Update Arbeitsrechtsprechung zu Abmahnungen/Kündigungen

Update Arbeitsrechtsprechung zu Abmahnungen/Kündigungen Media.net Dr. Alexandra Henkel MM Fachanwältin für Arbeitsrecht, Wirtschaftsmediatorin, Business Coach 1

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Übersicht Update Arbeitsrechtsprechung Abmahnung/Kündigung I. Kündigungsschutz light II. Verhaltensbedingte Kündigung - Kündigung wegen Facebook Äußerung? - Kündigung bei Schlechtleistung III. Betriebsbedingte Kündigung IV. Personenbedingte Kündigung - BEM

I. Kündigungsschutz light 1. Überblick: Kein Kündigungsschutz nach KSchG - in Kleinbetrieben - innerhalb der ersten 6 Monate eines AV, 1 KSchG Auch wenn das KSchG nicht gilt, gibt es - Mindestschutz (Kündigungsschutz light ) - Besonderen Kündigungsschutz

I. Kündigungsschutz light 2. Begriff des Kleinbetriebes Schwellenwert des 23 I S. 3 KSchG: Mehr als 10 regelmäßig Beschäftigte! Achtung bei Altarbeitnehmer (AV Beginn vor 1.1.2004)! KSchG gilt auch, wenn mehr als 5 Altarbeitnehmer beschäftigt werden.

I. Kündigungsschutz light 2. Begriff des Kleinbetriebes Wer ist mitzuzählen? (-) - Azubis - Freie Mitarbeiter - Vorrübergehende Aushilfen zur Vertretung von Stammpersonal (+) - Leiharbeitnehmer, wenn mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird (BAG, Urt. v. 24. 1. 2013 2 AZR 140/12)

I. Kündigungsschutz light 3. Mindestschutz gilt auch in Kleinbetrieben! - Grundrechtsverletzung (z.b. Art. 3, 9, 12 GG) - Sittenwidrigkeit, 138 BGB (bei verwerflichen Motiven, wie Rachsucht, Vergeltung, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend; z.b. weil AN Beihilfe zu strafbarer Handlung ablehnt) - Treuwidrigkeit, 242 BGB - Diskriminierungsverbot - Maßregelverbot, 612 a BGB - Betriebsübergang, 613 a IV BGB

I. Kündigungsschutz light 4. Beispiele aus der Rechtsprechung BAG, Urteil vom 21. 2. 2001-2 AZR 15/00: Soweit im Fall der Kündigung unter mehreren AN eine Auswahl zu treffen ist, hat auch der AG im Kleinbetrieb, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben ( 242 BGB) und ist deshalb unwirksam. Erheblich größere, evidente soziale Schutzbedürftigkeit, spricht für außer acht lassen des gebotenen Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme. AG muss dann weitere (betriebliche, persönliche etc.) Gründe vortragen. Abwägung nach Treu und Glauben. Der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers im Kleinbetrieb kommt bei dieser Abwägung ein erhebliches Gewicht zu.

I. Kündigungsschutz light 4. Beispiele aus der Rechtsprechung LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 07.10.2010-25 Sa 1435/10 Ein Verstoß gegen das Maßregelverbot setzt die zulässige Ausübung eines Rechtes durch den Arbeitnehmer voraus. Durch eine Erkrankung und dem Entstehen eines Entgeltfortzahlungsanspruches übt der AN keine Rechte aus. Kein 612a, wenn der AG kündigt um Entgeltfortzahlungsansprüche zu sparen.

I. Kündigungsschutz light 4. Besonderen Kündigungsschutz Kündigung bedarf besonderer Zustimmung! - 9 MuSchG (Schwangere, Mütter bis 4 Monate nach Entbindung) - 18 I BErzGG (Elternzeitler) - 85, 90 I, 91 SGB IX (Schwerbehinderte/Gleichgestellte) - 103 BetrVG (Mitglieder des BR, der Jugend-Auszubildendenvertretung, des Wahlvorstandes)

Übersicht Update Arbeitsrechtsprechung Abmahnung/Kündigung I. Kündigungsschutz light II. Verhaltensbedingte Kündigung - Kündigung wegen Facebook Äußerung? - Kündigung bei Schlechtleistung II. III. Betriebsbedingte Kündigung Personenbedingte Kündigung - BEM

II. Verhaltensbedingte Kündigung Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung: 1. Verletzung vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten 2. Einschlägige Abmahnung oder Ausnahmsweise Entbehrlichkeit der Abmahnung wegen Schwere der Pflichtverletzung (Gefahr künftiger Störungen, negative Prognose) 3. Interessenabwägung

II. Verhaltensbedingte Kündigung BAG 13.12 2007 2 AZR 818/06, hierzu z.b.: Ein die ordentliche Kündigung nach 1 II KSchG aus Gründen im Verhalte des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint.

Exkurs: Abmahnung als Mittel der Personalführung Typischerweise scheuen Personalverantwortliche die Abmahnung. à Ruf: aufwändig, schwierig, macht mehr Probleme als sie löst Folge: die Wasserleitung ist nicht mehr reparaturwürdig, der Mitarbeiter soll gekündigt werden, weil er schon immer unfähig war. In dieser Situation ist eine Kündigung schwierig bis ausgeschlossen! 14

Abmahnung als Mittel der Personalführung Allgemeines zur Abmahnung Allgemeine Voraussetzung für verhaltensbedingte Kündigungen von Arbeitnehmern Grundsätzlich erforderlich bei Störungen im Verhaltensbereich Entbehrlich nur bei schweren Verstößen, grdstz. entbehrlich bei Störungen im Vertrauensbereich BAG: Es gibt keine Gründe, die eine Abwägung entbehrlich machen Es muss immer damit gerechnet werden, dass eine Abmahnung erforderlich ist 15

Abmahnung als Mittel der Personalführung Erfordernis der Abmahnung bei Verhaltensbedingter Kündigung von Arbeitnehmern ja Leitende Angestellte (sind Arbeitnehmer) ja Geschäftsführer als Organ (GmbH) grds. nein, es sei denn, sie sind ausnahmsweise als Arbeitnehmer anzusehen 16

LAG Hamm, Urteil vom 10.01.2006 19 Sa 1258/05 zu viele, teilweise unbestimmte behauptete Pflichtverletzungen in einer Abmahnung Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und beruht eine auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung oder Tatsachenannahme, so muss das Abmahnungsschreiben vollständig aus der Personalakte entfernt werden (Tenor) grdstzl. eine Pflichtverletzung pro Abmahnung 17

Verhältnismäßigkeit Abmahnungen sind kaum jemals unverhältnismäßig Grund: Die Abmahnung ist bereits im Verhältnis zur Kündigung das mildere Mittel Voraussetzung für die folgende Kündigung Bei schwersten Verstößen: entbehrlich (aber trotzdem Abwägung) bei schweren Verstößen reicht eine Abmahnung Je geringfügiger der Verstoß, desto häufiger muss ein solcher Verstoß vorkommen und abgemahnt werden leicht: z.b. 5 Minuten zu spät mittel: keine mdl.übergabe schwer/zu schwer: Bagatelldelikte zu schwer: Körperverletzung Anzahl der Abmahnun gen 3 2 1 0 3 2 0 leicht mittel schwer zu schwer Verstoß 1 18

Entbehrlichkeit der Abmahnung BAG hat in der Emmely Entscheidung (BAG v. 10.06.2010 Az. 2 AZR 541/09, Rn. 37) betont, dass die Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich ist wenn: Eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten ist oder: eine besonders schwere Pflichtverletzung vorliegt, eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (z.b. gegen das Vermögen gerichtete Straftaten Bagatelldelikte ) und dies auch für den Arbeitnehmer erkennbar war Herstellung der Offensichtlichkeit/Erkennbarkeit im Vorfeld durch Hinweise (Aushang, Arbeitsvertrag) möglich 19

Abmahnung als Mittel der Personalführung BAG, Urteil vom 15. 11. 2001-2 AZR 609/00: Abmahnungen über 15 Jahre wegen Verspätung, ohne weitere Konsequenzen Schwächt Warnfunktion der Abmahnung erheblich Dies bedeutet aber nicht, dass Kündigungsrecht entfällt Nur dass letzte Abmahnung besonders eindringlich sein muss Wir müssen Sie dringendst darauf hinweisen, dass Sie endlich einen pünktlichen Arbeitsbeginn einhalten. Dies ist unsere letztmalige Abmahnung. (+) 20

Abmahnung als Mittel der Personalführung LAG Köln, Urteil vom 6. 8. 1999-11 Sa 1085/98 Eine Abmahnung muss nicht persönlich adressiert sein; sie kann insbesondere in einem betriebsöffentlichen Aushang enthalten sein ( Abmahnung an den, den es angeht ). Achtung: Warnfunktion Vorweggenommen Abmahnung durch Aushang Zuwiderhandlungen in den oben genannten drei Fällen werden als Diebstahl geahndet. Die Geschäftsleitung behält sich vor, bei solchen Zuwiderhandlungen entsprechend personelle Maßnahmen bis hin zur Kündigung zu ergreifen. (+) 21

Abmahnung als Mittel der Personalführung LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 26.11.2010-10 Sa 1823/10 Sachverhalt: -eigenmächtige Urlaubsnahme - Schreiben im Vorfeld, dass als gravierende Pflichtverletzung gewertet und nicht ohne Konsequenzen für das Bestehen des AV Eine derartige antizipierte Abmahnung hat zwar nicht ohne weiteres dieselbe Warn- und Rügefunktion wie eine echte Abmahnung, kann im Einzelfall bei der Prüfung der Erfolgsaussichten einer Abmahnung aber ein dem AN ungünstiges Ergebnis rechtfertigen Daher: Aufgrund der Missachtung der antizipierten Abmahnung vom 18. Februar 2010 durch die Kl. ist davon auszugehen, dass die Kl. auch d. eine echte Abmahnung nach Rückkehr aus dem eigenmächtigen Urlaub insoweit nicht wieder zu einem vertragsgemäßen Verhalten zurückgekehrt wäre. Vorweggenommen Abmahnung durch AG Schreiben 22

Abmahnung als Mittel der Personalführung BAG, Urteil vom 19.07.2012 2 AZR 782/11 Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer zu Recht erteilten Abmahnung aus seiner Personalakte nur dann verlangen, wenn das gerügte Verhalten für das Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht bedeutungslos geworden ist. (Tenor) 23 23

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen Über Arbeitskollegen: Speckrollen und Klugscheißer ArbG Duisburg, Urteil vom 26.09.2012 5 Ca 949/12 Grobe Beleidigungen des AG/ der Kollegen kann Kündigung ohne Abmahnung rechtfertigen! Dies gilt auch für Facebook-Eintragungen (schlimmer, da jeder Zeit nachzulesen) Jedenfalls wenn Kollegen unter den Freunden sind, egal, dass nur Freunden zugänglich Im Ergebnis war die Kündigung trotzdem unwirksam, da der AN im Affekt gehandelt hat und die Kollegen nicht benannt hat! 24

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen Über Kunden des AG: kotzen die mich an von O2 Solche Penner VGH München, Beschluss vom 29.02.2012 - AN 14 K 11.02132: - Schwangere wollte gegen Zustimmung des Gewerbeaufsichtsamtes zur Kündigung gem. 9 Abs. 3 MuSchG ( besonderer Fall ) klagen. PKH wurde bewilligt, d.h. hinreichende Erfolgsaussicht gegen Zustimmung des Amtes. 25

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen kotzen die mich an von 02 Solche Penner Begründung des VGH München - Aussage muss im Zusammenhang bewertet werden! - Abwägung Meinungsfreiheit/Ehre! - AN kritisiert Verhalten und diffamiert nicht das Unternehmen selbst. - Die Klägerin entscheidet allein, was sie ankotzt. - Penner sei nicht per se beleidigend! Argument: Im Einzelhandel wird der Begriff umgangssprachlich für Ladenhüter benutzt (im Gegensatz zum Renner ) 26

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen Über Arbeitgeber: Menschenschinder & Ausbeuter ; Leibeigener Bochum ; daemüche scheisse fuer mindestlohn - 20% erledigen ArbG Bochum: Urteil vom 29.03.2012-3 Ca 1283/11: Beleidigung (+), aber bei Ausbildung auch Pflicht geistige und charakterliche Entwicklung zu fördern Azubi noch unreif, nicht ernst gemeint LAG Hamm sah das anders! Kündigung wirksam!! 27

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen Beispiele aus der Rechtssprechung: hi M1, mir geht s gut, und dir hoffe ich auch. Habe mich über diesen scheiß G1 geärgert hat mir zwei Abmahnungen gegeben innerhalb von drei Monaten wegen Rauigkeit. Diesen kleinen Scheißhaufen mache ich kaputt, werde mich beschweren über diesen Wichser bin 32jahre hier dabei und so ein faules Schwein der noch nie gearbeitet hat in seinem Scheißleben gibt mir zwei Abmahnungen, da hat er sich im falschen verguckt diese Drecksau na ja sag mal bis bald 28

II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Facebook Äußerungen kleinen Scheißhaufen mache ich kaputt Wichser faules Schwein diese Drecksau ArbG Hagen, Urteil vom 16.05.2012-3 Ca 2597/11: Wichtiger Kündigungsgrund (+), aber Interessenabwägung (-) (Alter 52; 31,5 Jahre im Unternehmen) Ordentliche Kündigung wirksam!! 29

II. Verhaltensbedingte Kündigung 2. Einträge in Foren asoziale Gesellschafter kotze gleich Grobe Beleidigung. Nicht von Grundrecht auf freie Meinungsäußerung gedeckt. Grobe, drastische und völlig unangebrachte Weise seine Missachtung zum Ausdruck. Gehälter für die neuen Mitarbeiter sind sittenwidrig Wiegt weniger schwer, da zumindest einen Bezug zu betrieblichen Geschehnisse.

II. Verhaltensbedingte Kündigung 2. Einträge in Foren LAG Hessen, Urteil vom 28.01.2013-21 Sa 715/12 Interessenabwägung! Zugunsten der Beklagten: - Äußerungen sind nicht mehr von Meinungsfreiheit gedeckt - Äußerungen in einem branchenbezogenen Forum. - Nicht glaubhaft, dass er nicht wusste, dass offene Gruppe. - Nicht sehr glaubwürdig, dass er einen Tag später vergeblich versucht hat den Eintrag zu löschen. Hätte er das wirklich gewollt, hätte er es auch gekonnt. - Keine Entschuldigung in der Anhörung, erst nach Einschaltung des BR, also nicht aus Einsicht und Überzeugung, sondern aus taktischen Erwägungen. - Auch nicht in unmittelbaren Streiksituation, da letzter Streiktag am Tag des Eintrages bereits acht Tage zurücklag und der nächste noch nicht absehbar war.

II. Verhaltensbedingte Kündigung 2. Einträge in Foren LAG Hessen, Urteil vom 28.01.2013-21 Sa 715/12 Zugunsten des Klägers: - Lebensalter - Betriebszugehörigkeit von fast 28 Jahren - Schwerbehinderung - Äußerung mittlerweile aufrichtig bereut / ist einsichtig. - Wird sich Äußerungen in Zukunft gut überlegen. - Eintragung am frühen Morgen nach einer Nachtschicht vor dem Hintergrund eines ungelösten Tarifkonfliktes. - Aus der Schnelllebigkeit von Einträgen in ein Forum folgt auch deren Bedeutungsverlust innerhalb des betreffenden Forums. Kündigung scheitert an der erforderliche Interessenabwägung!

Übersicht Update Arbeitsrechtsprechung Abmahnung/Kündigung I. Kündigungsschutz light II. Verhaltensbedingte Kündigung - Kündigung wegen Facebook Äußerung? - Kündigung bei Schlechtleistung III. IV. Betriebsbedingte Kündigung Personenbedingte Kündigung - BEM

II. Verhaltensbedingte Kündigung 3. Kündigung wegen Schlechtleistung Grundsätze des BAG zur Schlechtleistung im AV BAG Urteil vom 17.1.2008, 2 AZR 536/06: Aber: Auf Pflichtverletzung beruhende Schlechtleistungen können ordentliche Kündigung rechtfertigen Unterdurchschnittliche Leistung ist nicht automatisch Arbeitspflichtverletzung! AN muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Gestufte Beweislast: Schlagwort Schlechtleistung reicht nicht! Abmahnung! 34

II. Verhaltensbedingte Kündigung 2. Kündigung wegen Schlechtleistung LAG Hessen Urteil vom 10.07.2012-20 Sa 1071/11: Kündigung weil AN für 50 Schweißnähte 290 min brauchte, während Kollegen 90 min brauchen Also Dreieinhalbfache Zeit! Aber: AG konnte nicht sagen wann das gewesen sein soll AN schweißt täglich und könnte den Vorgang nicht zuordnen, daher nicht überprüfbar Nicht dargelegt, dass nicht nur 1-maliges/punktuelles Ereignis Keine wirksame Abmahnung Kündigung unwirksam!! 35

II. Verhaltensbedingte Kündigung 2. Kündigung wegen Schlechtleistung BAG, Urteil vom 11. 12. 2003-2 AZR 667/02 : AN muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Kennt der AG lediglich die objektiv messbaren Arbeitsergebnisse, so genügt er seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, aus denen ersichtlich ist, dass die Leistungen des AN die Durchschnittsleistung erheblich unterschreiten. Dann muss AN, hierauf entgegnen, z.b. darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Trägt der AN derartige Umstände nicht vor, gilt das schlüssige Vorbringen des Arbeitgebers als zugestanden Es ist dann davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. 36

Übersicht Update Arbeitsrechtsprechung Abmahnung/Kündigung I. Kündigungsschutz light II. Verhaltensbedingte Kündigung - Kündigung wegen Facebook Äußerung? - Kündigung bei Schlechtleistung III. IV. Betriebsbedingte Kündigung Personenbedingte Kündigung - BEM

III. Betriebsbedingte Kündigung Allgemeines Bei einer betriebsbedingten Kündigung erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht aus Gründen, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen, sondern auf Grund dringender betrieblicher Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen. Solche betrieblichen Umstände sind beispielsweise: - Rationalisierung, - Produktionseinschränkung, - Betriebs(teil-)stilllegungen, - Kunden-/Auftragsrückgang - sonstige Unternehmerische Organisationsentscheidungen (die zum Arbeitsplatzwegfall führen) à einziger Kündigungsgrund, der geschaffen werden kann! à unternehmerische Entscheidung grds. nicht in Einzelheiten gerichtlich überprüfbar 38

III. Betriebsbedingte Kündigung 1. innerbetriebliche Umstände Allgemeines - Umstellung bzw. Einstellung der Produktion - Schließung von Betrieben/Betriebsteilen - Rationalisierungsmaßnahmen - Organisationsänderungen wie z.b. Wegfall einer Hierarchieebene - externe Auftragsvergabe/Outsourcing 2. außerbetriebliche Umstände - Drittmittelkürzung - Auftrags-/Kundenrückgang - Branchenspezifische Ursachen Außerbetriebliche Umstände als Kündigungsgrund vermeiden! 39

III. Betriebsbedingte Kündigung Voraussetzungen 1. Arbeitsplatzwegfall (aufgrund der unternehmerischen Entscheidung) -Greifbare Formen zum Zeitpunkt Kündigungszugang z.b. Dienstleistungsvertrag mit Dritten, Kündigung Mietvertrag bei Betriebsstilllegung etc. 2. Sozialauswahl innerhalb der Vergleichsgruppe -Austauschbare Mitarbeiter nach Arbeitsvertrag (insb. erweitertes Direktionsrecht?) -Gleiche Hierarchieebene 3. Kein anderer freier Arbeitsplatz mit Weiterbeschäftigungsmöglichkeit -Vorrang der Änderungskündigung - Leiharbeitnehmer - Achtung! Stellenausschreibungen können tödlich sein! 4. Betriebsrat/Personalrat beteiligen 5. Besonderen Kündigungsschutz beachten (z.b. ordentlich unkündbar, BR/PR, Schwerbehinderte, ETZ, MuSchG ) 40

III. Betriebsbedingte Kündigung Voraussetzungen Taktik und Gestaltungspotentiale durch rechtzeitige Änderung der Organisationsstruktur nutzen! 1. Beendigungskündigungen idr besser durchsetzbar als Änderungskündigungen 2. Problem Betriebsübergangsrisiko z.b. bei Umstrukturierung im Konzern, oder je nach Interessenlage Betriebs(teil-)übergänge gewollt rechtzeitig Organisation umstellen z.b. organisatorisch eigenständige Abteilungen = Betriebsteile bilden 41

III. Betriebsbedingte Kündigung Abbau einer Hierarchieebene Darlegungslast des Arbeitgebers BAG, Urteil vom 24.05.2012-2 AZR 124/11: Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen AN bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der AG konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten AN ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen. Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt. Der AG muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können -> Kündigung unwirksam 42

III. Betriebsbedingte Kündigung Betriebsstilllegung und Betriebsveräußerung schließen sich aus BAG, 16.02.2012 8 AZR 693/10: Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus Die Fortsetzung der betrieblichen Tätigkeit durch einen Betriebserwerber begründet eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Absicht, den Betrieb stillzulegen. Es ist dann Sache des Arbeitgebers, durch näheren Sachvortrag diese Vermutung zu widerlegen. 43

III. Betriebsbedingte Kündigung Sozialauswahl ( 1 Abs.3 KSchG) Ausreichende Berücksichtigung von: - Dauer der Betriebszugehörigkeit, - Lebensalter - Unterhaltspflichten - Schwerbehinderung Prüfungsreihenfolge: 1. Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmen 2. Auswahlentscheidung anhand der Kriterien treffen 3. Nichteinbeziehung bestimmter Arbeitnehmer nach 1 Abs. 3 S. 2 KSchG 44

III. Betriebsbedingte Kündigung Sozialauswahl ( 1 Abs.3 KSchG) - keines der vier Kriterien hat herausragende Bedeutung à Gesetz: jedes muss ausreichend berücksichtigt werden à Bewertungsspielraum für den Arbeitgeber à nur der deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer kann die Sozialauswahl angreifen aber: LAG Köln v. 18.2.2011 4 Sa 1122/10: Das Lebensalter zählt mehr als die Kinderzahl/Unterhaltspflichten Grund: jüngerer ArbN findet schnell eine neue Stelle und kann dann der Unterhaltspflicht nachkommen Achtung! Einzelfallentscheidung 45

III. Betriebsbedingte Kündigung Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden AV? BAG, Urteil vom 16.02.2012 6 AZR 553/10: Die Frage des AG nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden AV jedenfalls nach 6 Monaten, dh. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß 85 ff. SGB IX, zulässig. Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen. Denn: Für die Frage besteht ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse Keine Diskriminierung sondern dient vielmehr der Wahrung der Rechte und Interessen der Schwerbehinderten und ist Voraussetzung dafür, dass der AG dessen Belange bei Kündigungen überhaupt wahren kann. 46

III. Betriebsbedingte Kündigung Sozialauswahl BAG, 31.05.2007, 2 AZR 306/06 (Sozialauswahl bei Krankheit ) BAG, 22.03.2012-2 AZR 167/11(Altersgruppen) Leitsätze: Die besonders hohe Krankheitsanfälligkeit eines Arbeitnehmers begründet bei der Sozialauswahl für sich noch kein berechtigtes betriebliches Interesse im Sinne von 1 Abs.3 Satz 2 KSchG, einen anderen vergleichbaren und nach 1 Abs.3 Satz 1 KSchG weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen. Eine Sozialauswahl nach Altersgruppen kann zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs i.s.v. 1 III S 2 KSchG zulässig sein. Jedenfalls dann, wenn die Anzahl der Entlassungen innerhalb einer Gruppe vergleichbarer AN im Verhältnis zur Anzahl aller AN des Betriebs die Schwellenwerte des 17 KSchG erreicht, ist ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Beibehaltung der Altersstruktur - widerlegbar indiziert. 47 47

III. Betriebsbedingte Kündigung Zweifel an der Zulässigkeit von Altersgruppen bei der Sozialauswahl? Vorlage an den EuGH ArbG Siegburg, Vorlage-Beschluss vom 27.01.2010 2 Ca 2144/09: Ist Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die es erlaubt, bei der Auswahl der aus betrieblichen Gründen zu kündigenden Mitarbeiter zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur Altersgruppen zu bilden und die Auswahl unter den vergleichbaren Mitarbeitern dergestalt zu vollziehen, dass das Verhältnis der Zahl der aus der jeweiligen Altersgruppe auszuwählenden Mitarbeiter zur Zahl der insgesamt zu kündigenden vergleichbaren Mitarbeiter dem Verhältnis der Zahl der in der jeweiligen Altersgruppe beschäftigten Mitarbeiter zur Zahl aller vergleichbaren Mitarbeiter des Betriebes entspricht? Verfahren erledigt durch Streichung der Rechtssache!! Also Frage bleibt offen!!! 48 48

III. Betriebsbedingte Kündigung Betriebsbedingte Kündigung Zulässigkeit, wenn LeihAN beschäftigt werden? LAG Hessen, 06.03.2012, 19 Sa 1342/11: Freie Arbeitsplätze, die ggf. durch Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung angeboten werden müssen sind auch Arbeitsplätze, die vorübergehend mit Leiharbeitnehmern besetzt sind ebenfalls Dauerarbeitsplätze, die nach der Entscheidung des Arbeitgebers mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen 49

III. Betriebsbedingte Kündigung Betriebsbedingte Kündigung Zulässigkeit, wenn LeihAN beschäftigt werden? BAG, Urteil vom 18.10.2012, 6 AZR 289/11 Orientierungssatz: Will der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer nur als externe Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf einsetzen, besteht im Allgemeinen keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. von 1 Absatz II 2 KSchG. In einer solchen Fallgestaltung werden Leiharbeitnehmer nicht dauerhaft, sondern nur zur Vertretung anderer Arbeitnehmer auf von diesen besetzten Arbeitsplätzen eingesetzt. Auch wenn sie dabei Tätigkeiten versehen sollen, die gegebenenfalls auch der Arbeitnehmer verrichten kann, dessen Kündigung beabsichtigt oder erfolgt ist, steht das dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für diesen Arbeitnehmer nicht entgegen.

Übersicht Update Arbeitsrechtsprechung Abmahnung/Kündigung I. Kündigungsschutz light II. Verhaltensbedingte Kündigung - Kündigung wegen Facebook Äußerung? - Kündigung bei Schlechtleistung III. IV. Betriebsbedingte Kündigung Personenbedingte Kündigung - BEM

IV. Personenbedingte Kündigung Überblick personenbedingte Kündigung 1. Stufe: Negativ Prognose Abmahnung? - grundsätzlich eher nicht erforderlich, aber wird zur Sicherheit im Einzelfall empfohlen 2. Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen 3. Stufe: Keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit/ milderes Mittel 4. Stufe: Interessenabwägung

IV. Personenbedingte Kündigung Überblick personenbedingte Kündigung Die wichtigsten Fallgruppen: - Krankheit, - rechtliche Hindernisse, wie z.b. fehlende Arbeitserlaubnis, Fahrerlaubnis - mangelnde körperliche und geistige Eignung zur geforderten Tätigkeit, - mangelndes Vertrauensverhältnis

Das BEM I. Gesetzgeberische Intention II. Gründe für das BEM III. 84 II SGB IX IV. Prozedere für das BEM Wer muss/darf BEM verlangen? Einleitung durch ArbG Wer nimmt teil? Inhalt und Gesprächsführung BEM und Beweislastverteilung BEM und Rechte des BR V. Einzelfälle zur Rechtsprechung 54

I. Gesetzgeberische Intention Intention: Prävention statt Kündigung Durch Klärung der Fragen: - Wodurch kommt es zu Ausfallzeiten? - Kann der ArbG, wenn er es wollte, diese verhindern? 55

II. Gründe für BEM Warum sollte Arbeitgeber BEM durchführen? Verringerung/Vermeidung von Fehlzeiten Vermeidung einer krankheitsbedingten pers. Maßnahme/Vorbeugung Fachkräftemangel Vorbereitung einer krankheitsbedingten Kündigung 56

II. Gründe für BEM Warum sollte Arbeitnehmer beim BEM mitmachen? Ziel leidensgerechte Beschäftigung Verzögerung einer befürchteten Kündigung Verhandlungseinstieg für eine Beendigungslösung 57

III. 84 II SGB IX 84 Abs. 2 SGB IX: Gesetzliche Voraussetzung alle ArbN in allen Unternehmen ArbN länger als 6 Wochen in Summe (nicht am Stück) innerhalb eines Jahres /nicht Kalenderjahres) arbeitsunfähig. 58

IV. Prozedere für BEM Wer muss, wer darf BEM verlangen? ArbG muss BEM durchführen (auch wenn ArbN noch au ist, ist BEM möglich) BR kann BEM verlangen ArbN kann BEM verlangen (umstritten, aber eventuell SchEA, wenn durch BEM Arbeitsfähigkeit wieder erlangt hätte) LAG Hamm vom 4.7.2011, 8 Sa 726/11: - Verpflichtung zum Schadensersatz 280 BGB - 84 II SGB IX ein Schutzgesetz i.s.d. 823 II BGB Kausalitätsnachweis erforderlich: Allein aus unterlassenem BEM folgt noch keine Kausalität. ArbN muss nachweisen, dass er mit BEM wieder gesund geworden wäre. 59

Einladung durch ArbG: IV. Prozedere für BEM Einleitung durch ArbG mit Hinweis auf: Ziele des BEM & Art und Umfang der hierfür erforderlichen Daten ( 84 II S. 3 SGB IX, d.h. Gesetzestext + Erklärung!!) Zustimmung erbitten zur Einschaltung Dritter BAG Urteil vom 24.03.2011 2 AZR 170/10: Zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM ist das Einverständnis des Betroffenen. Dabei gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des ArbG um Zustimmung des ArbN die Belehrung nach 84 II 3 SGB IX über die Ziele des BEM sowie über Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten. Sie soll dem ArbN die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Stimmt der ArbN trotz ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zu, ist das Unterlassen eines BEM kündigungsneutral. 60

IV. Prozedere für BEM Wer nimmt teil? ArbN kann Teilnehmer bestimmen: - ArbG ArbN & - Betriebs/-Personalrat (str.) - Schwerbehindertenvertretung - Frauenvertretung - Vertrauensperson (str.) Möglich ist die Teilnahme - des Betriebsarztes - des Integrationsamtes - ArbN Anwalt LAG Hamm Urteil vom 23.05.2001-14 Sa 497/01: Der ArbN kann i.d.r. nicht verlangen, dass zu anstehenden Personalgesprächen die Anwesenheit seines Anwalts zugelassen wird. 61

IV. Prozedere für BEM Inhalt und Gesprächsführung Sachlich, umfassend & ergebnisoffen Das heißt: - alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Anpassungs- und Änderungsmöglichkeiten erörtern - alle von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtern (BAG Urteil vom 10.12.2009-2 AZR 400/08) 62

Tipps für ArbG: IV. Prozedere für BEM Inhalt und Gesprächsführung Zweck und Inhalt des Gespräches erläutern Hinweis, dass ArbN Personen ausschließen kann (str.) Interesse an Genesung/seinem Wohlbefinden bekunden Erklären, dass ArbN Lösungsvorschläge machen kann Ganz Wichtig: Viel Zeit einplanen & unbedingt Störungen verhindern! Bringt Wertschätzung zum Ausdruck!!! 63

IV. Prozedere für BEM Inhalt und Gesprächsführung a) Ausgangslage/Probleme herausarbeiten b) Lösungsmöglichkeiten erörtern/finden c) Schriftlich fixieren d) Durchführung der Maßnahmen 64

IV. Prozedere für BEM a) Ausgangslage/Probleme herausarbeiten - Beschreibung des Arbeitsplatzes - Anforderungen/Belastungen in körperlicher und psychischer Hinsicht - Analyse des Potentials des ArbN: Kann er den Anforderungen gerecht werden? Ggf. medizinisches Gutachten?? Eher nicht! 65