor; eine buchwertneutrale Übertragung ist damit ausgeschlossen. Die neuen Regelungen gelten grundsätzlich rückwirkend für alle Wirtschaftjahre die nach dem 31.12.2005 enden. 2. Die finale Betriebsaufgabe Mit der Regelung des 16 Abs. 3a EStG wird auch die Theorie der finalen Betriebsaufgabe in das Gesetz aufgenommen. Danach führt auch die Betriebsverlegung in einen anderen Staat grundsätzlich zur steuerpflichtigen Aufdeckung der stillen Reserven. Die Änderungen sind rückwirkend auf alle offenen Fälle anzuwenden. 3. Achtung: Verlegt eine grundbesitzende GmbH mit ausländischen Anteilseignern zur Vermeidung der Gewerbesteuer den Sitz der Geschäftsleitung ins Ausland, besteht nach dem Wortlaut der Regelung in Zukunft das steuerliche Risiko, dass potentielle in dem Grundstück ruhende stille Reserven aufgrund der Verlegung aufgedeckt werden müssen, obwohl die Einkünfte der GmbH auch nach der Verlegung der Geschäftsleitung in Deutschland der Körperschaftsteuer unterliegen. Es ist dringend ratsam vor Verlegung der Geschäftsleitung einen Antrag auf verbindliche Auskunft zu stellen. Das gleiche Problem kann sich beim Formwechsel einer GmbH in eine nicht gewerbliche GmbH & Co.KG ergeben! Untergang von Verlustvorträgen Nach 8c KStG gehen bei der Übertragung von mehr als 25 % der Anteile an einer Kapitalgesellschaft deren steuerliche Verlustvorträge nicht unter, soweit diese die stillen Reserven des inländischen Betriebsvermögens der Körperschaft nicht übersteigen. Neu ist nunmehr, dass auch stille Reserven des ausländischen Betriebsvermögens berücksichtigt werden, für das der Bundesrepublik Deutschland das Besteuerungsrecht zusteht. Weiterhin soll in Fällen, in denen das Eigenkapital der Körperschaft negativ ist, für die Ermittlung der stillen Reserven auf den Unterschiedsbetrag zwischen dem (anteiligen) in der steuerlichen Gewinnermittlung ausgewiesenen Eigenkapital und dem diesem Anteil entsprechenden gemeinen Wert des Betriebsvermögens (und somit nur auf das positive Eigenkapital anstatt auf den gemeinen Wert der Anteile) der Körperschaft abzustellen sein. 4. Abschaffung der Sonderregelung für ehemals gemeinnützige Wohnungsunternehmen Die Regelungen des 13 Abs. 3 S. 2-11 KStG werden aufgehoben. Mit diesen Sonderregelungen wurde bisher verhindert, dass ehemals gemeinnützige Wohnungsunternehmen Bestände anderer ehemals gemeinnütziger Wohnungsunternehmen erwerben können. Mit der Abschaffung entfällt nun das Risiko einer Nachversteuerung für alle Grundstücksveräußerungen die in Wirtschaftsjahren erfolgen, die nach dem 1. Januar 2011 enden. Im Gegenzug können verbleibende Abschreibungsverluste nur noch mit Mietgewinnen verrechnet werden, die in Wirtschaftsjahren erzielt wurden, die bis zum 31. Dezember 2010 endeten, weshalb im Einzelfall ungenutzte körperschaftsteuerliche (Abschreibungs-) Verlustvorträge endgültig und ersatzlos entfallen. 5. Erweiterung der Umkehr der Steuerschuldnerschaft (Reverse-Charge-Verfahren) Für bestimmte in 13b UStG genannte Umsätze an einen Unternehmer schuldet nicht der leistende Unternehmer, sondern der Leistungsempfänger die Steuer. Die Umsatzsteuer entsteht bei diesen Lieferungen bereits im Zeitpunkt der Ausstellung der Rechnung, spätestens jedoch mit Ablauf des der Ausführung der Lieferung folgenden Kalendermonats. Mit dem JStG 2010 wird die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers u. a. erweitert auf die Reinigung von Gebäuden und Gebäudeteilen (einschließlich Hausfassadenreinigung, Reinigung von Räumen, Inventar und Fenstern). Die Neuregelungen gelten ab dem Veranlagungszeitraum 2011. 5

II. 1. Körperschaftsteuer Neue BFH-Rechtsprechung zur GmbH als Finanzunternehmen gemäß 8b Abs. 7 KStG Bereits mit Urteil vom 14. Januar 2009 (I R 36/08) hatte der BFH klargestellt, dass eine GmbH, die innerhalb von zwei Monaten nach dem Erwerb Anteile an einer auf dem Gebiet der Immobilienentwicklung und -bebauung tätigen GmbH verkauft, in den Anwendungsbereich des 8b Abs. 7 KStG fällt und somit der Gewinn aus der Anteilsveräußerung nicht steuerfrei ist. In seinem Beschluss vom 12. Oktober 2010 (I B 82/10) hat der BFH diese Auffassung nunmehr bestätigt. In dem entschiedenen AdV-Verfahren hatte eine GmbH Anfang Juni 2006 Anteile an der Y-GmbH einer Vorratsgesellschaft erworben. Nachdem gegenüber der Y-GmbH ein Kaufangebot über umfangreichen Grundbesitz abgegeben und von dieser angenommen wurde, verkaufte die GmbH die Anteile an der Y-GmbH Ende Juni 2006. Der BFH stellt fest, dass 8b Abs. 7 KStG nicht erfordert, dass die GmbH fortwährend Beteiligungsbesitz am Markt umschlägt, vielmehr reiche schon die Durchführung eines Geschäfts. Im Hinblick auf den kurzfristigen Eigenhandel komme auch der Handel mit Anteilen an einer GmbH wie auch mit Anteilen an ausländischen Kapitalgesellschaften in Betracht. Ein geregelter Markt in dem der Eigenhandel stattfinde, sei nicht erforderlich. Weiterhin stehe einem Eigenhandel nicht entgegen, dass ursprünglich eine leere Vorratsgesellschaft erworben wurde und diese erst anschließend in einen werthaltigen Zustand versetzt wird. Der Beschluss des BFH betrifft den Fall, dass Anteile an einer Kapitalgesellschaft durch eine Holding oder Beteiligungsgesellschaft erworben und kurzfristig weiterveräußert werden. Zu beachten ist, dass der BFH nunmehr ausdrücklich klargestellt hat, dass selbst wenn zunächst eine leere Vorratsgesellschaft erworben wird und diese Gesellschaft erst anschließend in einen werthaltigen Zustand versetzt wird, 8b Abs. 7 KStG bei einem kurzfristigem Verkauf grundsätzlich anwendbar ist. 2. Im Hinblick auf Gestaltungen bedeutet dies u. E., dass soweit ein Projekt in einer GmbH umgesetzt werden soll und innerhalb eines Jahres die Anteile über eine Holding- Kapitalgesellschaft verkauft werden sollen es ratsam erscheint, das Projekt nicht in einer zuvor erworbenen Vorratsgesellschaft, sondern in einer neu gegründeten GmbH auszuführen. Im Hinblick auf neu gegründete Gesellschaften soll 8b Abs. 7 KStG nach Auffassung des BFH nämlich nicht greifen. Vergessene Verrechnung vororganschaftlicher Verluste BFH-Urteil vom 12. Oktober 2010 (IV R 21/07) In dem vom BFH zu entscheidenden Fall bestand auf Ebene der Organgesellschaft in der Handelsbilanz ein aus vororganschaftlicher Zeit stammender Verlustvortrag in Höhe von ca. 2,6 Mio. Im ersten Gewinnjahr (1999) der Organgesellschaft wurde der bestehende Verlustvortrag entgegen 301 AktG nicht verrechnet, sondern der gesamte Gewinn an den Organträger abgeführt. In einer berichtigten Bilanz 2004 wurde dann eine Forderung der Organgesellschaft in Höhe der Gewinnabführung in 1999 gebucht. Der BFH hält zunächst fest, dass aufgrund der fehlenden Verlustverrechnung die Organschaft aus steuerlicher Sicht nicht anzuerkennen ist. Der Ergebnisabführungsvertrag sei in diesem Fall nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Die vergessene Verlustverrechnung sei kein geringfügiger und damit unbeachtlicher Verstoß gegen Nebenpflichten. Weiterhin führe auch die Berichtigung der ursprünglichen Gewinnabführung in der Bilanz 2004 zu keinem anderen Ergebnis. Denn eine Verrechnung des Verlustvortrags sei weiterhin nicht erfolgt. Offen ließ der BFH inwiefern eine formelle und materielle Korrektur der fehlerhaften Gewinnabführung zu einem späteren Zeitpunkt den Mangel der fehlenden Durchführung des Ergebnisabführungsvertrags rückwirkend beseitigen könne. Die vergessene Verrechnung von vororganschaftlichen Verlusten ist ein in der Praxis häufig anzutreffendes Problem, welches auch von Betriebsprüfern meist identifiziert wird. Der BFH stützt die bislang vorherrschende restriktive Haltung der Finanzverwaltung, wonach ein Unterlassen der Verrechnung vororganschaftlicher Verluste stets eine fehlende Durchführung des Ergebnisabführungsvertrages und damit die gegebenenfalls rückwirkende Nichtanerkennung der steuerlichen Organschaft zur Folge hat. Sollte eine Verlustverrechnung unterblieben sein, ist u. E. eine Heilung der Organschaft dadurch zu erreichen, dass die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse des Organträgers und der Organgesellschaft für das Jahr rückwirkend geändert werden, in dem die Verlustverrechnung unterblieben ist. Sind im letzten Jahresabschluss vor Wirksamwerden des Ergebnisabführungsvertrages bei der Organgesellschaft in ausreichender Höhe freie Rücklagen vorhanden, kann die Organschaft auch durch Auflösung dieser Rücklagen zum Ausgleich des Verlustvortrages geheilt werden. 6

3. Der Jahresabschluss der Organgesellschaft bedarf auch in diesem Fall der Änderung. Rückwirkende Begründung einer ertragsteuerlichen Organschaft nach Umwandlung BFH-Urteil vom 28. Juli 2010 (I R 111/09) In dem Urteil hatte eine KG ihre Anteile an der A-GmbH in 2005 rückwirkend zum 31. Dezember 2004 zum Buchwert nach 20 UmwStG a. F. in eine andere Tochtergesellschaft (B- GmbH) eingebracht. Zugleich schlossen die B-GmbH und die A-GmbH einen Ergebnisabführungsvertrag mit Wirkung auf den 1. Januar 2005, 0:00 Uhr. Entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung vertritt der BFH die Ansicht, dass das Merkmal der finanziellen Eingliederung bei einer rückwirkenden Einbringung nach dem Umwandlungssteuergesetz mit Wirkung vom 1. Januar zumindest dann erfüllt sei, wenn seit dem Beginn des Wirtschaftsjahres zunächst eine finanzielle Eingliederung zum einbringenden und anschließend zum übertragenden Rechtsträger bestand. III. 1. Grundsätzlich setzt eine ertragsteuerliche Organschaft voraus, dass der Organträger seit Beginn des Wirtschaftsjahres in dem die Organschaft erstmals gelten soll, ununterbrochen über die Mehrheit der Stimmrechte bei der Organgesellschaft verfügt (sog. finanzielle Eingliederung). Die Entscheidung des BFH macht es u. E. möglich, rückwirkend eine ertragsteuerliche Organschaft zu begründen, auch wenn der Organträger selbst nicht seit Anfang des Wirtschaftsjahres die Stimmrechtsmehrheit bei der Organgesellschaft besessen hat. Umsatzsteuer Umsatzsteuerpflicht der Geschäftsveräußerung bei Weitervermietung der Räumlichkeiten BFH- Beschluss vom 14. Juli 2010 (XI R 27/08) In dem vom BFH zu entscheidenden Fall hatte der Steuerpflichtige den Warenbestand und die Ladeneinrichtung seines Sportgeschäfts an eine GmbH veräußert. Die Geschäftsräume vermietete er auf unbestimmte Zeit an den Erwerber, wobei der Mietvertrag von jeder Partei spätestens am dritten Werktag eines Quartals mit Wirkung zum Ablauf des folgenden Quartals gekündigt werden konnte. Der BFH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Veräußerung des Geschäfts bei bloßer Vermietung der Geschäftsräume entgegen der Auffassung der Finanzverwaltung grundsätzlich eine Geschäftsveräußerung im Ganzen darstellen kann und ob es im Einzelfall auf die Dauer des Mietvertrages bzw. die Kündigungsfristen ankommt. 2. Entsprechende Fälle sollten seitens der Steuerpflichtigen bis zu einer Entscheidung des EuGH offen gehalten werden. Unternehmereigenschaft einer natürlichen Person mit Geschäftsführungsbefugnis BFH-Urteil vom 14. April 2010 (XI R 14/09) Der Steuerpflichtige war Komplementär einer Kommanditgesellschaft, die Bankgeschäfte betreibt. Er war ohne Kapitaleinlage beteiligt und zur Führung der Geschäfte befugt. Neben seiner festen Vergütung erhielt er auch eine Tantieme mit einem festen und einem variablen Gehaltsanteil. Die Bank zahlte den Arbeitgeberanteil für die Sozialversicherung, der Komplementär hatte einen vertraglich zugesicherten Jahresurlaub von 35 Tagen sowie Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Die beiderseitige Kündigungsfrist betrug zwölf Monate. Der BFH vertritt in seinem Urteil die Auffassung, dass der geschäftsführende Komplementär einer KG abhängig von dem Gesamtbild der Verhältnisse umsatzsteuerlich unselbständig sein könne und widerspricht insoweit der geltenden Verwaltungsauffassung, wonach natürliche Personen, die als Gesellschafter Geschäftsführungs- und Vertretungsleistungen ausführen, selbständig i. S. d. UStG sind (Abschn. 2.2. Abs. 2 Beispiel 1 UStAE). 3. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Fälle, in denen der geschäftsführende Gesellschafter keine juristische, sondern eine natürliche Person ist, kritisch zu überprüfen sind. Zulässigkeit der Vorgabe des Aufteilungsschlüssels für den Vorsteuerabzug BFH-Beschluss vom 22. Juli 2010 (V R 19/09) In dem vom BFH zu entscheidenden Fall hatte der Steuerpflichtige ein Wohn- und Geschäftshaus errichtet, welches er teils steuerpflichtig, teils steuerfrei vermietete. Die nicht direkt zuordenbaren Vorsteuern ordnete er dabei nicht entsprechend 15 Abs. 4 S. 3 UStG nach dem Flächenschlüssel sondern anhand des Umsatzschlüssels den privat bzw. gewerblich vermieten Räumen zu. 7

Der BFH hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob Art. 17 Abs. 5 Unterabschnitt 3 der 6. EG-RL die Mitgliedsstaaten dazu berechtige, vorrangig einen anderen Aufteilungsmaßstab als den Umsatzschlüssel vorzuschreiben. 4. Sollte sich 15 Abs. 4 S. 3 UStG als rechtswidrig erweisen, können sich die Steuerpflichtigen auf die für sie günstigere Regelung berufen, d. h. entweder auf den gesetzlich vorgesehenen Flächenmaßstab oder aber den Umsatzschlüssel. Entsprechende Fälle sollten daher bis zur Entscheidung des EuGH offen gehalten werden. Vorsteuerberichtigungszeitraum für Betriebsvorrichtungen BFH-Urteil vom 14. Juli 2010 (XI R 9/09) Der BFH hat im Hinblick auf die Belüftungsanlage eines Schweinestalls entschieden, dass auch für die Belüftungsanlage der für Gebäude geltende zehnjährige Korrekturzeitraum gelte. Zur Begründung führte er an, dass die eingebauten Fütterungs- und Belüftungsanlagen wesentliche Bestandteile des Schweinestalls seien, da sie für dessen Betrieb zwingend erforderlich wären, keine Scheinbestandteile darstellen würden und im Übrigen für Betriebsvorrichtungen keine Ausnahme vorgesehen sei. IV. RB Kommentar: Dem Steuerpflichtigen bleibt in vergleichbaren Fällen nur die Möglichkeit, entsprechend 15a Abs. 5 S. 2 UStG, eine kürzere Verwendungsdauer nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Erhöhung des Grunderwerbsteuersatzes in verschiedenen Bundesländern Zum 1. Januar 2011 haben die Bundesländer Brandenburg (5,0 %), Bremen (4,5 %), Niedersachsen (4,5 %) und Saarland (4,0 %) den Grunderwerbsteuersatz erhöht. Schleswig-Holstein plant eine Erhöhung auf 5,0 % in 2013. In eigener Sache Die RB Immo-Expertise GmbH Gerne informieren wir Sie darüber, dass RÖVERBRÖNNER 2010 die RB Immo-Expertise GmbH mit dem Geschäftsbereich Immobilienbewertung gegründet hat. Die Geschäftsleitung der RB Immo-Expertise GmbH stellen Herr Ralf Baumann, als freier Sachverständiger mit langjähriger Erfahrung als Bankdirektor für verschiedene Kreditinstitute, und Herr Falk Rüdiger, als zertifizierter Bau-Sachverständiger für die Bewertung von Grundstücken, dar. Gegenstand der RB Immo-Expertise GmbH ist die Bewertung von unbebauten und bebauten Grundstücken sowie sonstigen Immobilien (Hotels, Pflegeheime u. a.) nach den allgemein gültigen deutschen Ermittlungsverfahren. Weiterhin führt die Gesellschaft auch Bewertungen nach der Beleihungswertverordnung und der DCF-Methode durch. Der Umfang der Arbeiten umfasst die ausführliche Erstellung von Verkehrswertgutachten, Kurzgutachten sowie Beleihungswertgutachten. Die Gutachten dienen zum Nachweis des Immobilienwerts für den Verkauf und Kauf von Immobilien und können sowohl für erbschaft- und schenkungsteuerliche Zwecke, steuer- und handelsbilanzielle Zwecke, zur Ermittlung von Auseinandersetzungsguthaben als auch für Finanzierungsangebote genutzt werden. Wir würden uns freuen, Ihnen unser Beratungsspektrum in einem persönlichen Gespräch näher zu erläutern. Bei Fragen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Ralf Baumann Falk Rüdiger RB Immo-Expertise GmbH Die oben stehenden Texte sind nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität und der ständige Wechsel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Ausdrücklich weisen wir darauf hin, dass der Immobilienbrief unter keinen Umständen als konkrete Gestaltungsempfehlung zu verstehen ist, sondern lediglich eine Übersicht über aktuelle steuerliche Chancen und Risiken gibt. 8

Ihre Ansprechpartner: Gerhard Schmitt Dipl.-Betriebswirt, Rechtsanwalt, Steuerberater, Partner Fon: +49(0)30.890 62-321 oder +49(0)69.24 75 62-0 E-Mail: G.Schmitt@RoeverBroenner.de Siegfried Glutsch Rechtsanwalt, Steuerberater, Prokurist Fon: +49(0)30.890 62-172 E-Mail: S.Glutsch@RoeverBroenner.de Christian Schulze Grotthoff Rechtsanwalt Fon: +49(0)30.890 62-308 E-Mail: C.SchulzeGrotthoff@RoeverBroenner.de Gregor Kunz Dipl.-Kaufmann, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Partner Fon: +49(0)30.890 62-188 E-Mail: G.Kunz@RoeverBroenner.de Dr. Steffen Meining, LL.M. Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht Fon: +49(0)30.890 62-335 E-Mail: S.Meining@RoeverBroenner.de Jana Mähl Rechtsanwältin Fon: +49(0)30.890 62-182 E-Mail: J.Maehl@RoeverBroenner.de Office@RoeverBroenner.de www.roeverbroenner.de Berlin Frankfurt am Main München Hamburg Dresden Potsdam RöverBrönner GmbH & Co. KG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft RöverBrönner Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaft Auguste-Viktoria-Straße 118 14193 Berlin Fon +49(0)30.890 62-0 Office@RoeverBroenner.de Hohenzollerndamm 123 14199 Berlin Fon +49(0)30.82 50 21-0 www.roeverbroenner.de 9