Ärztliche Werbung Im europäischen Kontext

Christoph Kretschmer Ärztliche Werbung Im europäischen Kontext Zulässigkeit von Werbeeinschränkungen für Ärzte nach europäischem Recht und deutschem Verfassungsrecht PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Erster Teil Einleitung 1 Gegenstand der Betrachtung 21 I. Heutige Problematik des Werberechts 21 1. Traditionelle Strukturen 22 2. Moderne Einflüsse und Veränderungen 23 3. Veranlassung und Duldung berufswidriger Werbung durch andere 24 II. Historischer Überblick 26 III. Rechtsquellen des Werberechts 29 1. Berufsordnungen der Landesärztekammern 29 2. Musterberufsordnung der Bundesärztekammer 30 3. Heilmittelwerbegesetz 30 4. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 31 IV. Sanktionsmöglichkeiten bei Verstößen gegen Werbebeschränkungen 32 1. Sanktionen durch allgemeines Wettbewerbsrecht und Strafrecht 32 2. Sanktionen der Ärztekammern und Berufsgerichte 33 2 Gang der Darstellung 35 Zweiter Teil Zulässigkeit nach deutschem Verfassungsrecht 3 Werbeeinschränkungen am Maßstab des Art. 12 GG 37 I. Eröffnung des Schutzbereichs 37 II. Grundrechtsverpflichtung der Landesärztekammern 38 III. Formelle Rechtmäßigkeit der Satzungsregelungen 38 1. Gesetzgebungskompetenz der Länder 39 2. Relevanz der Drei-Stufen-Lehre" des BVerfG 40 3. Kompetenz der Landesärztekammern 41

10 Inhaltsverzeichnis IV. Materielle Rechtmäßigkeit von Werbebeschränkungen 42 1. Gemeinwohlgesichtspunkt 42 2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 44 3. Werbeeinschränkungen im Einzelnen 45 a) Berufswidrige Werbung gem. 27 Abs. 3 MuBO...45 b) Heilmittelwerbegesetz 47 c) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 48 V. Ergebnis 48 4 Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG 49 I. Kommerzielle Werbung als Meinungsäußerung 49 II. Rechtfertigung des Eingriffs in die Meinungsfreiheit 50 1. Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG 50 2. Relevanz der Wechselwirkungstheorie" 51 3. Spezieller Verhältriismäßigkeitsmaßstab? 51 5 Zulässigkeit nach dem allgemeinen Gleichheitssatz 53 I. Arzte im Vergleich zu anderen freien Berufen 53 1. Rechtsanwälte und Notare 54 a) Werbeeinschränkungen für Rechtsanwälte und Notare 54 b) Ungleichbehandlung 55 c) Rechtfertigung 56 2. Apotheker 57 a) Werbeeinschränkungen für Apotheker 57 b) Ungleichbehandlung 58 c) Rechtfertigung 58 IL Unterscheidung zwischen niedergelassenen Ärzten und Klinikärzten 59 III. Ergebnis 60 6 Zulässigkeit von Werbebeschränkungen aus Patientensicht 61 I. Selbstbestimmungsrecht der Patienten 61 II. Recht auf freie Arztwahl und umfassende Information 61 III. Bedeutung des Grundrechts auf Informationsfreiheit 63 7 Tendenzen und zukünftige Entwicklung 64 I. Bisherige Entwicklung 64 1. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 64

Inhaltsverzeichnis 11 2. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Untergerichte 66 3. Musterberufsordnungen der Bundesärztekammer 68 II. Zu erwartende künftige Änderungen 69 1. Änderungen immateriellen Recht 69 2. Zukünftige Entwicklung in der Rechtsprechung 70 Dritter Teil Zulässigkeit nach europäischem Recht 8 Europäische Menschenrechtskonvention 71 I. Schutz der Berufsfreiheit in der EMRK 71 II. Freiheit der Meinungsäußerung nach Art. 10 EMRK 72 1. Die Rechtsprechung des EGMR zu standesrechtlichen Werbebeschränkungen 72 a) Barthold" - Entscheidung 72 b) markt intern" und Casado Coca" - Entscheidung 74 c) Stambuk" - Entscheidung 75 2. Anwendungsbereich des Art. 10 EMRK 76 3. Rechtfertigung 76 a) Standesregelungen als gesetzliche Grundlage 76 b) Notwendigkeit in einer demokratischen Gesellschaft" 78 4. Informationsanspruch der Patienten 80 5. Zukünftige Entwicklung 81 III. Diskriminierungsverbot nach Art. 14 EMRK 81 1. Akzessorietät des Art. 14 EMRK 81 2. Ungleichbehandlungen im Werberecht und ihre Rechtfertigung 82 a) Verschiedene Differenzierungen 82 b) Disparität der Teilrechtsordnungen 83 c) Allgemeine Rechtfertigungsgründe 84 d) Beurteilungsspielraum 84 3. Ergebnis 84 IV. Möglichkeiten des Rechtsschutzes 85 1. Rechtsschutz vor deutschen Gerichten 85 2. Rechtschutz vor dem EGMR 85 V. Einfluss auf das deutsche Recht 86

12 Inhaltsverzeichnis 1. Rechdiche Bindungswirkung 86 2. Tatsächlicher Einfluss 88 9 Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 50 EGV 90 I. Anwendungsbereich 90 1. Ärztliche Tätigkeit als Diensdeistung 90 2. Grenzüberschreitung der Leistung 91 3. Einschränkung des Schutzbereichs durch die Keck-Formel" 92 a) Entscheidung im Fall Alpine Investments" 93 b) Übertragung der Keck-Rechtsprechung im Fall Alpine Investments" 93 c) Stellungnahme 94 4. Ergebnis 95 IL Diskriminierende Wirkung der Werbeeinschränkung oder allgemeine Beschränkung? 95 III. Rechtfertigung 97 1. Gesundheitsschutz gem. Art. 46 Abs. 1 i. V. m. Art. 55 EGV 97 2. Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses 98 3. Verhältnismäßigkeit der Werbeeinschränkungen 100 10 Grundrechtsprechung des EuG und EuGH 102 I. Herleitung gemeinschaftsrechtlicher Grundrechte 102 1. Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten 103 2. EMRK als Rechtserkenntnisquelle 103 3. Herleitung aus Art. 6 Abs. 2 EUV 104 II. Bedeutung der Grundrechtsprechung 106 III. Anwendungsbereich des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes 107 11 Grundrechtecharta der EU 109 I. Anwendungsbereich (Art. 51 GRCh) 109 II. Rechtliche Bedeutung 110 1. Rechtsverbindlichkeit dercharta? 111 2. Faktische Geltung 111 III. Europäischer Verfassungsvertrag 113 1. Einbeziehung der Grundrechtecharta 113

Inhaltsverzeichnis 13 2. Konsequenzen der Rechtsverbindlichkeit für den Anwendungsbereich 114 3. Schutzverstärkungsklausel des Art. 11-113 EUW 115 12 Berufsfreiheit 117 I. Anwendungsbereich und Verhältnis zu den Grundfreiheiten 117 II. Beeinträchtigung und Rechtfertigung 119 1. Grundrechtsschranken 119 2. Gesetzesvorbehalt 120 3. Maßstab der Verhältnismäßigkeitsprüfung 120 13 Recht auf freie Meinungsäußerung 120 I. Rechtsprechung des EuGH 120 1. Anknüpfung an Axt. 10 EMRK 120 2. Werbeeinschränkungen nach der Grundrechtsprechung 120 II. Meinungsfreiheit und Grundrechtecharta 120 14 Allgemeiner Gleichheitsgrundsatz 120 I. Entwicklung und Anwendungsbereich 120 II. Gleichheitsgrundsatz in der Grundrechtecharta 120 III. Ungleichbehandlung und Rechtfertigung im Werberecht 120 15 Kartellrechtliche Zulässigkeit nach Art. 81 EGV 120 I. Konzeption und Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts 120 II. Ärztekammern als Unternehmensvereinigungen 120 1. Pavlov" - Entscheidung des EuGH 120 2. Wouters" - Entscheidung des EuGH 120 3. Anwendung auf ärztliche Standesregelungen 120 III. Wettbewerbsbeschränkende Wirkung 120 IV. Rechtfertigung der Wettbewerbsbeschränkung 120 1. Tatbestandsausnahme oder rule of reason"? 120 2. Rechtfertigungsmöglichkeit nach Art. 86 Abs. 2 EGV?... 120 3. Zulässigkeit nach Art. 81 Abs. 3 EGV 120 V. Zusammenfassung 120 16 Möglichkeiten des Rechtsschutzes 120 I. Rechtsschutz vor deutschen Gerichten 120

14 Inhaltsverzeichnis II. Rechtsschutz vor dem Europäischen Gerichtshof 120 17 Zukünftige Entwicklung 120 I. Tendenzen in der europäischen Rechtsprechung 120 IL Verfassungsentwurf für Europa 120 1. Chancen der Verwirklichung 120 2. Auswirkungen auf das ärztliche Werberecht 120 Vierter Teil Möglichkeiten einer alternativen Regelung des Werberechts 18 Änderungen in der Regelungskompetenz 120 I. Werberegelung durch den Landesgesetzgeber 120 IL Regelungskompetenz des Bundes 120 1. Notwendigkeit einer Verfassungsänderung 120 2. Historische Hindernisse? 120 3. Stellungnahme 120 III. Verbindliche Satzungsregelung der Bundesärztekammer 120 IV. Regelung der Werbeeinschränkungen durch Bundesgesetz 120 V. Kontrollmöglichkeit durch allgemeines Wettbewerbsrecht 120 1. Gegenwärtige wettbewerbsrechtliche Möglichkeiten 120 2. Gesundheitsrelevante Werbung 120 3. Vorschlag einer Regelung 120 VI. Ergebnis 120 19 Möglichkeit einer öffentlich-rechtlichen Lösung 120 I. Präventivkontrolle ärztlicher Werbung 120 IL Nachträgliche Kontrolle durch staatliche Organe 120 III. Ergebnis 120 20 Aussicht auf eine einheitliche europaweite Regelung 120 I. Europäische Berufsordnung 120 IL Möglichkeit der rechdichen Umsetzung 120 1. Zuständigkeit der Europäischen Gemeinschaft 120 a) Rechtsangleichung nach Art. 94 und 95 EGV 120 b) Subsidiarität 120

Inhaltsverzeichnis 15 2. Umsetzung durch Europäische Richtlinie oder Verordnung 120 3. Inhalt einer Regelung 120 III. Chancen und Probleme einer einheitlichen Lösung 120 Zusammenfassung der Ergebnisse 120 Literaturverzeichnis 120 Anhang 120 A. Werbevorschriften der Musterberufsordnungen der Bundesärztekammer ab 1997 120 B. Berufsordnungen der Landesärztekammern 120 C. Werberegelungen der Europäischen Berufsordnung 120