GDD-Arbeitskreis Datenschutz-Praxis

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1 GDD-Arbeitskreis Datenschutz-Praxis Praxishilfe V Mitarbeiterdaten im Unternehmensverbund 2. Auflage 2014

2 Vorbemerkung Zunehmend werden unternehmerische Ziele in nationalen und multinationalen Unternehmensverbünden verfolgt und weltweite Datennetze sowie moderne Informations- und Kommunikationstechnologien vereinfachen den Datenaustausch. Im Zuge der Optimierung ihrer Geschäftstätigkeiten sind die Konzerne in wachsendem Maße darauf angewiesen, Mitarbeiterdaten an die konzernangehörigen Unternehmen - häufig auch grenzüberschreitend - zu transferieren. Angesichts der Tatsache, dass weder die EU-Datenschutzrichtlinie noch das Bundesdatenschutzgesetz ein Konzernprivileg kennen, ist die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Weitergabe von Mitarbeiterdaten im Unternehmensverbund häufig nicht unproblematisch. Vor diesem Hintergrund greift der mit Datenschutzpraktikern und Juristen besetzte GDD-Arbeitskreis Datenschutz-Praxis mit der vorliegenden Praxishilfe Grundsatzfragen und typische Personaldatenflüsse unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten beispielhaft auf, um den betrieblichen Datenschutzbeauftragten die praktische Umsetzung der einschlägigen rechtlichen Vorgaben zu erleichtern und zugleich einen Beitrag zu mehr Rechtssicherheit in diesem Bereich zu leisten. Bonn, im Januar 2014 GDD-Arbeitskreis Datenschutz-Praxis : Dr. Astrid Breinlinger, Joachim Broers, Uwe Dieckmann, Harald Eul, Uwe Hagen, Andreas Jaspers, Christoph Klug, Gabriela Krader, Thomas Müthlein, Yvette Reif, Bettina Robrecht

3 GDD-Arbeitskreis Datenschutz-Praxis - Praxishilfe V Praxishilfe Mitarbeiterdaten im Unternehmensverbund, 2. Auflage, 2014 Herausgeber: Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.v. - Alle Rechte vorbehalten Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.v. (GDD) Heinrich-Böll-Ring Bonn https://www.gdd.de Nachdruck und Vervielfältigung jeder Art sind nur mit ausdrücklicher Genehmigung der GDD gestattet. Bildnachweis Cover: Komposition von Grafiken/Bildern von bzw.

4 Inhaltsverzeichnis I. Hinweise zur Nutzung der Praxishilfe...3 II. Allgemeines Begriff des Unternehmensverbundes Verantwortliche Stellen im Unternehmensverbund Weitergabe von Mitarbeiterdaten im Unternehmensverbund Transfer von Mitarbeiterdaten im internationalen Unternehmens-verbund...4 III. Rechtsgrundlagen der Personaldatenverarbeitung im Unternehmensverbund 4 1. Einleitung Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Übersicht Verhältnis zwischen 32 und 28 BDSG Zulässigkeitsvoraussetzungen des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG Zulässigkeitsvoraussetzungen des 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG Zulässigkeitsvoraussetzungen des 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG Einwilligung Privilegierung der Auftragsdatenverarbeitung in der EU / dem EWR Allgemeines Auswahl eines konzernangehörigen Auftragnehmers Anforderungen an den Vertrag Abgrenzung zur Funktionsübertragung Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen beim Drittlandtransfer Allgemeines Weitergabe sensitiver Mitarbeiterdaten

5 5. Unterrichtungspflichten bei der Datenerhebung Informationspflichten bei unrechtmäßiger Kenntniserlangung von Daten...15 IV. Beispiele typischer Mitarbeiterdatenflüsse im Unternehmensverbund Allgemeines Steuerung der IT-Infrastruktur Übergreifende Netzwerkadministration und Support Elektronische Kommunikationsverzeichnisse Zentraler - / Internet-Server Inanspruchnahme von Rechenzentrums- / IT-Dienstleistungen Cloud-Computing Personalrecruiting Shared-Service-Center Human Resources Zentrale Führungskräftebetreuung und -entwicklung Übermittlung an Matrix-Vorgesetzte Remotezugriffe auf Mitarbeiterdaten Skill-Management Mitarbeiterbefragung Compliance Bonusprogramme Werbliche Ansprache der Mitarbeiter Unternehmenstransaktionen

6 I. Hinweise zur Nutzung der Praxishilfe Diese Praxishilfe besteht aus einem Grundlagenteil, der allgemein in die Rechtsgrundlagen der Personaldatenverarbeitung im Unternehmensverbund einführt, sowie einem zweiten Teil, der typische Personaldatenflüsse im Unternehmensverbund unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten beispielhaft aufgreift. Damit ermöglicht die Praxishilfe sowohl eine grundlegende als auch eine fallbezogene Lektüre. II. Allgemeines 1. Begriff des Unternehmensverbundes Unter einem Unternehmensverbund versteht man den Zusammenschluss von rechtlich und wirtschaftlich selbstständigen Unternehmen zu einer größeren Wirtschaftseinheit. Dabei ist es nicht zwingend, dass die Selbstständigkeit der einzelnen Unternehmen im Bereich wirtschaftlicher Entscheidungen aufgehoben wird. Erfasst werden etwa auch Kooperationen in Form von Joint-Ventures. Auch ein Konzern ist als Unternehmensverbund zu qualifizieren. Charakteristisch ist hierbei der Zusammenschluss mehrerer rechtlich selbstständiger Unternehmen (Legal Entities) zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einer einheitlichen Leitung. Ein Konzern besteht regelmäßig aus einem Mutterunternehmen und einem oder mehreren Tochterunternehmen. Spezielle Organisationsformen bei Konzernen sind die Holding-Organisation und die sog. Matrix-Organisation, die neben den Legal Entities auch sonstige Geschäftseinheiten (Business Units) und/oder Shared- Service-Center beinhaltet. 2. Verantwortliche Stellen im Unternehmensverbund Wie dargestellt, gehören einem Unternehmensverbund - z.b. einem Konzern - typischerweise mehrere rechtlich selbstständige Unternehmen an. Diese bilden jeweils eine verantwortliche Stelle im Sinne des BDSG. Letzteres schließt allerdings nicht aus, dass im Rahmen der Zusammenarbeit - etwa bei konzernübergreifenden Projekten - zusätzlich eine weitere, gemeinsame verantwortliche Stelle z.b. in Form einer BGB-Gesellschaft entstehen kann. Es existieren vielfältige Konzernformen und die Konzernstrukturen sind oft dynamisch. Im Hinblick auf die datenschutzrechtliche Zulässigkeit von Datenflüssen stellt das BDSG nicht etwa auf Beherrschungsverhältnisse, sondern allein auf die verantwortliche Stelle ( 3 Abs. 7 BDSG) ab. Hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit kommt es mithin nur auf die rechtliche Selbstständigkeit der Daten verarbeitenden Stelle an. Des Weiteren können im Unternehmensverbund gemeinsame zentrale Dienstleister (gemei n- sames Rechenzentrum, Shared-Service-Center etc.) auftreten. Bei einem rechtlich selbständigen Dienstleister kommt es hinsichtlich der datenschutzrechtlichen Verantwortung darauf an, ob dieser lediglich als weisungsabhängiger Auftragnehmer i.s.v. 11 BDSG tätig ist. Ist dies der Fall, so verbleibt die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit grundsätzlich beim Auftraggeber. 3

7 3. Weitergabe von Mitarbeiterdaten im Unternehmensverbund Verantwortliche Stellen im Unternehmensverbund sind im Rahmen der Verfolgung ihrer gemeinsamen unternehmerischen Ziele vielfach auf die Übermittlung und Nutzung personenbezogener Daten angewiesen. Nach der Legaldefinition in 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 BDSG bedeutet Übermitteln das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass die Daten an den Dritten weitergegeben werden oder dass der Dritte zur Einsicht oder zum Abruf bereitgehaltene Daten einsieht oder abruft. Da das BDSG keine Privilegierung hinsichtlich der Übermittlung von Mitarbeiterdaten an verbundene Unternehmen kennt und Personaldaten grundsätzlich vertraulich zu behandeln sind, bedarf es zur Legitimation einer solchen Übermittlung von Beschäftigtendaten insofern stets eines gesetzlichen Erlaubnistatbestandes. Anzumerken ist aber, dass es vielfach gerade auch im Interesse der Mitarbeiter liegt, dass ihr Beschäftigungsunternehmen (Arbeitgeber) ihre Daten an verbundene Unternehmen weitergibt. Dies kann z.b. aus Karrieregründen oder zur Abwicklung von Bonusprogrammen geschehen. 4. Transfer von Mitarbeiterdaten im internationalen Unternehmensverbund Im Rahmen der Globalisierung hat die Anzahl multinationaler Unternehmensverbindungen stark zugenommen, womit verstärkt auch die grenzüberschreitende Übermittlung von Mitarbeiterdaten einhergeht. Datenschutzrechtlich muss insofern zwischen der Datenweitergabe in EU- bzw. EWR-angehörige Länder und in sog. Drittländer differenziert werden. Folglich hat eine verantwortliche Stelle neben der Prüfung des Erlaubnistatbestandes für die Datenweitergabe auch zu klären inwieweit beim Empfänger ein angemessenes Datenschutzniveau vorliegt. Die diesbezüglichen Regelungen finden sich in 4b, 4c BDSG (vgl. auch Ziff. III., 4.). III. Rechtsgrundlagen der Personaldatenverarbeitung im Unternehmensverbund 1. Einleitung Die nachfolgende Darstellung beschränkt sich im Wesentlichen auf die datenschutzrechtlichen Aspekte der Personaldatenverarbeitung im Unternehmensverbund. Daneben sind die allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen zu beachten, wie etwa Tarifverträge und Mitbestimmungsrechte. So ist z.b. zu beachten, dass das Outsourcing der Personaldatenverarbeitung jedenfalls insoweit durch den Betriebsrat mitbestimmt sein muss, als die an den Auftragnehmer delegierte Datenverarbeitung eine Leistungs- oder Verhaltenskontrolle der Mitarbeiter ermöglicht ( 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG). Mitbestimmungspflichtig ist dabei aber grundsät zlich nur das ausgegliederte Datenverarbeitungsverfahren, nicht die Ausgliederung an sich. Gegebenenfalls empfiehlt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Legitimierung einer Datenweitergabe im Unternehmensverbund. Aufgrund ihrer unmittelbaren Außenwirkung ist sie als andere Rechtsvorschrift im Sinne des 4 BDSG anzusehen 1. Der überwiegende Teil 1 Sokol, in: Simitis, BDSG 7. Aufl., 4 Rn

8 der Aufsichtsbehörden und der Literatur sind allerdings der Ansicht, dass Betriebsvereinbarungen den Datenschutz gegenüber dem BDSG nicht einschränken können 2. Dies bedeutet, dass im Falle einer vom BDSG abweichenden Regelung innerhalb der Betriebsvereinbarung diese mindestens so weitreichend sein muss, wie es das BDSG vorgibt. Darüber hinaus kann eine Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage für den Datentransfer ins Drittland dienen, wenn ihre Regelungen zum Datenschutz an den Dienstleister im Drittland durchgereicht werden, so z.b. indem diese in einem Vertrag oder in einer anderen Unternehmensregelung für verbindlich erklärt werden. Denn die Betriebsvereinbarung selbst besitzt im Ausland keine unmittelbare Rechtsgültigkeit, so dass es einer zusätzlichen Absprache bedarf 3. Aber auch an dieser Stelle ist ein Vergleich mit den Schutzvorgaben des BDSG, so insbesondere 4b, 4c BDSG geboten. 2. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen 2.1 Übersicht Gemäß 4 Abs. 1 BDSG ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt bzw. anordnet oder der Betroffene wirksam eingewilligt hat (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt). Bei der Suche nach einer entsprechenden Rechtsvorschrift für den Umgang mit Beschäftigtendaten im Unternehmensverbund ist grundsätzlich der im BDSG verankerte Subsidiaritätsgrundsatz zu beachten, der von einer vorrangigen Anwendung bereichsspezifischer Normen des Bundes ausgeht, sollten diese den Umgang mit personenbezogenen Daten regeln (vgl. 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG). Diese bereichsspezifischen Normen sind zwar im Zusammenhang mit der Personaldatenverarbeitung im nicht-öffentlichen Bereich beispielsweise seltener anzutreffen, können jedoch Bedeutung bei der Überwachung der Informations- und Kommunikationstechnik am Arbeitsplatz (siehe Telekommunikationsgesetz oder Telemediengesetz) oder der Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos (siehe Kunsturhebergesetz, KunstUrhG) erlangen. Hinsichtlich des Austausches von Mitarbeiterdaten im Konzern kommen als Erlaubnistatbestände in Betracht: andere Rechtsvorschriften nach 4 Abs. 1 BDSG (z.b. Betriebsvereinbarungen), 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sollte die Datenverarbeitung für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich sein, 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Straftaten überwiegende berechtigte Interessen der übermittelnden Stelle nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG, überwiegende berechtigte Interessen des Datenempfängers nach 28 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BDSG, eine freiwillige, informierte Einwilligung nach 4a BDSG (ggf. auch schlüssig erteilt; z.b. bei informierter Mitwirkung der Mitarbeiter an der Datenübermittlung - Employee Self Service), 2 Gola/Schomerus, BDSG 11. Aufl., 4 Rn. 10a. 3 Vgl. Berliner Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Jahresbericht 2002, Ziffer

9 bei besonderen Arten personenbezogener Daten ( 3 Abs. 9 BDSG) besondere Gründe nach 28 Abs. 6 bis 9 BDSG (z.b. Einwilligung). Je nachdem, ob die Daten an Stellen innerhalb oder außerhalb der EU / des EWR (vgl. hierzu nachstehend Ziff. 4.) weitergegeben werden, bestehen unterschiedliche Zulässigkeitsvoraussetzungen. Auf Grund der durch die EU-Datenschutzrichtlinie 4 bewirkten Harmonisierung gilt hinsichtlich der Übergabe von Mitarbeiterdaten an Konzernunternehmen im EU- / EWR-Bereich das Prinzip der Gleichbehandlung mit der inländischen Situation. Mithin ist der Austausch von Mitarbeiterdaten zwischen in Deutschland gelegenen Konzernunternehmen unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie der Austausch dieser Daten zwischen einer deutschen Konzerngesellschaft und einem in der EU / dem EWR gelegenen konzernangehörigen Unternehmen. Der insoweit gewährleistete freie Datenfluss im Binnenmarkt stellt jedoch kein Konzernprivileg dar, weswegen es zur datenschutzgerechten Datenweitergabe nach wie vor einer Erlaubnisnorm bedarf. Als allgemeine Zulässigkeitsregelung kommt insbesondere 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht, der zu einer Datenübermittlung berechtigen kann, sollte diese zur Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sein. 2.2 Verhältnis zwischen 32 und 28 BDSG Mit dem Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14. August und der damit verbundenen Einführung des 32 BDSG zur Regelung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten im Beschäftigungskontext wurde eine Spezialnorm im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes geschaffen, die in Konkurrenz zur bisherigen zentralen Legitimation konzernübergreifender Datenflüsse über 28 BDSG tritt. Nach dem Willen des Gesetzgebers konkretisiert 32 BDSG im Hinblick auf Beschäftigungsverhältnisse 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG und verdrängt insoweit die Vorschrift. Hierbei möchte der Gesetzgeber die bereits im Rahmen des 28 BDSG erarbeiteten Grundsätze der Rechtsprechung zum Beschäftigtendatenschutz weiterhin gelten lassen 6, wenngleich das Merkmal der Erforderlichkeit weiter in den Fokus gerückt wurde (vgl. Ziff. III., 2.3). Inwieweit 28 Abs. 1 BDSG überhaupt noch für Datenverarbeitungen im Beschäftigungsverhältnis anwendbar ist, wird kontrovers diskutiert 7. Dreh- und Angelpunkt ist die Frage, ob Datenverarbeitungen, die zwar nicht für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sind, jedoch einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen, noch nach 28 Abs. 1 BDSG beurteilt werden können. Mit Blick auf die Diskussionen um das Verhältnis zwischen 28 BDSG und 32 BDSG kann eine Einigkeit dergestalt konstatiert werden, dass 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 Nr. 1 und 2 und Abs. 6 bis 8 BDSG nicht verdrängt werden, sollten Arbeitnehmerdaten außerhalb einer für das Arbeitsverhältnis unmittelbaren Erforderlichkeit und ohne Bezug zu einem Arbeitsverhältnis verarbeitet werden (z.b. Geburtstagslisten oder Teilnahmelisten am freiwilligen Firmenlauf). 4 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. 5 BGBl. Jahrgang 2009 Teil I Nr. 54 vom Vgl. BT-Drucks. 16/13657 S Für eine Ausschließlichkeit des 32 Abs. 1 BDSG im Beschäftigungskontext: Däubler, DKWW, BDSG 32, Rn. 8; Schmidt, DuD 2010, 207 (209) sowie RDV 2009, 193 ff.; Für eine Anwendbarkeit auch im Beschäftigungsverhältnis: Thüsing, NZA 2009, 865 (869); Joussen, JBArbR 2010, 69 (85). 6

10 Die Zulässigkeitsalternativen des 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BDSG, die eine Datenübermittlung auch für Zwecke außerhalb einer unmittelbaren arbeitsvertraglichen Beziehung ermöglichen, kommen jedoch nur ausnahmsweise in Betracht. Vor allem steht 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG dem Arbeitgeber nicht alternativ neben der Zulässigkeitsregelung des 32 BDSG zur Verfügung Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BDSG können im Ausnahmefall eine Datenübermittlung rechtfertigen, wenn es um Vorgänge mit Bezug zum Arbeitsverhältnis geht, die jedoch bei enger Interpretation nicht mehr der Zweckbestimmung des Vertragsverhältnisses zuzuordnen sind 9. Diese vermittelnde Ansicht zwischen einem absoluten und einem relativen Regelungsvorbehalt des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, der an dieser Stelle gefolgt werden soll, kommt beispielsweise zu einer Anwendbarkeit des 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG, wenn Beschäftigtendaten im Konzernverbund weitergegeben werden, dieser Vorgang jedoch streng genommen nicht für die Durchführung des Vertragsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer erforderlich ist, trotzdem einen Bezug zum Arbeitsvertrag aufweist (vgl. Ziff. III., 2.5). So z.b. bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers oder im Rahmen von Mitteilungen bei einem Unternehmensverkauf. 2.3 Zulässigkeitsvoraussetzungen des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG Beschäftigtendaten dürfen nach 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, falls dies im Rahmen der verschiedenen Phasen eines Beschäftigungsverhältnisses, d.h. seiner Begründung, seiner Durchführung oder seiner Beendigung, erforderlich ist. Als Beschäftigungsverhältnis versteht das Gesetz gem. 3 Abs. 11 BDSG unter anderem das vorvertragliche Rechtsverhältnis mit Bewerbern, das Vertragsverhältnis mit Arbeitnehmern und Auszubildenden sowie das nachvertragliche Rechtsverhältnis mit ausgeschiedenen Arbeitnehmern. Erforderlich im Sinne des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist diejenige Datenverwendung, für die es an einem milderen, gleichwertigen Mittel fehlt BDSG findet nach seinem Absatz 2 unabhängig davon Anwendung, ob Beschäftigtendaten automatisiert, dateigebunden, in chronologisch geführten Personalakten oder auf einfachen Notizzetteln erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Folglich unterfallen auch telefonische Anfragen einer Konzernmutter über Beschäftigte der Firmentochter der Regelung des 32 Abs. 1 BDSG. Die Formulierung des 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ändert an der zuvor nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG erarbeiteten Rechtslage nichts, zumal auch dort die Verarbeitung der Erfüllung legitimer Vertragszwecke dienen musste, die auf andere Weise nicht gewahrt werden konnte. 32 BDSG fasst in diesem Sinne die zum bisherigen Arbeitnehmerdatenschutz entwickelten Grundsätze zusammen 11. Erlaubt sind demnach weiterhin Verarbeitungen, die sich unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag ergeben. Folglich sollte aus Gründen der Rechtssicherheit gerade bei Neueinstellungen oder Vertragsänderungen der Umstand der Beteiligung von anderen Unternehmensteilen berücksichtigt werden. So können z.b. so genannte Mobilitäts- oder Flexibilitätsklauseln in den Vertrag mit aufgenommen werden. Es genügt insofern aber auch, dass bei Eingehung der vertraglichen Beziehung eine hinreichende Transparenz bzgl. der Datenverarbeitung im Unternehmensverbund 8 Gola/Schomerus, BDSG 11. Aufl., 32 Rn. 33; 28 Rn Vgl. Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz 5. Aufl., Rn Taeger/Gabel, BDSG 1. Aufl. 2010, 32 Rn. 17 m.w.n. 11 BT-Drucks. 16/13657, S.20. 7

11 gegeben ist 12. Dies wird insbesondere bei Führungskräften bzw. sog. High-Potential- Mitarbeitern (siehe auch nachstehend Ziff. IV. 4. und 7.) häufig der Fall sein. 2.4 Zulässigkeitsvoraussetzungen des 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG normiert den Spezialfall der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Aufdeckung von Straftaten im Beschäftigungsverhältnis. Dem Arbeitgeber müssen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht begründen, dass der Mitarbeiter im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat. Dieser Umstand ist zu dokumentieren. Straftaten im rein privaten Bereich fallen nicht unter die Vorschrift. Die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten zur Aufdeckung der Straftat muss grundsätzlich erforderlich sein. Das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten am Ausschluss der Ermittlung darf nicht überwiegen, insbesondere dürfen Art und Ausmaß der Aufklärungsmaßnahmen im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sein. Diese Vorgaben des 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG betreffen die Datenverarbeitungen, die eine Aufdeckung einer bereits begangenen Straftat bezwecken. Insofern stellt der Gesetzgeber klar, dass die Zulässigkeit von präventiven Maßnahmen zur Verhinderung von Straftaten oder sonstigen Rechtsverstößen (z.b. Verstöße gegen Unternehmensrichtlinien), die im Zusammenhang mit dem Beschäftigungsverhältnis stehen, nach 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zu beurteilen ist 13. Folglich hat die verantwortliche Stelle den Zweck der Ermittlung selbst festzulegen (präventive oder repressive Maßnahmen) und im Weiteren ihre Ermittlungsmaßnahmen an der einschlägigen Rechtsgrundlage auszurichten. Bezogen auf einen Unternehmensverbund entfaltet die Vorschrift des 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG beispielsweise Relevanz, wenn eine verantwortliche Stelle bei der Sachverhaltsaufklärung auf die Mitwirkung einer anderen Stelle des Unternehmensverbundes und deren Datenübermittlung angewiesen ist. Dies kann im Übrigen auch beim Nachgehen von Meldungen im Rahmen des so genannten Whistleblowings von Relevanz sein, bei dem die Mitarbeiter angewiesen werden, Verstöße gegen interne Unternehmensrichtlinien über ein besonders gestaltetes Meldeverfahren weiterzugeben. Die jeweilige Meldung kann Auslöser für nachgelagerte Ermittlungen des Arbeitgebers sein. Ist dieses Meldeverfahren konzernübergreifend aufgesetzt, d.h. die Kanäle des Whistleblowings werden in einer zentralen Compliance-Stelle gebündelt, muss sich die Übermittlung personenbezogener Daten an die Compliance-Stelle wiederum an den gesetzlichen Vorgaben messen lassen. 2.5 Zulässigkeitsvoraussetzungen des 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG Erfolgt eine Datenübermittlung an andere Stellen im Unternehmensverbund, die nicht unmittelbar Zwecken des Arbeitsverhältnisses dient, kann eine Rechtfertigung über 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG gegeben sein. Im Rahmen der dort vorzunehmenden Interessenabwägung können u.a. folgende Kriterien für das Vorliegen überwiegender Übermittlungsinteressen des Arbeitgebers sprechen: Transparenz der Übermittlungszwecke, Beteiligung des Betriebsrats / Sprecherausschusses, Abschluss von Datenschutzverträgen mit dem Datenempfänger, 12 Zum sog. konzerndimensionalen Arbeitsverhältnis vgl. z.b. Gola/Wronka, Handbuch zum Arbeitnehmerdatenschutz 5. Aufl., Rn sowie Däubler, Gläserne Belegschaften?, 4. Aufl., Rn BT-Drucks. 16/13657, S

12 Vorliegen verbindlicher Konzernregelungen zum Umgang mit Mitarbeiterdaten (Binding Corporate Rules), klare Organisationsregelungen (insb. Zugriffsschutz). Grundsätzlich dürfen nur solche Mitarbeiterdaten verarbeitet und genutzt werden, die zur Verwirklichung legitimer Arbeitgeberinteressen erforderlich sind. Für den Fall einer Datenübermittlung spielt hierbei auch eine Rolle, ob das die Beschäftigtendaten empfangende Unternehmen mehr Funktionen erhalten soll, als der datenabgebenden Stelle als Arbeitgeber selbst zustehen. Eine derartige Kompetenzerweiterung dürfte sich in der Regel negativ auf die vorzunehmende Interessenabwägung auswirken. Ob eine Datenübermittlung an eine Konzerntochter erforderlich ist, sollte ebenfalls die Frage beinhalten, ob die Daten nicht in gleicher Weise anonym zur Verfügung gestellt werden können, um den jeweiligen Zweck zu erreichen. 2.6 Einwilligung Gemäß 4a BDSG kann die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung von Mitarbeiterdaten auch auf eine freiwillige und informierte Einwilligung der Betroffenen gestützt werden. Die Verwendung der Einwilligung im Arbeitsverhältnis ist allerdings wegen des Über-/Unterordnungsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt der Freiwilligkeit nicht unproblematisch. Mit der Datenschutzgruppe nach Art. 29 der EU-Datenschutzrichtlinie ist davon auszugehen, dass eine Einwilligung grundsätzlich auch im Arbeitsverhältnis wirksam erteilt werden kann, die Frage der Freiwilligkeit der Erteilung der Einwilligung jedoch einer eingehenden Untersuchung im Einzelfall bedarf 14. Eine Einwilligung im Arbeitsverhältnis kann insbesondere dann als zulässig angesehen werden, wenn mit der Datenübermittlung Vorteile für den Mitarbeiter einhergehen. Beispielhaft sind in diesem Zusammenhang Qualifizierungsmaßnahmen, Karrierechancen und Bonusprogramme wie z.b. Stock Options zu nennen. Wichtig ist aber, dass für den Betroffenen eine hinreichende Transparenz bzgl. der hierzu erforderlichen Datenübermittlungen besteht. Insofern kann auch bei den immer mehr gebräuchlichen Self-Service-Tools, bei denen der Mitarbeiter selbst entscheiden kann, ob und welche Daten er in das System eingeben möchte, oft von einer Einwilligung ausgegangen werden (konkludentes Handeln). Im Übrigen stellt auch der deutsche Gesetzgeber klar, dass eine Datenerhebung der -verwendung auf der Grundlage einer freiwilligen Einwilligung durch 32 BDSG nicht ausgeschlossen ist 15. Bezüglich der Form der Einwilligung schreibt der Gesetzgeber grundsätzlich die Schriftlichkeit vor (vgl. 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG). D.h. sie bedarf regelmäßig der eigenhändigen Namensunterschrift. Nur beim Vorliegen besonderer Umstände kann eine andere Form angemessen sein 16. Konkludente, durch schlüssiges Handeln hervorgerufene Einwilligungserklärungen können ebenfalls zulässig sein, dürfen jedoch nicht mit einer mutmaßlichen oder stillschweigenden Einwilligung verwechselt werden, die als unzulässig anzusehen sind Vgl. Stellungnahme 15/2011 zur Definition von Einwilligungen vom 13. Juli 2011 (WP 187), S. 15 m.w.n. 15 BT-Drucks. 16/13657, S So z.b. die elektronische Einwilligung nach 13 Abs. 2 TMG. 17 Simitis, in Simitis: BDSG 7. Aufl., 4a Rn. 45 f. 9

13 Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings, dass die Einwilligung ggf. nicht die ideale Rechtsgrundlage für die mit der Zentralisierung einer internationalen HR-Datenbank beispielsweise einhergehenden Datentransfers ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Einwilligung jederzeit frei widerruflich ist und damit letztlich keine dauerhaft verlässliche Rechtsgrundlage darstellt. 3. Privilegierung der Auftragsdatenverarbeitung in der EU / dem EWR 3.1 Allgemeines Zunehmend werden auch konzerninterne Outsourcing-Projekte realisiert. Unterschiedliche rechtliche Anforderungen bestehen hinsichtlich der Auftragsvergabe an Stellen innerhalb und außerhalb der EU / des EWR. Auf Grund der EU-weit bewirkten Harmonisierung gilt bezüglich der Übergabe personenbezogener Daten an einen Auftragnehmer im EU- / EWR-Bereich das Prinzip der Gleichbehandlung mit der inländischen Situation. Somit liegt in der Weitergabe von Personaldaten an einen im Binnenmarkt ansässigen Auftragnehmer i.s.v. 11 BDSG keine Datenübermittlung an Dritte (vgl. 3 Abs. 7, 8 BDSG). Anders wird allerdings das Outsourcing in Drittländer beurteilt (vgl. hierzu nachfolgend unter Ziff. 4.). 3.2 Auswahl eines konzernangehörigen Auftragnehmers Die nach 11 Abs. 2 Satz 1 BDSG gebotene sorgfältige Auswahl des Auftragnehmers schließt die Vereinbarung einer Auftragsdatenverarbeitung zwischen Unternehmen, die demselben Konzern angehören, nicht aus. Diesbezüglich werden in dem von der ad-hoc-arbeitsgruppe veröffentlichten Arbeitsbericht Konzerninterner Datenverkehr 18 folgende Ausführungen gemacht:... die Vorschrift gebietet nicht, dass eine Auswahl unter Wettbewerbsbedingungen oder gar eine Ausschreibung erfolgt. Maßgeblich ist lediglich, dass ein Auftragnehmer ausgewählt wird, der Gewähr dafür bietet, die Anforderungen des 9 BDSG nebst Anlage einzuhalten und den vorgegebenen Verarbeitungsauftrag zu erfüllen. Es ist auch nicht generell abzulehnen, dass eine Konzernober-/muttergesellschaft als Auftragnehmer fungiert. Die konzernrechtliche Position als beherrschendes Unternehmen schließt es nicht schlechthin aus, dass die Konzernobergesellschaft partiell eine dienende Funktion im Konzern einnimmt und sich insoweit den Weisungen der konzernangehörigen Gesellschaften unterwirft. Maßgeblich ist, dass entsprechende rechtliche Vereinbarungen getroffen wurden (die dann dem Weisungsrecht gemäß Konzernrecht vorgehen) und keine Anhaltspunkte für eine Missachtung vorliegen. 3.3 Anforderungen an den Vertrag 11 Abs. 2 Satz 2 BDSG setzt einen schriftlichen Vertrag unter Beachtung der Umsetzung der normierten zehn Mindestanforderungen für die Vertragsgestaltung zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer voraus. In einem Unternehmensverbund ist es jedoch praktisch häufig so, dass Vertragsverhandlungen mit den Dienstleistern nicht von jedem einzelnen Auftraggeber geführt werden, sondern ein Verbundunternehmen die Vertragsverhandlungen und den Ver- 18 Abrufbar beim Hessischen Datenschutzbeauftragten, 10

14 tragsschluss mit dem Auftragnehmer übernimmt. Beauftragen die anderen Verbundunternehmen den Auftragnehmer dann später schriftlich unter Bezugnahme auf den geschlossenen Rahmenvertrag - ggf. unter zusätzlicher Regelung unternehmensspezifischer Anforderungen -, können dadurch die Anforderungen des BDSG gewahrt werden (zu den inhaltlich en Anforderungen an den Vertrag vgl. die GDD-Leitfaden Datenschutz beim Outsourcing - Praxisleitfaden mit Mustern ). 3.4 Abgrenzung zur Funktionsübertragung Die Privilegierung der Auftragsdatenverarbeitung, die darin zu sehen ist, dass Auftraggeber und Auftragnehmer rechtlich als einheitliche verantwortliche Stelle gesehen werden (vgl. 3 Abs. 7 und 8 BDSG), resultiert daraus, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber lediglich in einer oder mehreren Phasen des Datenumgangs weisungsgebunden Unterstützung leistet. Rechtlich anders behandelt werden soll der Fall, dass ein Dienstleister mehr als nur diese Hilfsfunktion wahrnimmt. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn ihm neben der Datenverarbeitung weitere Aufgaben oder Funktionen übertragen werden. Hier kann unter Umständen eine durch eine Erlaubnisnorm zu rechtfertigende Datenübermittlung an Dritte gegeben sein. Die Frage, ob ein Outsourcing-Projekt im datenschutzrechtlichen Sinne eine Auftragsdatenverarbeitung oder eine Funktionsübertragung darstellt, lässt sich stets nur anhand einer Einzelfallbetrachtung entscheiden (zu den einzelnen Abgrenzungskriterien vgl. GDD -Leitfaden Datenschutz beim Outsourcing - Praxisleitfaden mit Mustern ). Im Rahmen dieser Einzelfallbetrachtung kommt es entscheidend auf das Maß der eigenverantwortlichen Tätigkeit des Dienstleisters an, d.h. auf den Spielraum, der ihm an freier Gestaltungsmöglichkeit hinsichtlich der Datenverarbeitung verbleibt. Ab wann bei einem Dienstleister das Maß an eigener Gestaltungsfreiheit die Grenze zur Funktionsübertragung überschreitet, ist im Einzelnen umstritten (vgl. Ziff. 2 f. des Arbeitsberichts der ad-hoc-arbeitsgruppe Konzerninterner Datenverkehr ). Nach dem vorzitierten Arbeitsbericht haben die an der Erstellung des Papiers beteiligten Vertreter der Wirtschaft einheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Auftragsdatenverarbeitung auch dann vorliegen kann, wenn dem Auftragnehmer weitreichende, auch über die reine Unterstützung bei der Datenverarbeitung hinausgehende Aufgaben übertragen werden. Maßgeblich sei, dass der Auftraggeber die volle Verantwortung für die gesamte Datenverarbeitung beim Dienstleister übernehme. Mit 3 Abs. 7 BDSG sei klargestellt, dass eine Funktionsübertragung dann nicht anzunehmen sei, wenn der Ausführende die Datenverarbeitung (z.b. die Personalverwaltung) nicht für sich selbst durchführt. Noch deutlicher werde dies durch die Definition in Art. 2 d) der EU-Datenschutzrichtlinie, wonach der für die Verarbeitung Verantwortliche dadurch gekennzeichnet ist, dass er über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet. Weitere Anforderungen könnten nicht gestellt werden. Hiervon ausgehend sei es beispielsweise möglich, Unterstützungsdienstleistungen als Auftragsdatenverarbeitung auszugestalten. Dies komme etwa in Betracht, wenn sich ein Arbeitgeber externer Fachkompetenz zur Erarbeitung von Entscheidungsvorschlägen bediene, um dann Personalentscheidungen auf informierter Grundlage treffen zu können. Von daher sei es denkbar, die mit der Erfüllung der verschiedensten Aufgaben - bis zur kompletten Zentralisierung der Personalverwaltung - verbundene Datenverarbeitung als Auftragsdatenverarbeitung zu gestalten. Maßgeblich sei aber, dass der Arbeitgeber die eigentlichen Personalentscheidungen treffe. Wo er diese lediglich exekutiere, könne von einer Auftragsdatenverarbeitung keine Rede mehr sein. Dieser Auffassung ist insbesondere mit Blick auf eine richtlinienkonforme Interpretation des BDSG zuzustimmen. Im Übrigen werden die Rechte des Betroffenen durch die Annahme der Auftragsdatenverarbeitung nicht beeinträchtigt. Vielmehr bleibt in diesem Fall der Auftraggeber, 11

15 d.h. der Arbeitgeber, für die Sicherstellung der Datenschutzrechte der Mitarbeiter verantwortlich. Die Dienstleister sind sorgfältig auszuwählen und vertraglich auf die Einhaltung des Mitarbeiterdatenschutzes zu verpflichten. Zudem werden die i.d.r. spezialisierten und fachkompetenten Outsourcingnehmer auch schon im wohlverstandenen Eigeninteresse auf die Wahrung der Persönlichkeitsrechte achten. Schließlich bleibt zu konstatieren, dass das gesetzlich nicht definierte Hilfsmerkmal der Funktionsübertragung inzwischen angesichts neuartiger Outsourcing-Konstellationen an Trennschärfe verloren hat. Unstreitig ist jedenfalls, dass in Fällen, in denen dem Dienstleister ein ausdifferenzierter Entscheidungsbaum zur Aufgabenerfüllung vorgegeben wird, der ihm keinen inhaltlichen Bewertungs- und Ermessensspielraum belässt, eine Auftragsdatenverarbeitung angenommen werden kann. 4. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen beim Drittlandtransfer 4.1 Allgemeines Sollen Mitarbeiterdaten an in Drittländern gelegene Konzernteile transferiert werden, bedarf es im Regelfall neben den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen auch des Vorliegens eines angemessenen Schutzniveaus bei der Daten empfangenden Stelle im Drittland. Bezüglich folgender Länder hat die EU-Kommission das Vorliegen eines angemessenen Schutzniveaus bestätigt 19 : Andorra (ABl. EU v , Nr. L 277), Argentinien (ABl. EG v , Nr. L 168/19), Australien (Nur eingeschränkt für Flugpassagierdaten, ABl. EU v , Nr. L 213/47) Guernsey (ABl. EG v , Nr. L 308/27), Färöer-Inseln (ABl. EU v , Nr. L 58), Isle of Man (ABl. EG v , Nr. L 151/51 sowie Berichtigung in ABl. EG v , Nr. L 208/47), Israel (ABl. EU v , Nr. L 27/39), Jersey (ABl. EU v , Nr. L 138), Kanada (ABl. EG v , Nr. L 2/13), Neuseeland (ABl. EU v , Nr. L 028), Schweiz (ABl. EG v , Nr. L 215/1), Uruguay (ABl. EU v , Nr. L) USA (Nur eingeschränkt für Sonderfall Safe Harbor, ABl. EG v , Nr. L 215/7 und für Flugpassagierdaten, ABl. EG v , Nr. L 235/11). Auch die Übermittlung von Personaldaten fällt in den Anwendungsbereich der Safe-Harbor- Grundsätze 20. Die im Internet abrufbare Liste (www.export.gov/safeharbor) der dem Safe Har

16 bor angehörenden Unternehmen weist insofern gesondert aus, ob sich die Unternehmen gerade auch im Hinblick auf den Schutz von Mitarbeiterdaten dem Safe Harbor angeschlossen haben 21. Der inländische Auftraggeber hat jedoch seine Prüfpflichten hinsichtlich der Umsetzung der Safe Harbor Grundsätze beim Auftragnehmer zu beachten 22. Daneben besteht gemäß 4c Abs. 2 BDSG die Möglichkeit, ein angemessenes Schutzniveau im Drittland über die Verwendung von Vertragsklauseln herzustellen. Hierzu hat die EU- Kommission zwei allgemeine Standardvertragswerke und ein spezielles Standardvertragswerk anerkannt 23, wobei Letzteres den Fall der Auftragsdatenverarbeitung in einem Drittstaat regelt 24. Eine Übermittlung von Personaldaten kommt grundsätzlich auch auf Grundlage des zweiten allgemeinen Standardvertragswerks in Betracht, das die EU-Kommission im Dezember 2004 genehmigt hat. Soweit die Aufsichtsbehörden die Auffassung vertreten, dieser von der EU- Kommission anerkannte sog. alternative Standardvertrag zum Drittlandtransfer sei grundsätzlich für Arbeitnehmerdaten nicht geeignet (und eventuell ergänzungsbedürftig), da die Haftung und Auskunftspflicht des Datenexporteurs (des deutschen Arbeitgebers) eingeschränkt seien (vgl. hierzu die Entschließung des Düsseldorfer Kreises 25 ), werden sie diesen Standpunkt auch vor dem Hintergrund der Verbindlichkeit von Kommissionsentscheidungen und des Harmonisierungsgedankens kritisch hinterfragen müssen. Immerhin hat die Kommission die alternativen Standardvertragsklauseln insgesamt - und nicht etwa beschränkt auf bestimmte Datenarten - als ausreichende Schutzgarantien anerkannt. Im internationalen Konzern kann ein angemessenes Datenschutzniveau zudem über den Einsatz von verbindlichen Unternehmensregelungen zum Umgang mit Personaldaten (Binding Corporate Rules) erreicht werden 26. In jedem Fall gilt: Neben dem Vorliegen eines angemessenen Datenschutzniveaus bedarf es zusätzlich einer materiellen Übermittlungsbefugnis nach 32 bzw. den 28 bis 30 BDSG. Im Übrigen können Mitarbeiterdaten nur unter den Voraussetzungen der in 4c Abs. 1 BDSG genannten Ausnahmetatbestände in Drittländer ohne angemessenes Datenschutzniveau übermittelt werden. Die Art. 29-Datenschutzgruppe hat sich in ihrem Working Paper 114 vom November 2005 für eine strenge Auslegung der Ausnahmeregelungen ausgesprochen 27. Die oben unter Ziff. III., 3.4 dargestellte Privilegierung der Auftragsdatenverarbeitung soll nach bisher herrschender Meinung nicht gelten, wenn der Auftragnehmer seinen Sitz im Drittland hat 28. Auf den Datenexport an diese Stellen sind demnach die Regelungen und Grundsätze des Drittlandtransfers ( 4b Abs. 2, 4c BDSG) anzuwenden. 20 Die Safe-Harbor-Grundsätze werden durch weitere Dokumente des US-Handelsministeriums, die in den Anhang der Kommissionsentscheidung aufgenommen wurden, ergänzt. Hierzu zählen die sog. Frequently Asked Questions (FAQ); FAQ 9 gibt Aufschluss über den Umgang mit Personaldaten. 21 Zur Safe-Harbor-Lösung vgl. Klug, RDV 2000, Beschluss der obersten Aufsichtsbehörden für den Datenschutz im nicht-öffentlichen Bereich am 28./29. April 2010, abrufbar unter _SafeHarbor.pdf? blob=publicationfile https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_service/submenu_entschliessungsarchiv/inhalt/beschluesse_duesseldorfer_kreis/inhalt/2007/ _Internationaler_Datenverkehr/Positionspapier.pdf. 26 Ausführlich zu den Binding Corporate Rules: Artikel-29-Datenschutzgruppe, WP 153, 154, 155, Vgl. auch Dammann, RDV 2002, 70, 73; a.a. Müthlein/Heck, Outsourcing und Datenschutz, 3. Aufl., 2006, S. 23 ff. 13

17 4.2 Weitergabe sensitiver Mitarbeiterdaten Sensitive Daten (besondere Arten von personenbezogenen Daten nach 3 Abs. 9 BDSG wie z.b. Daten über die Gesundheit oder die Religionszugehörigkeit) dürfen nur unter Beachtung besonderer Anforderungen erhoben, verarbeitet oder genutzt werden ( 28 Abs. 6 bis 9 BDSG). Praktische Schwierigkeiten bereitet der Fall, dass die Verarbeitung dieser Daten im Drittstaat durch Auftragsverarbeiter erfolgt. Da nach Ansicht der Datenschutzaufsichtsbehörden hier nicht die Privilegierung des 11 BDSG bezüglich der Datenweitergabe gilt 29, wäre im Regelfall die Einwilligung der Betroffenen hierzu erforderlich. Allerdings gewährleistet die Einwilligung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses u.u. nicht das Kriterium der Freiwilligkeit; die Einwilligung wäre damit ggf. unwirksam. Vor diesem Hintergrund wäre eine Übermittlung von für die Gehaltsabrechnung erforderlichen Mitarbeiterdaten an einen im Drittland ansässigen Dienstleister rechtlich kaum zu rechtfertigen, da zur Abrechnung regelmäßig Angaben zur Religionszugehörigkeit und evtl. zu Kranken-, Reha-, Kurtagen oder zur Schwerbehinderteneigenschaft benötigt werden. Dieses unbillige Ergebnis lässt sich jedoch durch eine sachgerechte Auslegung des BDSG vermeiden. Art. 8 Abs. 2 Buchstabe b der EU-Datenschutzrichtlinie trägt dem Umstand Rechnung, dass Arbeitgeber regelmäßig sensitive Daten verarbeiten. Solche Verarbeitungen sind auch ohne Einwilligung nach 4a Abs. 3 BDSG für den Arbeitgeber zulässig, wenn sie erforderlich sind, um den arbeitsrechtlichen Rechten und Pflichten des Arbeitgebers gerecht zu werden. Die Lohnzahlung ist Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers ( 611 Abs. 1 BGB). Die Abwicklung der Entgeltabrechnung kann der Arbeitgeber unstreitig im Wege der Auftragsdatenverarbeitung auf einen sorgfältig ausgewählten Dienstleister übertragen. Einem Beschäftigungsunternehmen muss es auch möglich sein, einen im Drittland ansässigen Dienstleister mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung zu beauftragen, wenn dies aus betrieblichen Gründen erforderlich ist. Beispielsweise wenn der Dienstleister im Drittland günstiger ist oder wenn er die Dienstleistung besser erbringt als ein Dienstleister in Europa, besteht jedenfalls ein berechtigtes Interesse an der Auslagerung der Dienstleistung ins Drittland 30. Freilich sollten (vertragliche) Vorkehrungen getroffen werden, welche etwaige entgegenstehende Interessen der Mitarbeiter entfallen lassen. Entgegenstehende Interessen der Mitarbeiter sind bei sorgfältiger Auswahl eines im Drittland ansässigen Dienstleisters, der ein angemessenes Schutzniveau bietet, eher fernliegend. Will man nicht schon den Arbeitsvertrag als Rechtsgrundlage für die Übermittlung der - wenigen - sensitiven Arbeitnehmerdaten zum Zwecke der Entgeltabrechnung ansehen, so kann sie jedenfalls über 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG gerechtfertigt werden, denn der Arbeitgeber hat einen grundrechtlichen Anspruch auf eine möglichst wirtschaftliche Erfüllung seiner Lohnzahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer. Dies gilt jedenfalls dann, wenn dem Arbeitnehmer dadurch keine Nachteile erwachsen und insbesondere ein angemessenes Datenschutzniveau im Drittland gemäß 4b BDSG gewährleistet ist. Auch die EU-Datenschutzrichtlinie verbietet die Übermittlung sensitiver Daten in Drittländer nicht. Entsprechend sieht die Entscheidung der EU-Kommission vom 5. Februar 2010 zu den Standardvertragsklauseln für die Übermittlung personenbezogener Daten an Auftragsverarbeiter in Drittländern ( 2010/87/EU) auch besondere Datenkategorien vor. Auch nach den Safe Harbor Principles ist eine internationale Auftragsdatenverarbeitung unter Einschluss besonderer Kategorien personenbezogener Daten vorgesehen. Im Übrigen erlauben auch andere Mit- 29 Vgl. Dammann, RDV 2002, 70 (73); 15. Tätigkeitsbericht der Landesregierung über die Tätigkeit der für den Datenschutz im nicht öffentlichen Bereich in Hessen zuständigen Aufsichtsbehörde, LT-Drs 15/4659, Ziff Vgl. 19. Tätigkeitsbericht über die Tätigkeit der für den Datenschutz im nicht öffentlichen Bereich in Hessen zuständigen Aufsichtsbehörden, LT-Drs. 16/5892, Ziff

18 gliedstaaten der EU im Fall der Auftragsdatenverarbeitung im Drittstaat eine Verarbeitung sensitiver Daten ohne zusätzliches Einwilligungserfordernis, solange nur beim Datenempfänger ein angemessenes Datenschutzniveau besteht (z.b. auf Grundlage der Standardvertragsklauseln). Eine entsprechende gesetzliche Klarstellung im BDSG ist wünschenswert. 5. Unterrichtungspflichten bei der Datenerhebung Aus Gründen der Transparenz sind die Bewerber und Mitarbeiter schon bei der Datenerhebung nach Maßgabe von 4 Abs. 3 BDSG zu unterrichten. Steht bei der Durchführung eines Bewerbungsverfahrens fest, dass die Daten zur Auswertung an einen Personaldienstleister oder zur weiteren Rekrutierung an andere Verbundunternehmen weitergeleitet werden sollen, so ist auch hierüber zu unterrichten. 6. Informationspflichten bei unrechtmäßiger Kenntniserlangung von Daten Sollten im Zuge von Datenweitergaben im Unternehmensverbund personenbezogene Daten von Mitarbeitern unrechtmäßig an Dritte übermittelt worden oder auf sonstige Weise Dritten zur Kenntnis gelangt sein, kann sich hieraus eine Mitteilungspflicht für die jeweilige verantwortliche Stelle im Konzern ergeben, sollten die Voraussetzungen des 42a BDSG erfüllt sein 31. Neben tatsächlichen Anhaltspunkten für eine Datenschutzpanne greift 42a BDSG nur dann, wenn schwerwiegende Beeinträchtigungen für die Rechte oder schutzwürdigen Interessen der Betroffenen drohen. Dies dürfte häufig (aber nicht zwangsläufig) der Fall sein, wenn Datenkategorien nach 42a Satz 1 Nr. 1 bis 4 BDSG bzw. nach 93 Abs. 3 TKG oder nach 15a TMG betroffen sind. IV. Beispiele typischer Mitarbeiterdatenflüsse im Unternehmensverbund 1. Allgemeines Die rechtliche Beurteilung von unternehmensweiten Datenströmen kann sich an zentralen Prüfkriterien ausrichten, die vorab der ersten Weitergabe personenbezogener Daten zu durchlaufen sind. Zunächst muss es sich bei der Art der Daten überhaupt um Beschäftigtendaten im Sinne des 3 Abs. 11 BDSG handeln, um überhaupt in den Anwendungsbereich des 32 BDSG bzw. subsidiär 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zu gelangen. Im Weiteren gilt es, einen konkreten Zweck für die Datenübermittlung festzulegen. Mittels dieser Festlegung ist es möglich zu beurteilen, ob sich eine rechtliche Zulässigkeit bereits aus der Erfüllung arbeitsvertraglicher Pflichten (vgl. 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG) ergeben kann. Des Weiteren ist zu eruieren, an welche Konzernunternehmen diese Daten übermittelt werden sollen bzw. welche Mitarbeiter von anderen Unternehmen auf diese Daten zugreifen können. Wichtig hierbei ist auch, ob seitens der Empfangsstelle Datenweitergaben an weitere Konzernunternehmen oder an Dritte vorgese- 31 Zu den Voraussetzungen des 42a BDSG, vgl. LDI NRW: https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_datenschutz/submenu_technik/ Inhalt/TechnikundOrganisation/Inhalt/Informationspflicht_bei_Datenpannen 42a_BDSG_/ Vorlage_FAQs_zur_Informationspflicht1.pdf. 15

19 hen sind. Letztlich ist von Relevanz, wer verantwortliche Stelle für die übertragenen Daten ist und ob diese Verantwortlichkeit durch eine Auftragsdatenverarbeitung beibehalten oder über eine Funktionsübertragung an die Empfangsstelle abgegeben werden soll. Im Falle eines Empfängers mit Sitz in einem Land außerhalb der EU bzw. des EWR ist darüber hinaus sicherzustellen, ob eine Datenübermittlung im Sinne der 4b, 4c BDSG möglich ist. 2. Steuerung der IT-Infrastruktur 2.1 Übergreifende Netzwerkadministration und Support Definition: Zur Steuerung der technischen Infrastruktur der Unternehmens- und Konzernnetze sind Steuerungsinstrumente wie Directories, Tools oder andere entsprechende Applikationen zur übergreifenden Netzwerkverwaltung erforderlich. Hierzu werden für die Administration Mitarbeiterstammdaten benötigt. Rechtliche Grundlagen: Die technische Infrastruktur gehört zu den Arbeitsmitteln, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zur Verfügung stellt. Die Verwendung personenbezogener Mitarbeiterdaten zur Steuerung dieser Systeme ist zur Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten und somit auch für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich. Mithin ergibt sich die datenschutzrechtliche Zulässigkeit aus dem Arbeitsvertrag ( 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG). 11 Abs. 5 BDSG stellt im Hinblick auf die Fernadministration klar, dass die Grundsätze der Auftragsdatenverarbeitung anzuwenden sind. Praxishinweis Sollte eine Unternehmensgruppe über eine Vielzahl an Administratoren verfügen, die über mehrere Gesellschaften verteilt sind, empfiehlt sich mit Blick auf die Anforderungen des 11 Abs. 5 BDSG die Bildung einer einheitlichen Administratorenstelle, die als Auftragnehmerin für die jeweilige verantwortliche Stelle agiert. Eine örtliche Bündelung ist dabei nicht erforderlich. Ebenso bestehen aus Sicht des Datenschutzes keine besonderen Anforderungen an die Rechtsform dieser Administratorenstelle, zumal das BDSG nur von einer verantwortlichen Stelle ausgeht (vgl. 3 Abs. 7 BDSG). Im Falle einer zentralen Wartungsstelle kann auf den Abschluss einer Vielzahl von Einzelverträgen zur Auftragsdatenverarbeitung zwischen der verantwortlichen Stelle und der jeweiligen Einheit, dem der Administrator angehört, verzichtet werden. Dies kann sich ebenfalls positiv auf die in 11 Abs. 2 Satz 4 BDSG normierte Prüfpflicht hinsichtlich der beim Auftragnehmer vorherrschenden technisch-organisatorischen Maßnahmen auswirken, da eine zentralisierte Administratorenstelle über technisch-organisatorische Maßnahmen verfügt, die sich an der Kerntätigkeit ausrichten. Soweit die Administration der IT-Infrastruktur aus einem Drittland heraus vorgenommen wird und hierbei ein Zugriff auf personenbezogene Daten nicht ausgeschlossen werden kann, gelten die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach den 4b, 4c BDSG. 16

20 2.2 Elektronische Kommunikationsverzeichnisse Definition: Elektronische Kommunikationsverzeichnisse werden zum Zwecke einer effizienten Kommunikation zwischen den einzelnen Konzernunternehmen bzw. deren Mitarbeitern konzernweit - häufig über Intranet - zugänglich gemacht. Gegenstand der damit einhergehenden Datenübermittlungen sind meist nur Basiskommunikationsdaten der Mitarbeiter, die in Namens-, Telefon- und -Verzeichnisse aufgenommen werden. Rechtliche Grundlagen: Um den Konzernzielen gerecht werden zu können, bedarf es regelmäßig der Kommunikation zwischen den Mitarbeitern der einzelnen Konzernteile. Vielfach ergibt sich die Berechtigung zur konzerninternen Übermittlung der erforderlichen Basiskommunikationsdaten der Mitarbeiter bereits aus den ihnen obliegenden arbeitsvertraglichen Pflichten ( 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG). Werden lediglich die dienstlichen Basiskommunikationsdaten der einzelnen Mitarbeiter in die konzernweiten Kommunikationsverzeichnisse aufgenommen und kann die Datenübermittlung nicht unmittelbar aus den arbeitsvertraglichen Pflichten abgeleitet werden, führt aber auch eine Interessenabwägung nach 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zur Zulässigkeit der damit einhergehenden Datenübermittlungen. Das unternehmerische Interesse an einer effizienten, konzernweiten Mitarbeiterkommunikation überwiegt insoweit Vertraulichkeitsinteressen der Mitarbeiter, soweit solche überhaupt bestehen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass diese dienstlichen Basiskommunikationsdaten keine besondere Sensitivität aufweisen. Unter Angemessenheitsgesichtspunkten besteht hinsichtlich der Basiskommunikationsdaten auch kein sachlicher Grund dafür, sich lediglich auf sog. Funktionsträger zu beschränken. Vielmehr kommt es mit Blick auf eine angemessene Technikgestaltung darauf an, dass ein Mitarbeiter aufgabenbezogen in das Verzeichnis aufgenommen wurde bzw. Zugriffsrechte erhalten hat. Sollen über die o.g. Basiskommunikationsdaten hinausgehende Informationen aufgenommen werden, sollten die betroffenen Mitarbeiter angesichts ihres auch im Arbeitverhältnis geltenden Persönlichkeitsrechts über den Eintrag selbst bestimmen können 32. Dies gilt insbesondere bei Fotografien, für deren Aufnahme jeder Mitarbeiter auch nach den Vorschriften des KunstUrhG 33 um seine Einwilligung gebeten werden muss. Ist den Mitarbeitern die Funktionsweise des Verzeichnisses bekannt und geben sie weitere Daten selbst freiwillig ein, so kann i.d.r. vom Vorliegen einer durch schlüssiges Verhalten erteilten Einwilligung nach 4a BDSG ausgegangen werden. Soweit die Übermittlung von Mitarbeiterkommunikationsdaten im internationalen Unternehmensverbund schon auf Grund des konkreten Arbeitsverhältnisses erforderlich ist 34, dürfen diese Daten auch in Drittländer ohne angemessenes Datenschutzniveau gegeben werden ( 4c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG). Selbst wenn man die Auffassung zu Grunde legt, wonach 4c BDSG nicht isoliert von den Anforderungen der 28 bis 32 BDSG betrachtet werden soll, d.h. vorab einer Prüfung des 4c BDSG muss die Zulässigkeit der Übermittlung nach den einschlägigen Normen des BDSG untersucht werden 35, und eine Erforderlichkeit zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses bei der jeweiligen Datenübermittlung nicht gegeben ist, so beseitigt dies 32 Sog. Employee Self Service. 33 Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KunstUrhG). 34 Zur Begriff der Erforderlichkeit vgl. Fn Vgl. Simitis, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl., 4c Rn

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