C.H. Beck Bankrecht Akquisitionsfinanzierungen redite für Unternehmenskäufe von Dr. Andreas Diem 2., vollständig überarbeitete Auflage Akquisitionsfinanzierungen Diem schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Bank- und Börsenrecht Verlag C.H. Beck München 2009 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 55466 7
Vorwort... V Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... IX AbkÏrzungsverzeichnis... XIX Literaturverzeichnis... XXI Teil A. Ûberblick 1. EinfÏhrung... 1 A. Begriff... 1 B. Entstehung... 2 C. TypischeFallkonstellation... 2 D. Vor-undNachteileeinesLBO... 3 1. VorteiledesLBO... 3 2. NachteiledesLBO... 4 3. AnwendungsbereichvonLBOs... 4 2. Typischer Ablauf einer Akquisitionsfinanzierung... 4 A. Ansprache mîglicher Arrangeure... 4 B. PrÏfungdurchBank... 5 1. GrundsÌtzlicheEignungdesZielunternehmens... 5 2. DueDiligence... 6 3. Transaktionsstruktur... 7 C. StrukturierungderFinanzierung... 8 D. CommitmentPapers... 8 1. CommitmentLetter... 8 2. TermSheet...10 3. SyndicationLetter...10 4. GebÏhrenvereinbarungen...12 5. InterimFacilityAgreement...12 E. FinanzierungsvertrÌge...13 F. Syndizierung...14 G. Auszahlung des reditbetrags....16 H. VerwaltungdesreditsdurchdenAgenten...16 3. Post-akquisitorische Umstrukturierung...17 A. Ziele...17 B. Umsetzung...17 1. GesellschaftsrechtlicheOptimierung...17 2. SteuerlicheOptimierung...18 3. VerminderungderVerschuldung... 20 4. ErhÎhung des Cashflow... 20 4. Strukturierung einer Finanzierung.... 20 A. Ermittlungdesapitalbedarfs... 20 B. Aufteilung von Eigen- und Fremdkapital...21 5. Instrumente der Fremdfinanzierung.... 22 A. Terminkreditlinien... 23 1. Senior-reditlinien... 23 2. SecondLien-,Mezzanine-reditlinien... 24 IX
B. Betriebsmittelkreditlinie... 24 1. Grundform... 24 2. Unterkredit... 27 6. Besonderheiten einer Akquisitionsfinanzierung... 29 A. Eurokredit...29 B. reditkonsortium...30 C. Besicherungderredite... 31 D. apitalerhaltung... 33 1. Ziel-GmbH... 33 2. Ziel-AG... 33 E. NachrangvonrediteninderInsolvenz...34 F. Sicherheitenpool....34 Teil B. Senior-reditvertrag 7. Ûberblick Ïber die Vertragsbestimmungen...36 8. Rechtliche Einordnung und Grundlagen... 37 A. RechtlicheEinordnung... 37 B. RechtlicheGrundlagen... 38 1. rediterîffnungsvertrag... 38 2. Einzelkreditvertrag... 38 3. VerhÌltnis von rediterîffnungs- und Einzelkreditvertrag...40 9. rediterîffnung.... 41 10. Verwendungszwecke... 41 11. Abruf und Auszahlung... 43 A. Auszahlungs-/Avalgesuch... 43 B. Mindest-undHÎchstbetrÌge...44 C. Auszahlungsvoraussetzungen....46 D. CertainFunds... 49 1. Úffentliche Angebote... 49 2. PrivateAkquisitionen... 52 E. Auszahlungspflicht... 53 F. Abnahmepflicht und NichtabnahmeentschÌdigung.... 54 1. Abnahmepflicht... 54 2. NichtabnahmeentschÌdigung... 55 12. Laufzeit, VerfÏgbarkeit und Regeltilgung... 56 A. Laufzeit... 56 1. GesetzlicheRegelung... 56 2. Vertragliche Regelung... 56 B. VerfÏgbarkeit.... 57 C. Regeltilgung... 57 1. GesetzlicheRegelung... 57 2. Vertragliche Regelung... 58 13. Sondertilgung... 59 A. Pflichtsondertilgung... 59 1. Fallgruppen... 59 2. Vertragliche Ausgestaltung...60 B. FreiwilligeSondertilgung... 62 C. Einzelkredit- und rediterîffnungsvertrag... 64 14. Rechtswidrigkeitsklausel...64 A. InhaltundRegelungsziel...64 B. GesetzlicheRegelung... 65 C. Vertragliche Regelung...66 X
15. Zinsen... 66 A. GesetzlicheRegelung... 66 B. Vertragliche Regelung... 68 1. Zinssatz... 68 2. ZinsÌnderungsklauseln...73 3. FestsetzungdesZinssatzes...76 4. Zinsperiode... 77 5. Berechnung des Zinsbetrags.... 79 6. FÌlligkeit... 79 16. Verzug... 80 A. Verzugsvoraussetzungen... 80 1. GesetzlicheRegelung... 80 2. Vertragliche Regelung...81 B. Verzugsfolgen....81 1. Vertragszins...81 2. Verzugszins... 82 3. Schadensersatz... 84 C. Zinseszinsverbot... 85 1. Zinsbegriff... 85 2. GrenzendesZinseszinsverbots... 88 3. Schadensersatz... 89 17. MarktstÎrung... 90 A. einreferenzzinssatz... 90 B. Refinanzierungskostennichtgedeckt... 91 C. Rechtsfolgen... 92 18. GebÏhren und osten... 92 A. Bereitstellungsprovision... 92 B. Arrangement-GebÏhr.... 93 C. ParticipationFee... 95 D. AgentengebÏhren... 95 E. Avalprovision, Fronting-GebÏhr und Ausfertigungsentgelt... 95 F. osten... 96 19. Ausgleich von Steuern... 96 A. lauselinhalt... 97 1. ZahlungserhÎhung wegen Quellensteuerabzug... 97 2. Steuererstattung... 97 B. Herausgabe der Steuervorteile... 98 C. Schadensminderung... 98 20. ostenerhîhung... 99 A. lauselinhalt... 100 1. HoheitlicheMaÞnahmen... 100 2. ErhÎhung der transaktionsspezifischen osten... 101 B. Unterbeteiligung... 102 C. Schadensminderung... 103 D. Inhaltskontrolle... 103 21. Zusicherungen... 104 A. WesenderZusicherungen... 104 B. InhaltderZusicherungen... 105 1. Vertragsparteien und VertrÌge.... 105 2. Steuerpflichtundosten... 105 3. Grundlagenderreditvergabe... 106 4. Grundlagen der GeschÌftstÌtigkeit.... 106 5. NegativerklÌrungen... 106 XI
C. Pari-Passu-lauseln... 106 D. WiederholungderZusicherungen... 107 E. RechtederreditgeberbeiVerletzung... 108 F. Waiver... 108 22. Auflagen... 109 A. WesenundZweckvonAuflagen... 109 B. ArtenvonAuflagen... 110 C. Informationspflichten... 110 D. FinancialCovenants... 111 1. Funktion... 111 2. EinzelneFinancialCovenants... 112 3. Covenant-litereditvertrÌge... 115 4. Definition und AusprÌgung der Financial Covenants.... 115 5. Berechnung und Vergleichbarkeit... 116 6. Rechtsfolgen der Verletzung... 117 7. RisikenvonFinancialCovenants... 117 E. Allgemeine Verhaltenspflichten... 117 1. BetriebsgenehmigungenundRechtstreue... 118 2. Erhaltung der LiquiditÌt.... 118 3. ErhaltungdesVermÎgens... 119 4. ErhaltungderwirtschaftlichenIdentitÌtdesreditnehmers... 122 5. BeibehaltungderrechtlichenRahmenbedingungen... 123 F. VerstoÞ gegen Auflagen... 124 G. DurchsetzungderAuflagen... 125 1. NachrangderrediteinderInsolvenz... 125 2. SittenwidrigevorsÌtzlicheSchÌdigung... 126 23. Ïndigung durch den reditgeber... 127 A. GesetzlicheRegelung... 127 1. Einzelkreditvertrag... 127 2. rediterîffnungsvertrag... 131 3. Clean-up... 132 4. AusÏbungderÏndigung... 133 5. Rechtsfolgen der Ïndigung.... 134 B. Vertragliche Regelung... 135 1. ÏndigungsgrÏnde... 135 2. Ïndigungsrecht... 138 3. BeschrÌnkungendesÏndigungsrechts... 138 4. Rechtsfolgen der Ïndigung.... 139 24. Ïndigung durch den reditnehmer... 140 A. GesetzlicheRegelung... 140 1. Einzelkreditvertrag... 140 2. rediterîffnungsvertrag... 147 3. Ïndigungdesonsortialkredits... 147 4. Rechtsfolgen der Ïndigung.... 148 B. Vertragliche Regelung... 148 1. Einzelkreditvertrag... 148 2. rediterîffnungsvertrag... 149 3. Ïndigungdesonsortialkredits... 150 4. Rechtsfolgen der Ïndigung.... 150 25. VorfÌlligkeitsentschÌdigung... 150 A. GesetzlicheRegelung... 151 1. AnspruchaufVorfÌlligkeitsentschÌdigung... 151 2. Angemessenheitskontrolle... 151 XII
B. Vertragliche Regelung... 156 1. VereinbarungeinerVorfÌlligkeitsentschÌdigung... 156 2. Einzelfragen... 157 26. Mitteilungen... 158 27. Anwendbares Recht.... 158 A. reditverhìltnis... 159 1.Vorvertragliche Rechtsbeziehungen... 159 2.reditvertrag... 159 3.SicherheitenvertrÌge... 162 B. onsortium... 162 1.Vorvertragliche Rechtsbeziehungen... 162 2.onsortialvertrag... 162 C. Ûbertragung eines onsortialanteils... 163 28. Allgemeine GeschÌftsbedingungen... 163 A. VerwendungvonStandardklauseln... 163 B.,,AnhÌngen``vonAGB... 164 29. Unterzeichnung und YC... 165 A. Unterzeichnung... 165 B. YC-Pflichten... 166 1.DurchfÏhrungeinerTransaktion... 166 2. ontoerîffnung... 167 Teil C. onsortialkredit und reditkonsortium 30. onsortialkredit... 168 A. EinfÏhrung... 168 B. Grundformenderonsortialkredite... 169 1.Echteronsortialkredit... 169 2.Unechteronsortialkredit... 170 3.Unterscheidung... 171 C. onsortialkreditebeiakquisitionsfinanzierungen... 171 1.PrÌmissenundEignungderverschiedenenModelle... 171 2.Ergebnis... 174 31. reditkonsortium... 174 A. Rechtsform... 174 B. GrÏndung... 176 C. GesellschaftsvermÎgen... 177 D. GeschÌftsfÏhrungundVertretung... 178 1.GesamtgeschÌftsfÏhrungderonsorten... 179 2.AlleingeschÌftsfÏhrungderonsorten... 180 3.Vertretung... 180 E. Haftung... 180 F. Gesellschafterwechsel... 181 G. BeendigungundÏndigung... 181 H. Insolvenzdesonsortiums... 182 32. Agent... 183 A. RechtsstellungdesAgenten... 183 B. AufgabenundVergÏtungdesAgenten... 183 C. Vertretungsbefugnis... 184 D. Haftung... 185 E. Auftragsende,WechseldesAgenten... 186 XIII
33. Syndizierung, Ûbertragung eines onsortialanteils, Beitritt zum onsortium... 187 A. Syndizierung... 187 B. Ûbertragung eines onsortialanteils... 187 1. Ûbertragung auf Dritten oder auf onsortialbank... 187 2. Ûbertragung vor oder nach erster Auszahlung... 191 C. Beitrittzumonsortium... 192 D. BeitrittweitererFinanzparteien... 193 E. reditunterbeteiligung... 193 F. Risikounterbeteiligung... 196 G. Abtretungvonreditforderungen... 197 34 SchuldenrÏckkauf... 197 A. ZulÌssigkeitdesSchuldenrÏckkaufs... 198 B. Sonstige vertragliche Auswirkungen des SchuldenrÏckkaufs... 200 C. Steuerliche Folgen und Strukturierung... 201 D. BedeutungfÏrreditnehmerundFinanzinvestor... 202 E. Bedeutung fïr die verbleibenden reditgeber... 203 F. Zusammenfassung und Empfehlung... 204 35 Zahlungen, Tilgungsreihenfolge und Saldenausgleich... 205 A. Zahlungen... 205 B. Tilgungsreihenfolge... 206 1. GesetzlicheRegelung... 206 2. Vertragliche Regelung... 206 C. Saldenausgleich... 207 1. Bedeutung und Funktion... 207 2. GesetzlicheRegelung... 207 3. Vertragliche Regelung... 208 4. AusgleichspflichtigeLeistungen... 209 5. Ausnahmen... 210 36. VertragsÌnderungen und Waiver... 210 Teil D. Nachrangige redite 37. Second Lien-redite... 213 38. Mezzanine-redite... 215 A. Begriff... 215 B. Vertragsdokumentation... 215 C. Laufzeit und RÏckzahlung... 216 D. Non-call Period und Prepayment Fee... 216 E. Zinsen... 218 1.ReferenzzinssatzundBar-Marge... 218 2.PI-Marge... 218 F. FinancialCovenants... 220 G. Besicherung... 220 39. PI-redite.... 220 Teil E. RangverhÌltnisse und Intercreditor-Vereinbarung 40. RangverhÌltnisse... 222 A. StrukturellerNachrang... 223 B. GesetzlicherNachrang... 225 C. VereinbarterNachrang... 225 XIV
1. Allgemeines...225 2. Intercreditor-Vereinbarung... 226 3.RangrÏcktritts-undBelassungsvereinbarung...234 4.AbgrenzungzuÌhnlichenRechtsfiguren...234 Teil F. Rechtsfragen der Besicherung 41 Besicherung von Akquisitionsfinanzierungen... 237 A. TypischeSicherheiten... 237 1. SicherheitenderErwerbsgesellschaft... 237 2. SicherheitenderZielgesellschaft...238 3. Sicherungszweck...238 B. ZeitpunktderSicherheitenbestellung...238 42. Abstraktes Schuldanerkenntnis und GesamtglÌubigerschaft.... 239 A. Abstraktes Schuldanerkenntnis...240 B. GesamtglÌubigerschaft...240 Teil G. Besicherung von Gesellschafterverbindlichkeiten 43 apitalerhaltung in der GmbH... 243 A. 30,31GmbHG... 243 1. Tatbestand des 30Abs.1GmbHG... 243 2. Rechtsfolgen aus 30,31GmbHG...260 3. Sonstige gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen...264 4. LimitationLanguage... 271 B. 43aGmbHGanalog... 273 C. 33GmbHG... 274 1. BeschrÌnkungdesErwerbseigenerGeschÌftsanteile... 274 2. UmgehungstatbestÌnde.... 274 44. apitalerhaltung in der GmbH & Co. G... 275 A. Verbot der Auszahlung von Stammkapital.... 275 1. Tatbestand des 30GmbHG... 275 2. Rechtsfolgen... 277 B. EinlagenrÏckgewÌhr gemìþ 172Abs.4HGB... 278 C. HaftungderGeschÌftsfÏhrer... 279 45. apitalerhaltung in der Aktiengesellschaft.... 279 A. Verbot der EinlagenrÏckgewÌhr... 279 1. Tatbestand des 57AktG... 279 2. Rechtsfolgen aus 57,62AktG...286 3. Sonstige gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen...289 4. LimitationLanguage...291 B. FinanzierungshilfederAGbeimErwerbeigenerAktien...292 1. Tatbestand des 71aAbs.1AktG...292 2. Rechtsfolgen des 71aAbs.1AktG... 293 C. FinanzierungshilfedurchDrittebeimAktienerwerb...294 46. onzernrecht...295 A.RechtlicheGrundlagen...295 B. GmbH...296 1. AbhÌngigkeitsverhÌltnisundfaktischeronzern...296 2. Vertragskonzern...297 C. GmbH&Co.G...300 D. Aktiengesellschaft...300 1. AbhÌngigkeitsverhÌltnisundfaktischeronzern...301 2. Vertragskonzern...304 XV
47. Zivilrecht.... 307 A. RechtsverhÌltniszwischenGesellschafterundGesellschaft... 307 B. NichtigkeitderSicherheitenbestellung... 309 1. Missbrauch der Vertretungsmacht... 309 2. Sittenwidrigkeit wegen GlÌubigergefÌhrdung... 314 3. SittenwidrigkeitwegenTeilnahmeanfremdemUnrecht... 316 C. DeliktischeHaftungderGesellschafter... 316 1. ExistenzvernichtenderEingriff... 316 2. SonstigeSchadensersatzansprÏche... 328 D. DeliktischeHaftungderVertretungsorganederErwerbsgesellschaft... 329 E. DeliktischeHaftungderVertretungsorganederZielgesellschaft... 330 48. Insolvenzrecht... 331 1. VorsÌtzlicheBenachteiligung... 331 2. UnentgeltlicheLeistung... 334 3. Rechtsfolgen... 335 49. Alternative Gestaltungen... 336 A. RechtlicheEinheitvonreditnehmerundSicherungsgeber... 337 1. UpstreamMerger... 337 2. DownstreamMerger... 342 3. Anwachsung... 346 B. ZusammenfÏhrungvonreditundSicherungsgegenstÌnden... 349 1. Ûbernahme der reditverbindlichkeiten durch den Sicherungsgeber,,Debt Push-down``)... 349 2. Ûbertragung der SicherungsgegenstÌnde auf den reditnehmer... 350 C. Vertragskonzern und Eingliederung... 350 1. Abschluss eines Beherrschungsvertrags.... 350 2. Eingliederung... 351 Teil H. Nachrang von rediten in der Insolvenz 50. EinfÏhrung... 352 1. Eigenkapitalersatzrecht... 352 2. NeuesRechtnachMoMiG... 353 51. Nachrang von Gesellschafterdarlehen... 356 1. Tatbestand des 39Abs.1Nr.5InsO... 356 2. Rechtsfolgen des 39Abs.1Nr.5InsO... 360 3. Sanierungsprivileg... 361 4. MittelbaresGesellschafterdarlehen... 364 52. Nachrang von Bankkrediten... 366 A. Bank als atypischer PfandglÌubiger... 366 1. BGH-Entscheidung zum atypischen PfandglÌubiger... 366 2. Reaktionen der Literatur... 368 3. Interpretation der BGH-Entscheidung... 369 4. Sanierungsprivileg... 373 5. Vertragspraxis... 374 B. BankalsDrittermitschuldrechtlichenEinwirkungsrechten... 374 C. Besonderheitenbeimonsortialkredit... 376 Teil I. Sicherheitenpool und Sicherheiten-TreuhÌnder 53. Sicherheitenpool.... 377 A.DefinitionundZweck... 377 B. GestaltungsmÎglichkeiten... 377 C. Rechtsform... 378 XVI
D. GrÏndung des Sicherheitenpools.... 379 E. GesellschaftsvermÎgen...380 1. AkzessorischeSicherheiten...380 2. Nicht-akzessorischeSicherheiten...382 3. Ergebnis...382 F. InnenverhÌltnisderPoolmitglieder...383 G. GeschÌftsfÏhrung...384 H. Gesellschafterwechsel...384 I. BeendigungundÏndigung...385 54. Sicherheiten-TreuhÌnder...386 A. TreuhandverhÌltnisse...386 B. RechteundPflichtendesSicherheiten-TreuhÌnders...387 C. Vertretungsbefugnis...388 D. Haftung...388 E. InsolvenzdesSicherheiten-TreuhÌnders...389 F. Auftragsende,WechseldesSicherheiten-TreuhÌnders...390 55. Ûbertragung eines onsortialanteils; Beitritt zum Sicherheitenpool...390 A. Beitritt zum Sicherheitenpool...390 B. Nicht-akzessorischeSicherheiten... 391 C. AkzessorischeSicherheiten... 391 XVII