Inhalt Vorwort.................................... 15 A. Einleitung................................. 17 I. Anlass und Gegenstand der Untersuchung............. 17 II. Gang der Darstellung......................... 20 B. Die Einrede im Sinne des BGB...................... 21 I. Historische Entwicklung der Einrede bis zur Schaffung des BGB. 21 1. Römisches Recht......................... 21 2. Savigny............................... 22 3. Windscheid............................ 22 II. Gegenstand der Einrede....................... 23 1. Einreden als Leistungsverweigerungsrechte........... 23 2. Wirkung auch gegenüber anderen Formen der Anspruchsverfolgung....................... 23 3. Wirkung auch gegenüber anderen subjektiven Rechten am Beispiel der Grundpfandrechte.................. 23 a) Einreden gegen Ansprüche aus Herrschaftsrechten.... 24 b) Einreden gegen Herrschaftsrechte selbst.......... 24 III. Einrederecht und Einredewirkung................. 27 1. Einredetatbestand......................... 27 a) Unselbständige Einreden................... 28 b) Selbständige Einreden.................... 32 2. Erhebung der Einrede....................... 32 3. Rechtsfolgen der Einredeerhebung................ 33 a) Abgrenzung zu Einwendungen............... 33 b) Dilatorische und peremptorische Einreden......... 34 aa) Gleichstellung von peremptorischen Einreden und Einwendungen?........................ 34 bb) Kritik............................. 36
8 Inhalt IV. Definition des Begriffs der materiellrechtlichen Einrede..... 37 V. Einreden im Sinne der ZPO..................... 38 C. Einreden gegen Grundpfandrechte................... 39 I. Vorbemerkung............................ 39 II. Forderungsbezogene Einreden des Eigentümers bei der Hypothek nach 1137 BGB..................... 40 1. Einreden gegen die Forderung.................. 40 2. Einreden des Bürgen....................... 41 III. Eigeneinreden des Eigentümers nach 1157 BGB......... 41 1. Einreden mit gesetzlichem Ursprung.............. 42 2. Einreden mit vertraglichem Ursprung.............. 43 a) Einreden, deren Grundlage ein vertraglicher Anspruch des Eigentümers ist...................... 43 b) Selbständige Einreden aufgrund vertraglicher Absprache. 44 aa) Beschränkung in zeitlicher Hinsicht............ 45 bb) Beschränkung in inhaltlicher Hinsicht........... 47 cc) Beschränkung in gegenständlicher Hinsicht........ 48 dd) Weitere Beschränkungen................... 49 3. Einreden bei der Sicherungsgrundschuld............ 49 a) Der Sicherungsvertrag als einredebegründendes Rechtsverhältnis....................... 49 b) Der Rückgewähranspruch als einredebegründender Anspruch........................... 51 c) Einrede aus bereicherungsrechtlichem Rückgewähranspruch.................... 53 d) Verzichtsanspruch aus 1169 BGB als einredebegründender Anspruch?.............. 54 aa) Begründung einer unselbständigen Einrede durch den Anspruch aus 1169 BGB?................. 54 bb) Übergangsfähigkeit des Anspruchs aus 1169 BGB?... 54 IV. Einreden nach 1144, 1160 BGB.................. 60 D. Automatische Wirkung von Gegenrechten für einen Grundstückserwerber.......................... 61 I. Einwendungen............................ 61 II. Einreden nach 1137 BGB...................... 62 III. Einreden nach 1144, 1160 BGB.................. 63
Inhalt 9 E. Automatischer Übergang von eigentümerbezogenen Einreden auf einen Grundstückserwerber?...................... 65 I. Gesetzliche Automatisierung des Einredeübergangs im Vorentwurf zum Sachenrecht des BGB............... 65 1. Einreden im Vorentwurf..................... 65 a)»einreden«aus Tatsachen, welche die Nichtigkeit der Hypothek ergeben...................... 66 b) Einreden aus der Person des Schuldners bei der akzessorischen Sicherungshypothek............ 66 c) Eigentümerbezogene Einreden............... 67 2. Behandlung von eigentümerbezogenen Einreden im Vorentwurf............................. 67 a) Automatischer Übergang bei Regressmöglichkeit gegen den Voreigentümer...................... 67 aa) Gedanke der Regredienteneinrede.............. 68 bb) Erfordernis einer gesetzlichen Regelung.......... 69 cc) Bedürfnis für eine gesetzliche Regelung der Regredienteneinrede..................... 70 b) Ablehnung des gesetzlichen Übergangs durch die Kommission......................... 71 II. Dinglich-absolute Wirkung von Einreden gegen Grundpfandrechte?.......................... 73 1. Einreden als dinglich wirkende inhaltliche Beschränkungen von Grundpfandrechten?..................... 73 a) Persönliche und unpersönliche Einreden.......... 74 b) Kritik............................. 75 aa) Unzulässige Differenzierung................. 75 bb) Gesetzliche Unterscheidung zwischen inhaltlicher Beschränkung eines Grundpfandrechts und»bloßer«einrede............................ 76 (1) Inhaltsänderung....................... 77 (2) Einrede............................ 77 2. Verdinglichung von Einreden durch 1157 BGB?....... 79 a) Verdinglichung auch auf der Eigentümerseite?....... 79 b) Kritik............................. 80 3. Verdinglichung von Einreden durch Eintragung?........ 81 4. Zusammenfassung........................ 83 III. Die relative Wirkung einredebegründender Rechtsverhältnisse.. 84
10 Inhalt F. Übertragung eigentümerbezogener Einreden auf einen Grundstückserwerber.......................... 87 I. Übergang von eigentümerbezogenen Einreden bei der Gesamtrechtsnachfolge....................... 89 II. Rechtsgeschäftliche Übertragung von eigentümerbezogenen Einreden............................... 90 1. Vertragsübernahme........................ 90 a) BGH, Urteil vom 25. 03. 1986 IX ZR 104/85........ 90 b) Vertragsübernahme als umfassende Auswechslung einer Vertragspartei......................... 91 c) Rechtsfolgen der Vertragsübernahme für die Einredeberechtigung..................... 92 2. Abtretung............................. 92 a) KG, Beschlüsse vom 12.07.1906 1 I 748/06 und vom 18.12.1930 1 X 765/30.................... 92 b) BGH, Urteil vom 30. 11. 1951 V ZR 62/50......... 93 c) BGH, Beschluss vom 11. 11. 1953 IV ZB 67/53...... 94 d) BGH, Urteil vom 10. 11. 1989 V ZR 201/88........ 95 e) Unterscheidung für die Abtretbarkeit nach der Entstehung der Einreden......................... 95 aa) Abtretung des einredebegründenden Anspruchs bei unselbständigen Einreden.................. 96 (1) Gedanke der Übertragungsakzessorietät.......... 96 (2) Schicksal unselbständiger Einreden bei Abtretung des einredebegründenden Anspruchs an Dritte........ 98 (a) Fortbestand der unselbständigen Einreden......... 98 (b) Suspendierung der Ausübbarkeit des Einrederechts.... 99 (3) Ausgestaltung der Abtretung................ 100 (4) Trennung von einredebegründendem Anspruch und unselbständiger Einrede?.................. 100 bb) Abtretung von selbständigen Einreden........... 101 (1) Abtretbarkeit von selbständigen Einreden nach 413 BGB 103 (2) Der Abtretbarkeit entgegenstehende Aspekte........ 105 (a) Einreden als Gegenrechte.................. 105 (b) Sachenrechtlicher Typenzwang............... 109 (c) Zusammenfassung...................... 112 (3) Ausgestaltung der Abtretung................ 112 cc) Keine eigenständige Übertragbarkeit»vertragsbezogener«Einreden?........................... 112
Inhalt 11 (1) Übertragbarkeit der herkömmlichen Differenzierung bei Gestaltungsrechten auf Einreden?.............. 113 (2) Kritik............................. 113 dd) Einschränkungen der Abtretbarkeit............. 115 3. Ermächtigung........................... 115 a) Vorbemerkung........................ 115 b) RG, Urteil vom 24. 10. 1931 V 167/31........... 116 c) Ermächtigung zur Einredeausübung............ 116 aa) Einziehungsermächtigung im Hinblick auf den einredebegründenden Anspruch bei unselbständigen Einreden........................... 117 (1) Materiellrechtliche Ermächtigung.............. 118 (a) Ermächtigung zur Einziehung des einredebegründenden Anspruchs.......................... 118 (b) Ermächtigung zur einredeweisen Geltendmachung des Anspruchs.......................... 118 (2) Prozessuales Erfordernis des eigenen Interesses des Ermächtigten......................... 120 (a) Eigenes Interesse als Voraussetzung für eine gewillkürte Prozessstandschaft...................... 120 (b) Aktive Prozessstandschaft auf Klägerseite und auf Beklagtenseite........................ 121 bb) Ausübungsüberlassung der unselbständigen Einrede selbst............................. 123 (1) Grundsatz........................... 123 (2) Ausschluss der Ausübungsüberlassung von unselbständigen Einreden?................. 124 cc) Ausübungsüberlassung bei selbständigen Einreden.... 125 4. Zusammenfassung........................ 126 G. Automatisierung der Übertragung von eigentümerbezogenen Einreden................................. 129 I. Automatisierung der Übertragung des Rückgewähranspruchs bei der Sicherungsgrundschuld..................... 130 1. Automatisierung bei rechtsgeschäftlichem Grundstückserwerb 130 a) BGH, Urteil vom 25. 03. 1986 IX ZR 104/85........ 131 b) BGH, Urteil vom 05. 02. 1991 XI ZR 45/90 und Urteil vom 13. 07. 1983 VIII ZR 134/82.............. 133 c) BGH, Urteil vom 30. 11. 1951 V ZR 62/50......... 135 d) Bewertung........................... 136
12 Inhalt aa) Allokation des Rückgewähranspruchs........... 137 (1) Berücksichtigung des durch den Rückgewähranspruch vermittelten Werts...................... 137 (2) Berücksichtigung der mit dem Rückgewähranspruch gewährten Verteidigungsmöglichkeit............ 138 (3) Berücksichtigung eigener Sicherungsinteressen des Voreigentümers........................ 139 (4) Fazit.............................. 140 bb) Verwirklichung des Übergangs............... 142 (1) Keine Vertragsübernahme bei fehlender Mitwirkung des Gläubigers........................... 142 (2) Bei Mitwirkung des Gläubigers im Zweifel Vertragsübernahme..................... 143 (3) Abgrenzung.......................... 146 cc) Ermächtigung zur Einredeerhebung bei Verbleib des Rückgewähranspruchs beim Voreigentümer?....... 146 e) Zusammenfassung...................... 148 2. Automatisierung bei Eigentumserwerb in der Zwangsversteigerung....................... 150 a) BGH, Urteil vom 21. 05. 2003 IV ZR 452/02........ 151 b) Bewertung........................... 152 aa) Allokation des Rückgewähranspruchs........... 152 (1) Im Regelfall Verbleib beim Voreigentümer......... 152 (2) Widerspruch zu früheren BGH-Entscheidungen...... 154 (3) Übergang des Rückgewähranspruchs bei 53 Absatz 2 ZVG.............................. 156 (4) Fazit.............................. 157 (a) Rückgewähranspruch ist bereits vor der Versteigerung in vollem Umfang entstanden................. 157 (b) Rückgewähranspruch ist vor der Versteigerung nur teilweise entstanden..................... 158 (c) Rückgewähranspruch besteht im Zeitpunkt der Versteigerung nur bedingt.................. 159 bb) Verwirklichung des Übergangs............... 159 (1) Bisherige Ansätze in der Literatur.............. 160 (2) Übernahme des Sicherungsvertrags bei Schuldübernahme 160 (3) Zession des Rückgewähranspruchs bei bloßer Erfüllungsübernahme.................... 164 cc) Ermächtigung zur Einredeerhebung bei Verbleib des Rückgewähranspruchs beim Voreigentümer?....... 165
Inhalt 13 c) Zusammenfassung...................... 169 II. Automatisierung der Übertragung anderer Einreden bei Grundschuld und Hypothek?.................... 171 1. Übertragbarkeit der Argumentation zur Automatisierung beim Rückgewähranspruch?................... 171 2. Übertragbarkeit der Umsetzung der Automatisierung?.... 173 a) Rechtsgeschäftlicher Erwerb des Grundstücks....... 173 b) Erwerb des Grundstücks in der Zwangsversteigerung... 174 H. Gesamtergebnis.............................. 177 Literaturverzeichnis............................. 181