Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

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1 Berlin, 26. Januar 2009 Stellungnahme Nr. 10/09 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Vergaberecht zur Novellierung der Verdingungsordnung für Freiberufliche Leistungen (VOF) Mitglieder des Vergaberechtsausschusses: Rechtsanwalt Dr. Olaf Otting, Frankfurt (Vorsitzender) Rechsanwältin Gritt Diercks-Oppler, Hamburg Rechtsanwalt Dr. Marius Raabe, Kiel Rechtsanwalt Prof. Dr. Reinhold Thode, Landau in der Pfalz Rechtsanwältin Dr. Andrea Vetter, Stuttgart Rechtsanwalt Dr. Herwart Virneburg, Wiesbaden zuständige DAV-Geschäftsführerin: Rechtsanwältin Bettina Bachmann, DAV-Berlin

2 2 Verteiler: Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Deutscher Bundestag - Ausschuss für Wirtschaft und Technologie Deutscher Verdingungsausschuss für Leistungen (DVAL) Deutscher Bundestag - Ausschuss für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung Bundesverband der Deutschen Industrie e.v. Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.v. Deutsche Vereinigung des Gas- und Wasserfaches e.v. Deutsche Vereinigung für Wasserwirtschaft, Abwasser und Abfall e.v. Deutscher Baugerichtstag e.v. Deutscher Städte- und Gemeindebund e.v. Deutscher Landkreistag Deutscher Städtetag Institut für Baurecht Freiburg im Breisgau e.v. Forum Vergabe e.v. Bundesrechtsanwaltskammer DAV-Vorstand und Geschäftsführung Vorsitzende der DAV-Gesetzgebungsausschüsse Mitglieder des DAV-Verwaltungsrechtsausschusses Mitglieder des DAV-Umweltrechtsausschusses NZBau - Neue Zeitschrift für Bau- und Vergaberecht IBR Immobilien- und Baurecht Redaktion NVwZ Redaktion NJW

3 3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. I. Allgemeines Ziel der Überarbeitung der VOF sollte es sein, diese besser mit den übergeordneten Regelungen der Vergabeverordnung und den parallelen Regelungen der anderen Verdingungsordnungen zu harmonisieren. Dadurch kann ein Beitrag zu mehr Rechtssicherheit und Transparenz der öffentlichen Auftragsvergabe geleistet werden, ohne die Besonderheiten von Aufträgen für freiberufliche Leistungen aus dem Blick zu verlieren. Dies bedeutet beispielsweise, dass Regelungen, die bereits in der Vergabeverordnung enthalten sind, nur soweit auch in der VOF wiederholt werden sollten, wie dies zum Verständnis auch für den nicht juristisch ausgebildeten Rechtsanwender erforderlich ist. Eine wegen der Spezifika freiberuflicher Leistungen sinnvolle - Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen muss sich in den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Regelungsstrukturen bewegen und sollte sich auch im praktischen Interesse der Rechtsanwender terminologisch und systematisch nicht allzu weit von den Regelungsstrukturen der anderen Verdingungsordnungen entfernen. Im Interesse der Vereinheitlichung des Vergaberechts sollten Begrifflichkeiten und Strukturen möglichst denen der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG sowie der anderen Verdingungsordnungen entsprechen, soweit dies erfolgen kann, ohne die Besonderheiten freiberuflicher Leistungen zu vernachlässigen. Ein Beispiel für die nicht harmonisierte Terminologie ist die Verwendung des Begriffs Bewerber z.b. in 4 Abs. 1 VOF. Die Begriffe Bewerber und Bieter sind in Art. 1 Abs. 8 VKR definiert, den Begriffen ist zugeordnet, wer ein Angebot und wer eine Bewerbung abgibt. Aus Art. 40 Abs. 5 lit. b) VKR ergibt sich, dass auch im Verhandlungsverfahren Angebote einzureichen sind. Das berücksichtigt die VOF in der jetzigen Fassung nicht. VOB/A und VOL/A legen fest, dass der Zuschlag nur auf ein Angebot, nicht aber auf eine Bewerbung erfolgen kann. Hier sollte - auch im Sinne der Harmonisierung - klargestellt werden, an welchen Stellen in der VOF von Bewerbern, Bietern oder Wirtschaftsteilnehmern die Rede ist. Die Ersetzung des Begriffs Bewerber durch den Begriff Bieter sollte beispielsweise in 4 Abs. 1 oder 15 Abs. 2 erfolgen.

4 4 Der Begriff der Auftragskriterien ( 16 Abs. 2 VOF) sollte durchgängig durch den Begriff der Zuschlagskriterien ersetzt werden. Dies würde zum einen der Systematik der anderen Verdingungsordnungen und dem Sprachgebrauch der Richtlinie 2004/18/EG (vgl. Art. 53) entsprechen. Zum anderen wird eine Verwechslung mit echten Auftragsbedingungen vermieden, also solchen, die nicht Gegenstand des Wettbewerbs sind, sondern als Vorgaben des Auftraggebers für die Vertragsdurchführung von jedem Auftragnehmer zu erfüllen sind. Die VOF regelt nach 5 Abs. 1 im Wesentlichen ein Verhandlungsverfahren nach vorheriger Vergabebekanntmachung. Ein solches Verfahren gliedert sich strukturell in zwei Abschnitte, nämlich den europaweiten Teilnahmewettbewerb, der durch die Vergabebekanntmachung eingeleitet wird, und das sich an die Auswahl von Teilnehmern anschließende Verhandlungsverfahren. Die Regelungen der VOF sind insoweit jedoch kopflastig, weil sie sich ü- berwiegend auf den ersten Abschnitt des Verfahrens beziehen. Obwohl der Auftraggeber anerkanntermaßen bei der Ausgestaltung des Verhandlungsverfahrens über einen erheblichen Spielraum verfügt, ist er dabei jedoch nicht frei, sondern an die allgemeinen Verfahrensgrundsätze wie Transparenz und Diskriminierungsfreiheit gebunden; zudem legt die Zweckmäßigkeit einen bestimmten Ablauf nahe. Nach Auffassung des Deutschen Anwaltvereins sollte angestrebt werden, diese zweiphasige Struktur des Verfahrens zu verdeutlichen, ohne dabei allerdings unnötige regulatorische Zwangspunkte zu setzen. Allgemeine Grundsätze sollten bei den allgemeinen Grundsätzen der Vergabe ( 4) angesprochen werden. Hier wie auch in anderen Fällen (vgl. 4 Abs. 4 VOF) ist anzustreben, die Formulierungen so zu gestalten, dass sie sich unmittelbar auf das Vergabeverfahren beziehen, nicht auf den Inhalt des Vertrags, um so die Handhabbarkeit für den Rechtsanwender zu verbessern. II. Einzelne Regelungsvorschläge 1. Redaktionelle Klarstellungen in 1 und 2 Die Regelungen von 1 und 2 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 VOF sollten klarer gefasst und zusammengefasst werden. Die Überschrift von 1 ist irreführend. Sie erweckt den Eindruck, dass nur freiberufliche Leistungen erfasst werden, obwohl der Anwendungsbereich über freiberufliche Leistungen hinausgeht, weil er nach 5 VgV auch die im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angebotene Leistungen erfasst. Der Wortlaut der Vorschrift ist zu weit, weil die Anknüpfung an den Normanwendungsbefehl der VgV fehlt.

5 5 Die VOF ist anwendbar, wenn die VgV die öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung eines Vergabeverfahrens nach der VOF verpflichtet. Der Anwendungsbereich wird durch 5 VgV bestimmt. Soweit 5 VgV die Anwendung der VOF verbindlich vorschreibt, können 1, 2 VOF den Anwendungsbereich nicht reduzieren. Der Wortlaut der Vorschrift ist insoweit zu eng, als 5 VgV den Anwendungsbereich auf Auslobungsverfahren erstreckt, die zu freiberuflichen Aufträgen führen sollen. Da der Anwendungsbereich in 5 VgV abschließend und verbindlich beschrieben wird, sollte der Anwendungsbereich unter Bezugnahme auf 5 VgV bestimmt werden. 1 sollte so formuliert werden, dass der Charakter als allgemeiner Brückennorm zu den übergeordneten Vorschriften betont wird oder in 2 als erster Absatz integriert werden. 2 Abs. 2 S. 2 sollte unmittelbar auf die Bestimmung des Anwendungsbereichs (derzeit in 2 Abs. 1 VOF) folgen. Die Formulierung sollte an 5 S. 2 VgV angepasst werden. 2 Abs. 1 S. 1 sollte umformuliert und mit der Legaldefinition freiberuflicher Leistungen im Sinne der VOF zusammengefasst werden. In der jetzigen Formulierung ist der Nebensatz ( soweit sie... ) wenig sinnvoll, weil die Anhänge I A und I B zusammengenommen alle Dienstleistungen erfassen (vgl. Kategorie 27). Die eigentliche Aussage der Norm findet sich erst im nächsten Satz, nämlich diejenige, dass für die so genannten nachrangigen Dienstleistungen die Regelungen der VOF nur sehr eingeschränkt gelten. Denkbar wäre folgende Fassung: 1 Gegenstand der VOF. Die VOF regelt das Verfahren der Vergabe derjenigen öffentlichen Aufträge im Anwendungsbereich des 4. Teils des GWB, für die die Vergabeverordnung die Anwendbarkeit der VOF bestimmt. 2 Anwendungsbereich. (1) Leistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, sind nach der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) zu vergeben. (2) Für Aufträge, deren Gegenstand Leistungen nach Anhang I B sind, gelten nur 8 Abs. 2-7 und 17. Aufträge, deren Gegenstand Leistungen sowohl des Anhangs I A als auch des Anhangs I B sind, werden nach den Regelungen für diejenigen Leistungen vergeben, deren Wert anteilsmäßig überwiegt.

6 6 (3) Die Vergabe folgender Aufträge über Leistungen ist von den Bestimmungen der VOF ausgenommen: a). Alternativ was der Ausschuss befürworten würde können beide Regelungen in einem Paragraphen zusammengefasst werden. 2. Teilaufträge Die Formulierung von 3 Abs. 3 S. 1 VOF könnte das Missverständnis erwecken, als sei der Auftraggeber an das Gebot der Losaufteilung ( 97 Abs. 3 GWB) nicht gebunden, sondern frei in seiner Entscheidung, ob eine Losaufteilung erfolgt. Gemeint ist im jetzigen 3 VOF der Grundsatz, dass der Wert von Losen für die Auftragswerts-Berechnung auch dann zu addieren ist, wenn mehrere Aufträge vergeben werden. Diese Regelung ist wie die übrigen Schwellenwertregelungen schon in 3 Abs. 5 VgV enthalten. Gleichwohl sollte die Regelung in einer etwas geänderten Formulierung beibehalten werden, um zu verdeutlichen, was der Bezugspunkt der Schwellenwertberechnung bei einer Losaufteilung ist und wo der Bereich gänzlich verschiedener Aufträge beginnt, deren Werte nicht zusammenzurechnen sind in der Praxis ein häufiges Problem beispielsweise bei der Vergabe von Leistungen für die Objektplanung einerseits und für spezifische Fachplanungen (TGA, Akustik usw.) andererseits, aber auch bei der Vergabe von kombinierten Beratungsaufträgen beispielsweise für finanzielle, technische und rechtliche Berater bei PPP- Projekten. Die VOF verfolgt hier herkömmlich und zu Recht einen etwas engeren Ansatz als beispielsweise die VOB/A durch die Anknüpfung an dieselbe freiberufliche Leistung. Vorschlag: Bei der Berechnung des Auftragswerts ist der Wert aller Teilaufträge (Lose) derselben freiberuflichen Leistung zusammenzurechnen. 3 Abs. 4-5 wiederholt letztlich nur Vorschriften der VgV. Ihre Streichung wäre empfehlenswert.

7 7 3. Losweise Vergabe Die jetzige Fassung des 4 Abs. 5 wird den rechtlichen Anforderungen an eine losweise Vergabe ( 97 Abs. 3 GWB) nicht mehr gerecht. Sie regelt nur die Beteiligung kleiner Büros, nicht aber die rechtlich gebotene Losteilung. Die Verschärfung des 97 Abs. 3 GWB im GWB-Modernisierungsgesetz sollte im Rahmen des 4 Abs. 5 VOF umgesetzt und präzisiert werden. Der Auftraggeber hat freiberufliche Leistungen getrennt nach Losen zu vergeben. Fachübergreifende Lose dürfen nur gebildet werden, wenn dies erforderlich ist. 4. Grundsätze der Vergabe 4 Abs. 4 VOF ist jedenfalls seiner Formulierung nach systemfremd, weil er sich auf die Durchführung der jeweiligen Leistungen, nicht unmittelbar auf die Vergabe bezieht. Eigentlich geht es um eine Auftragsbedingung, welche sicherstellen soll, dass der Auftragnehmer bei der Erbringung seiner Leistungen seinerseits ausschließlich den Interessen des Auftraggebers verpflichtet, unabhängig und unvoreingenommen ist. Gegenstand der Regelung sind damit letztlich die auch in 16 VgV angesprochenen Sachverhalte. Sie ist bei der Vergabe von Planungsleistungen, aber auch bei anderen Beratungsleistungen von Bedeutung, beispielsweise bei der Einschaltung von Versicherungsberatern in eine Vergabe. Vorschlag: Die Vergabe der Leistungen soll so erfolgen, dass ihre Durchführung unvoreingenommen und unabhängig von Ausführungs- und Lieferinteressen erfolgen kann. Es sollte erwogen werden, die Regelungen zur Informationsübermittlung und Vertraulichkeit ( 4 Abs. 6 ff.) in einem eigenen Paragraphen zusammenzufassen. 5. Verfahrensart 5 Abs. 1 Satz 1 VOF ist nach seinem Wortlaut zu weit formuliert, weil dieser auch Leistungen erfasst, die gar nicht nach der VOF, sondern nach der VOL/A vergeben werden. Dass dies nicht gemeint ist, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenschau mit 2 VOF entsprechendes gilt für die nachrangigen Dienstleistungen des Anhangs I B. 5 Abs. 1 S. 2 VOF ist überflüssig, weil sich die Definition des Verhandlungsverfahrens bereits aus 101 Abs. 4 GWB ergibt und die jetzige Fassung der VOF im Wortlaut etwas von derjenigen des GWB abweicht.

8 8 5 Abs. 1 Satz 1 VOF könnte kurz wie folgt gefasst werden: Die Auftragsvergabe erfolgt im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung. 5 Abs. 1 S. 3 und S. 4 VOF dienen der Umsetzung von Art. 30 Abs. 4 der Richtlinie 2004/18/EG für den Bereich der VOF. Es fehlt allerdings eine Umsetzung der darin anknüpfenden Regelung von Art. 44 Abs. 4 Satz 2 der Richtlinie, wonach auch in der Schlussphase noch so viele Angebote vorliegen müssen, dass ein echter Wettbewerb gewährleistet ist, sofern eine ausreichende Anzahl von Lösungen oder geeigneten Bewerbern vorliegt. Eine solche Regelung sollte aufgenommen werden, damit Gemeinschaftsrechtsverstöße vermieden werden. Ergänzend könnte ein Hinweis an die Auftraggeber erfolgen, dass es sich empfiehlt, den vorgesehenen Verfahrensablauf den ausgewählten Bewerbern im Interesse der Transparenz mitzuteilen (beispielsweise im Hinblick auf die Abgabe von indikativen und definitiven Angeboten, Vertragsentwürfe usw.) in der Praxis bestehen hier durchaus erhebliche Defizite. Vorschlag: Bei der Aufforderung zur Verhandlung hat der Auftraggeber den ausgewählten Teilnehmern den vorgesehenen weiteren Ablauf des Verfahrens mitzuteilen. 6. Mitwirkung von Sachverständigen Die Formulierung von 6 Abs. 2 VOF ist unglücklich. Nur aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 lässt sich ableiten, dass in Abs. 2 die Beteiligung der für den Auftraggeber tätigen Sachverständigen auf der Seite der Bewerber bzw. Bieter gemeint ist. Das damit angesprochene Problem der Neutralität ist in der Vergabeverordnung höherrangig geregelt, je nach dem, ob es um eine Tätigkeit des Sachverständigen vor der Einleitung des Vergabeverfahrens oder während des Vergabeverfahrens geht, in 4 Abs. 5 VgV oder 16 VgV. Im Hinblick auf die Fabricom-Rechtsprechung des EuGH könnte die Vorschrift von 6 Abs. 2 VOF sogar zu streng formuliert sein. Wenn man bedenkt, dass sich 6 Abs. 1 auch auf die Formulierung der Aufgabenbeschreibung bezieht, die typischerweise vor der Einleitung des Verfahrens stattfindet, könnte 6 Abs. 2 VOF nämlich als strikter Ausschluss des so genannten Projektanten verstanden werden, der nach der genannten Rechtsprechung unzulässig ist.

9 9 Vorzuziehen wäre eine neutrale Formulierung, etwa: Es ist sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Einschaltung von Sachverständigen nicht verfälscht wird. 7. Auskunftspflicht nach 7 Abs. 2 VOF 7 Abs. 2 VOF enthält eine Verpflichtung des Auftraggebers, die Bewerber zu bestimmten Auskünften zu verpflichten. Unterlässt der Auftraggeber eine solche Verpflichtung in der Bekanntmachung, begeht er einen Vergabefehler. Die in 7 Abs. 2 VOF genannten Auskünfte stehen in einem engen Zusammenhang mit der Regelung von 4 Abs. 4 VOF (vgl. oben). Es ist sinnvoll, dass solche Auskünfte ermöglicht werden, um die persönliche Eignung der Bewerber zu prüfen. Wie bei anderen Eignungsanforderungen auch, sollte es aber dem Auftraggeber überlassen bleiben, wie die Eignungsanforderungen definiert werden; auf diese Weise könnten unnötige Vergabefehler vermieden werden. 8. Rechtsform von Bietergemeinschaften, 7 Abs. 4 VOF Die in 7 Abs. 4 VOF enthaltene Befugnis des Auftraggebers zu verlangen, dass im Falle einer gemeinsamen Beauftragung mehrerer Bewerber diese eine bestimmte Rechtsform annehmen, sollte mit der weiteren Einschränkung versehen werden, dass dem nicht berufsrechtliche Vorschriften entgegenstehen. Häufig verlangen Auftraggeber an dieser Stelle formularmäßig eine Rechtsform mit gesamtschuldnerischer Haftung und bevollmächtigtem Vertreter. Dies führt für Freiberufler gerade dort, wo unterschiedliche Disziplinen zusammenarbeiten sollen oder ein Zusammenschluss mit gewerblichen Partnern (die gleichfalls nach der VOF beauftragt werden können, wenn sie im Wettbewerb mit Freiberuflern stehen), häufig zu Problemen berufsrechtlicher oder steuerrechtlicher Art sowie zu Kollisionen mit den Anforderungen an die Haftpflichtversicherung (vgl. einerseits OLG Jena, Beschluss vom Verg 3/07, NZBau 2007, S. 730, 733; andererseits Schweer/Tugendreich, Vergabe der ÖPP-Ausschreibungsleistungen, NZBau 2007, S. 769 ff.). 9. Auftragsbeschreibung Im Rahmen der Leistungsbeschreibung wird in VOB/A und VOL/A diskutiert, inwieweit der Auftraggeber Optionen (Bedarfspositionen) in die Ausschreibung aufnehmen darf. Während dies nach der VOB/A nur ausnahmsweise statthaft sein soll, wird in der VOL/A eine Wertgrenze von 10 % diskutiert.

10 10 Im Rahmen der Vergabe von Planungsaufträgen lässt es die Rechtsprechung zu, die Vergabe von Folgephase des 15 HOAI optional auszugestalten. Diese Rechtsprechung sollte aufgegriffen werden, um Unklarheiten auszuschließen. Dazu kann in 8 Abs. 1 ein zweiter Satz angeschlossen werden: Die Ausschreibung optionaler Leistungen, insbesondere nachfolgender Leistungsphasen, ist statthaft, wenn der Auftraggeber eine ernsthafte Durchführungsabsicht hat und sich im Zeitpunkt der Ausschreibung eine Beauftragung dieser Leistungen an den erfolgreichen Bieter vorbehalten möchte. Die optionale Ausschreibung darf nicht vergabefremden Zwecken dienen. Der Auftraggeber hat anzugeben, wie er die optional angebotenen Leistungen wertet. 10. Eröffnung der Möglichkeit zur Nachreichung von Eigenerklärungen und Nachweisen zur Eignung Angesichts der streng formalen Rechtsprechung zur Vollständigkeit von Eignungsnachweisen sollte parallel zu den Bemühungen bei der Reform der VOB/A auch in die VOF eine Regelung aufgenommen werden, welche eine Nachreichung derartiger Eignungsnachweise und eine nachträgliche Unterlegung von entsprechenden Eigenerklärungen mit Eignungsnachweisen auf Anforderung des Auftraggebers ermöglicht, um das Verfahren flexibler zu gestalten. Andererseits kann auf eine Eignungsprüfung im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben von Art. 44 der Richtlinie 2004/18/EG nicht verzichtet werden; die Eignung kann nicht prima facie fingiert werden. Den Besonderheiten der Verfahrensart mit Teilnahmewettbewerb ist Rechnung zu tragen; insbesondere muss die Eignungsprüfung prinzipiell vor Aufforderung zur Verhandlung abgeschlossen werden (vgl. nur Art. 44 Abs. 3 UAbs. 3 der Richtlinie). Dazu wird die Einfügung von drei neuen Absatzes in 10 vorgeschlagen: (5) Der Auftraggeber kann vorsehen, dass für einzelne Angaben zu den in Abs. 3 genannten Verhältnissen Eigenerklärungen ausreichend sind. Diese sind auf Anforderung von den Bewerbern, die zur Verhandlung aufgefordert werden sollen, durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen zu bestätigen, bevor die Bewerberauswahl erfolgt. (6) Soweit Bewerbungen nicht aus anderen Gründen offensichtlich ausgeschlossen werden müssen, verlangt der Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise der Bewerber zur Eignung innerhalb einer von ihm für alle betroffenen Bewerbungen gleich gesetzten Frist, die mindestens sechs Kalendertage beträgt, nach, bevor die Bewerberauswahl erfolgt.

11 11 (7) Kann ein Unternehmer aus einem berechtigten Grund die geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner Eignung durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber als geeignet erachteten Belegs erbringen. 11. Steuerliche Unbedenklichkeit Im Hinblick auf die steuerliche Unbedenklichkeit stellt 11 Abs. 4 Buchst. d VOF darauf ab, ob der jeweilige Bewerber seine Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats des Auftraggebers nicht erfüllt hat. Eine solche Einschränkung ist in den anderen Verdingungsordnungen nicht enthalten. Art. 45 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2004/18/EG ermöglicht den Ausschluss bereits dann, wenn der Bewerber die Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Niederlassungslandes oder des Landes des öffentlichen Auftraggebers nicht erfüllt hat. Dies erscheint auch sachgerecht, weil ansonsten der Auftraggeber gezwungen sein könnte, einen Bewerber zu beauftragen, der in seinem Heimatland seine Verpflichtungen nicht erfüllt hat und in Deutschland noch nicht tätig geworden ist. Daher sollte der einschränkende Zusatz gestrichen werden. 12. Verhandlungsverfahren bei Architekten- und Ingenieurleistungen Die Regelungen von 24 VOF zum Verhandlungsverfahren bei Architekten- und Ingenieurleistungen enthalten Sonderregelungen gegenüber dem Kapitel 1 der VOF, insbesondere was die verschiedenen Verfahrensphasen und die Kriterien angeht. 24 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 VOF könnten den Eindruck erwecken, als würden noch nach der Auswahl der Bewerber Eignungskriterien angelegt. Bekanntlich geht jedoch die Rechtsprechung insbesondere des EuGH und auch des BGH von einer strikten Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien aus (vgl. EuGH, Urteil vom Rs. C- 31/87 Beentjes, Slg. 1988, S. 4635, Rdnr. 15 ff.; EuGH, Urteil vom Rs. C- 315/01 GAT, Sammlung 2003, S. I-6351, Rdnr. 66; BGH, Urteil vom X ZR 109/96, BGHZ 139, S. 259 (NJW 1998, S ff.); BGH, Urteil vom X ZR 100/99, NZBau 2002, S. 107). Bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen wird in Deutschland allerdings eine gewisse Aufweichung vertreten (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom Verg 10/02, zitiert nach VERIS; OLG Rostock, Beschluss vom W 1/01, NZBau 2002, S. 170).

12 12 Zur Klarstellung könnte in 24 Abs. 1 Satz 1 ergänzt werden: im Hinblick auf die gestellte Aufgabe und die Zuschlagskriterien am ehesten die Gewähr für eine 13. Vergabe von Unteraufträgen Hinsichtlich der Unteraufträge sind auch für freiberufliche Leistungen die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten, welche das Selbstausführungsgebot beschränken (Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG, vgl. auch EuGH, Urteil vom C-314/01 Siemens Austria und ARGE Telekom, Rdnr. 42 ff.; Urteil vom C 176/98 Holst Italia, Rdnr. 26 ff.; Urteil vom C 389/92 Ballast Nedam I, Slg. 1994, I-1289; EuGH, Urteil vom C-5/97 Ballast Nedam II, Slg. 1997, I-7549). Aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen sollte 26 VOF daher entfallen.