Verwaltungsrechts-Zeitschrift für die Länder Berlin Brandenburg Sachsen Sachsen-Anhalt Thüringen

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1 LKV Landes- Rechtsprechung NJ Jahrgang, Seiten und Kommunalverwaltung Verwaltungsrechts-Zeitschrift für die Länder Berlin Brandenburg Sachsen Sachsen-Anhalt Thüringen Herausgeber: Dr. Michael Benndorf, Präsident des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt, Magdeburg Prof. Dr. Michael Brenner, Universität Jena Prof. Dr. Bernd Dammert, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Leipzig Prof. Dr. Matthias Dombert, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Potsdam Dr. Claus Esser, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Erfurt Dr. Matthias Grünberg, Vizepräsident des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts, Bautzen Jürgen Kipp, Präsident des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg a.d. Prof. Dr. Winfried Kluth, Universität Halle-Wittenberg Dr. Raimund Körner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Berlin Joachim Lindner, Präsident des Thüringer Verfassungsgerichtshofes, Weimar Dr. Michael Moeskes, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Magdeburg, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Prof. Dr. Dr. h.c. Franz-Joseph Peine, em. Professor an der Europa-Universität Viadrina, Frankfurt (Oder) Prof. Dr. Jochen Rozek, Universität Leipzig Prof. Dr. Helge Sodan, Freie Universität Berlin Prof. Dr. Wolf-Uwe Sponer, Landesdirektion Sachsen Dr. Joachim Vetter, Senatsdirigent, Senatsverwaltung für Justiz und Verbraucherschutz, Berlin Länderreferenten: Berlin: Dr. Ulrich Marenbach, Richter am Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Brandenburg: Ruben Langer, Richter am Verwaltungsgericht, Potsdam Sachsen: Dr. Barbara Helmert, Staatsanwältin, Dresden/Leipzig Sachsen-Anhalt: Dr. Lars Bechler, Richter am Verwaltungsgericht, Halle/Karlsruhe Thüringen: Dr. Hans-Jürgen Kulke, Universität Jena Schriftleitung: Prof. Dr. Klaus Herrmann, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Potsdam (Hauptschriftleiter) Ruben Langer, Richter am Verwaltungsgericht, Potsdam Dr. Ulrich Marenbach, Richter am Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Redaktionsanschrift: LKV Landes- und Kommunalverwaltung, Hauptschriftleitung, Mangerstr. 26, Potsdam Internet: Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. A. Thorsten Jobs, Berlin/Potsdam* Der Beitrag gibt einen Überblick über die Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg in den Jahren 2012 und 2013 zum Bauordnungsrecht. I. Einleitung Das Bauordnungsrecht befasst sich mit den baulich-technischen Anforderungen an die Bauvorhaben und regelt die Abwehr von Gefahren, die von der Errichtung, Änderung, Instandhaltung, Nutzung und Beseitigung baulicher Anlagen ausgehen. Funktion des Bauordnungsrechts ist daneben die Gewährleistung eines Mindestmaßes an baulicher Gestaltung sowie die Einhaltung eines sozialen Mindeststandards der baulichen Anlagen. Hinzu kommt, dass das Bauordnungsrecht dem Vollzug des Bauplanungsrechts dient. Es regelt die Nutzbarkeit der Grundstücke in öffentlich-rechtlicher Beziehung auf der Grundlage objektiver Umstände und Gegebenheiten mit dem Ziel einer möglichst dauerhaften städtebaulichen Ordnung und Entwicklung 1. Die Wirksamkeit des Bauplanungsrechts hängt davon ab, dass es durch bauaufsichtliche Verfahren (z.b. Baugenehmigungsverfahren) und Maßnahmen (z.b. Beseitigungsanordnungen) kontrolliert und durchsetzt wird 2. Da das Bauordnungsrecht in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt 3 und die Auslegung des Landesrechts grds. den Landesverwaltungsgerichten überlassen ist, wird es in den Ländern Berlin und Brandenburg durch die Rechtsprechung der Verwal- tungsgerichte und vor allem des gemeinsamen OVG Berlin- Brandenburg geprägt. Vor dem Hintergrund, dass die Länder Berlin und Brandenburg für viele Menschen und Akteure ein einheitlicher Lebens- und Wirtschaftsraum sind 4, bemüht sich das gemeinsame Fachobergericht in seiner Rechtsprechung vereinheitlichend zu wirken 5, weshalb die Entscheidungen des OVG in bauordnungsrechtlichen Streitfällen bei gleicher Rechtslage i.d.r. auch bei der Interpretation des jeweils anderen Landesrechts berücksichtigt werden können. II. Abstandsflächen Die materiellen Regelungen über Abstandsflächen, wonach vor den Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen vor oberirdischen Gebäuden freizuhalten sind ( 6 I 1 BerlBauO, 6 I 1 * Der Autor ist Richter am OVG Berlin-Brandenburg. Er ist in dem u.a. für Bauplanungs-, Bauordnungsrecht zuständigen 10. Senat tätig. Soweit der Beitrag über die Wiedergabe der Rechtsprechung hinausgeht, gibt er ausschließlich seine persönliche Auffassung wieder. 1 Vgl. BVerwG, Urt. v C 8/11, juris, Rn. 25 = BVerwGE 145, 145 = NVwZ 2013, Vgl. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. (2012), S BVerfG, Gutachten vom PBvV 2/52, juris, Rn. 103 ff. = BVerfGE 3, Vgl. Präambel des Staatsvertrages über die Errichtung der gemeinsamen Fachobergerichte, GVBl Berlin 2004, S. 381; GVBl Brandenburg 2004, S Vgl. Kipp, LKV 2005, 281 (282). LKV 12/

2 Aufsätze Jobs - Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg BbgBO), waren im Berichtszeitraum mehrfach Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Die Schutzziele des Abstandsflächenrechts sind die Sicherung einer ausreichenden Belichtung, Besonnung und Belüftung der Grundstücke sowie die Wahrung eines ausreichenden Sozialabstands im Interesse des Wohnfriedens durch die Erhaltung von nicht überbauten Freiflächen 6. Dazu gehört im gewissen Umfang auch der Schutz vor übermäßigen Einsichtsnahmemöglichkeiten von Nachbargrundstücken aus 7. Solche Einsichtsnahmemöglichkeiten sind aber z.b. unter den Bedingungen einer verdichteten Bebauung im Zentrum einer Großstadt i.d.r. nicht vollständig zu vermeiden Zur Nichterforderlichkeit von Abstandsflächen nach planungsrechtlichen Vorschriften Das OVG Berlin-Brandenburg hat mit Urt. v zur Frage der Nichterforderlichkeit von bauordnungsrechtlichen Abstandsflächen nach planungsrechtlichen Vorschriften im unbeplanten Innenbereich entschieden. Es hat dabei auf das Merkmal der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, i.s.d. 34 I 1 BauGB abgestellt. Es handelte sich um eine Klage eines Nachbarn gegen eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Seitenflügelgebäudes im rückwärtigen Bereich des Vorhabengrundstücks im unbeplanten Innenbereich. Das Vorhabengrundstück befand sich in einem gründerzeitlichen Straßenviertel mit hoher Bebauungsdichte in Berlin mit fünfgeschossiger straßenseitiger Blockrandbebauung. Im Inneren eines Teils des Straßenviertels befanden sich nicht bebaute Grundstücksflächen, die im Wesentlichen als private Grün- und Freiflächen genutzt wurden. Die Klage hatte Erfolg. Die Baugenehmigung wurde wegen einer Verletzung von 6 I 1 BerlBauO aufgehoben, weil das Seitenflügelgebäude im Blockinneren an der Grenze zum Grundstück des Nachbarn errichtet werden sollte und dabei die Einhaltung von Abstandsflächen erforderlich waren und diese tatsächlich nicht eingehalten wurden. Maßgeblich war dabei die Ausnahmebestimmung des 6 I 3 BerlBauO (vgl. 6 I 2 BbgBO). Diese Norm schränkt in Anknüpfung an vorrangige planungsrechtliche Vorschriften den Grundsatz der Erforderlichkeit von Abstandsflächen ein. Eine Abstandsfläche ist danach nicht erforderlich vor Außenwänden, die an Grundstücksgrenzen errichtet werden, wenn nach planungsrechtlichen Vorschriften an die Grenze gebaut werden muss oder gebaut werden darf. Diese Regelung gilt nicht nur in Bereichen, in denen planungsrechtliche Festsetzungen in Bebauungsplänen bestehen, sondern auch im unbeplanten Innenbereich. Maßgebliche planungsrechtliche Vorschrift ist dann 34 I 1 BauGB 10. Ein Vorhaben ist nach dieser Norm zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Planungsrechtliche Merkmale, die regeln, ob an die Grenze gebaut werden muss oder darf, sind vor allem die über die Bauweise und die Grundstücksfläche, die überbaut werden soll. Bei offener Bauweise werden nach 22 II und III BauNVO die Gebäude mit seitlichem Grenzabstand, bei geschlossener Bauweise grds. ohne seitlichen Grenzabstand errichtet. Die Merkmale der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, sind allerdings unabhängig voneinander zu prüfen. Nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg hat dies zur Folge, dass bei einer geschlossenen Bauweise am Blockrand eines Straßenviertels Gebäude hinsichtlich der Bebauungstiefe nur insoweit ohne Abstandsflächen an die Grenze gebaut werden dürfen, als das Vorhaben im rückwärtigen Blockinnenbereich eine faktisch vorhandene Baugrenze nicht überschreitet (vgl. 23 III 1 BauNVO) 11. Für die Feststellung einer faktischen Baugrenze bedarf es hinreichender Anhaltspunkte für eine städtebaulich verfestigte Situation, d.h. es darf insbesondere kein bloßes Zufallsprodukt ohne eigenen städtebaulichen Aussagewert vorliegen. Eine faktische Baugrenze im unbeplanten Innenbereich, die zu einer dahinter liegenden, nicht überbaubaren Grundstücksfläche führt, ist nämlich eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 I 2 GG). 2. Erteilung einer Abweichung von Abstandsflächenvorschriften Neuere Rechtsprechung liegt auch dazu vor, unter welchen Voraussetzungen die Erteilung von Abweichungen von den nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften zulässig ist. Der Gesetzgeber ist bei der Regelung materiellen Bauordnungsrechts vielfach gezwungen, in allgemeinen und abstrakt gehaltenen Regelungen typisierend zu normieren. In 68 I BerlBauO (vgl. 60 I BbgBO) hat der Gesetzgeber unter näher bestimmten Voraussetzungen die im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde stehende Möglichkeit der Erteilung von Abweichungen von den Regelungen im Einzelfall geschaffen 12. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des 3 I BerlBauO, vereinbar sind. Bei den genannten Anforderungen handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen, deren Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt 13. Wichtigster Anwendungsfall der Regelung ist die Frage der Zulassung von Abweichungen von den Anforderungen des Abstandsflächenrechts, die einer intensiven gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Bei einer Abweichung von nachbarschützenden Vorschriften des Abstandsflächenrechts kann der Nachbar nämlich die objektive Rechtswidrigkeit der Abweichung rügen und geltend machen, dass die 6 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 3 = NVwZ-RR 2013, Vgl. näher Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow, BerlBauO, 6. Aufl. (2008), 6 Rn. 15; Reimus/Semtner/Langer, BbgBO, 3. Aufl. (2009), 6 Rn Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 25.12; OVG Hamburg, Beschl. v Bs 40/09, juris, Rn. 8 = NordÖR 2009, OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v B 4.12, juris. Gegen das Urteil ist beim BVerwG derzeit eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig. 10 Vgl. BVerwG, Beschl. v B 53.94, juris, Rn. 4 = NVwZ 1994, OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v B 4.12, juris, Leits Vgl. BVerwG, Urt. v C 17/90, juris, Rn. 31 = BVerwGE 88, 191 = NVwZ 1992, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 3 = NVwZ-RR 2013, LKV 12/2013

3 Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg - Jobs Aufsätze Voraussetzungen für die Erteilung der Abweichung nach 68 BerlBauO nicht erfüllt sind 14. Nach der Rechtsprechung der Bausenate des OVG Berlin- Brandenburg ist die Erteilung einer Abweichung von Abstandsflächenvorschriften nach 68 I 1 BerlBauO nur in Ausnahmefällen bei Vorliegen einer atypischen Grundstückssituation zulässig 15. Die von den Abstandsflächenvorschriften betroffenen schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der Grundstücksnachbarn insbesondere durch die Erhaltung von nicht überbauten Freiflächen sowie die relevanten öffentlichen Belange werden nämlich regelmäßig durch die Vorschrift des 6 BerlBauO in einen gerechten Ausgleich gebracht. Nach der durch den Landesgesetzgeber vorgenommenen Verkürzung des Abstandsmaßes von 1 H auf 0,4 H gewährleistet 6 BerlBauO nur noch einen bauordnungsrechtlich zu sichernden Mindeststandard. Abstandsflächenvorschriften dürfen daher lediglich in atypischen Situationen durch die Anwendung von 68 Berl- BauO ergänzt, nicht aber grds. relativiert werden. Die Abstandsflächenvorschrift regelt nämlich in typischen Situationen zugleich den Umfang dessen, was im Hinblick auf die nachbarlichen Belange zumutbar ist. Eine Abweichung von Abstandsflächenvorschriften ist daher nur bei Vorliegen einer atypischen Situation zulässig. Diese in der Tendenz einschränkende Interpretation durch die Rechtsprechung zielt darauf, dass regelmäßig das vom Gesetzgeber typisierend in den Abstandsflächenvorschriften des 6 BerlBauO (vgl. 6 BbgBO) verfolgte Normprogramm verwirklicht wird. Die Erteilung einer Abweichung wird sachbezogen auf Einzelfälle mit atypischen Umständen beschränkt, bei deren Vorliegen die gesetzliche Regelanordnung in Hinblick auf die konkreten nachbarlichen Interessen im Einzelfall und die Schutzziele des Abstandsflächenrechts zu fragwürdigen Ergebnissen führen würde. Während nach der vorgenannten Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg es als gesichert angesehen werden kann, dass die Erteilung einer Abweichung von Abstandsflächenvorschriften das Vorliegen einer atypischen Situation voraussetzt, ist derzeit noch nicht abschließend geklärt, welche Anforderungen an das Atypik-Merkmal zu stellen sind 16. Klar ist, dass für die Annahme einer Atypik z.b. der wirtschaftlich motivierte Wunsch eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen, als dies ohnehin schon zulässig ist, nicht genügt 17. Nach der Rechtsprechung des 2. Senats des OVG Berlin-Brandenburg 18 kann regelmäßig nur eine grundstücksbezogene Atypik eine Abweichung rechtfertigen. Eine solche atypische Grundstückssituation liegt vor, wenn im Einzelfall grundstücksbezogene Besonderheiten gegeben sind, die dazu führen, dass die Bebaubarkeit des Grundstücks unter Berücksichtigung von Abstandsflächenvorschriften in besonderem Maße erschwert wäre. Dies kann sich z.b. aus Besonderheiten der Lage und des Zuschnitts der benachbarten Grundstücke zueinander oder aus topografischen Besonderheiten des Geländeverlaufs ergeben. Eine von der Atypik losgelöste Vergleichsbetrachtung dahingehend, welchen möglichen Beeinträchtigungen ein Nachbar im Fall einer alternativen, Abstandsflächen wahrenden Bebauung ausgesetzt wäre, ist nach dieser Rechtsprechung unzulässig. Ob neben der grundstücksbezogenen Atypik auch andere Umstände die Erteilung einer Abweichung rechtfertigen können, ist bislang in der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg nicht geklärt. Da 68 I 1 BerlBauO regelt, dass unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung Abweichungen zugelassen werden können, ist es nicht ausgeschlossen, dass bei der Prüfung der nachbarlichen und öffentlichen Belange in den Blick genommen wird, welche Auswirkungen im konkreten Einzelfall die typisierende Abstandsflächenregelung in ihrer konkreten Angemessenheit zu den mit der gesetzlichen Vorschrift verfolgten Zielen hat 19. In Hinblick darauf bleibt abzuwarten, ob der in der Literatur vertretene Ansatz 20 in der Rechtsprechung aufgegriffen wird, das Merkmal der Atypik nicht zwingend nur grundstücksbezogen, sondern auch schutzzweckbezogen zu betrachten. Dies hätte zur Folge, dass eine atypische Situation auch dann vorliegen kann, wenn die Ziele der Norm auf einem anderen als in der Norm vorgegebenen Wege im Einzelfall ebenso gut oder gar noch besser erreicht werden können. III. 1. Das bauaufsichtliche Verfahren Baugenehmigung einschließlich Nachtragsbaugenehmigung Die in 71 I BerlBauO und 67 I BbgBO normierte Baugenehmigung enthält die Feststellung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit (allen im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfenden) öffentlich-rechtlichen Vorschriften sowie die Freigabe des Baues. Dabei ist grds. das Bauwerk mit der ihm zugedachten Funktion als Einheit Gegenstand der abschließenden behördlichen Beurteilung 21. Im Hinblick darauf muss die Baugenehmigung hinreichend bestimmt sein ( 37 I VwVfG). Für die Bestimmtheit reicht es aus, dass der Inhalt der Baugenehmigung aufgrund einer entsprechend 133 BGB erfolgenden Auslegung unter Berücksichtigung der zugehörigen Bauvorlagen für den Genehmigungsadressaten und den betroffenen Nachbarn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls erkennbar ist. Dabei sind die mit einem Zugehörigkeitsvermerk der Bauaufsichtsbehörde versehenen Bauvorlagen Bestandteil der Baugenehmigung und für die Ermittlung ihres Regelungsinhalts verbindlich 22. Erweist sich z.b. in einer Anfechtungsklage eines Dritten eine Baugenehmigung im Hinblick auf einen Teil des Vorhabens als rechtswidrig, stellt sich die Frage der Gesamt- oder Teilaufhebung. Da die Baugenehmigung die bauaufsichtliche Zulassung für das (Gesamt-)Bauvorhaben als Einheit und nicht eine 14 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 2 = NVwZ-RR 2013, 400; Beschl. v S OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 3 = NVwZ-RR 2013, 400; Urt. v B 4.12, juris, Rn. 60; Beschl. v S 25.12; vgl. Beschl. v N , juris, Rn. 6; krit. zu dieser Rspr. Groth/Kulms, Grundeigentum 2013, 328 ff. 16 Vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 3 und BVerwG, Urt. v C 17/90, juris, Rn Groth/Kulms, Grundeigentum 2013, 328 (331 f.). 21 BVerwG, Urt. v C 1/88, juris, Rn. 33 = BVerwGE 82, 61 = NVwZ 1989, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 29.12, juris, Rn. 5. LKV 12/

4 Aufsätze Jobs - Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg Zusammenfassung von Einzelgenehmigungen für verschiedene Bauteile ist, scheidet i.d.r. die teilweise Aufhebung der Genehmigung aus. Voraussetzung für eine Teilaufhebung ist, dass die angefochtene Baugenehmigung materiell-rechtlich teilbar ist. Das ist der Fall, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen, sondern als selbständige Regelungen weiter existieren können, ohne ihren ursprünglichen Bedeutungsgehalt zu verändern. Fehlt eine Teilbarkeit der Baugenehmigung, scheidet ihre teilweise Aufhebung im Gerichtsverfahren aus. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bei einer auf einen Teil des Vorhabens beschränkten Teilaufhebung der Baugenehmigung ein Gebäudetorso für ein weder bautechnisch noch nach der Funktion abteilbares Vorhaben übrig bliebe 23. Soll vor oder nach Beginn der Bauausführung das Vorhaben gegenüber den ursprünglich genehmigten Plänen verändert durchgeführt werden, ist die Beantragung einer Nachtragsbaugenehmigung erforderlich. Mit einer Nachtragsbaugenehmigung, bei der es sich in der rechtlichen Terminologie um eine Baugenehmigung i.s.d. 71 I BerlBauO ( 67 I BbgBO) handelt, können kleinere modifizierende Änderungen eines bereits genehmigten, aber nicht vollständig ausgeführten Vorhabens zugelassen werden, die das Gesamtvorhaben in seinen Grundzügen nur unwesentlich berühren. Eine bereits erteilte Baugenehmigung kann daher durch eine Nachtragsgenehmigung ergänzt oder geändert werden, soweit dadurch das Vorhaben nicht in seinem Wesen verändert wird. Bei einer Nachtragsbaugenehmigung ist das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt Gegenstand der rechtlichen Prüfung. Durch sie wird die ursprünglich erteilte Baugenehmigung modifiziert, sie bildet mit ihr eine einheitliche Baugenehmigung Genehmigungspflichtige und genehmigungsfreie Vorhaben a) Genehmigungspflicht für großflächige Photovoltaikanlagen. Von der in 54 BbgBO (vgl. 60 I BerlBauO) verankerten Pflicht, die Errichtung, Änderung und die Nutzungsänderung baulicher Anlagen bauaufsichtlich genehmigen zu lassen, normiert u.a. 55 BbgBO eine Ausnahme. Nach 55 III Nr. 10 Alt. 1 BbgBO (vgl. 62 I Nr. 3 lit. a BerlBauO) bedürfen die Errichtung oder Änderung folgender technischer Gebäudeausrüstungen keiner Baugenehmigung: Sonnenkollektoren, Solarenergie- und Photovoltaikanlagen (PV-Anlagen), die mit einem Abstand von nicht mehr als 0,20 m an Dach- oder Außenwandflächen angebracht sind. Obwohl diese Norm von PV-Anlagen an Dach- oder Außenwandflächen spricht und damit nicht die umfassende Formulierung in, an und auf Dach- und Außenwandflächen des 35 I Nr. 8 BauGB (vgl. 62 I Nr. 3 lit. a BerlBauO) verwendet, wird sie dahingehend weit ausgelegt, dass auch sog. gebäudeintegrierte PV-Anlagen in Dachund Außenwandflächen von Gebäuden unter 55 III Nr. 10 BbgBO fallen 25. Diese Anlagen sind, wie die übrigen in 55 III Nr. 10 BbgBO genannten Anlagen, Technologien, die im Interesse des Klima- und Umweltschutzes der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien dienen. Bei ihnen werden die Dachelemente eines Gebäudes durch die PV-Anlage ersetzt. Deshalb wird das Erscheinungsbild des Gesamtgebäudes und damit auch das Orts- bzw. Landschaftsbild i.d.r. optisch weniger stark beeinflusst als bei herkömmlichen, auf die Dachflächen montierten Anlagen. Einschränkend interpretiert das OVG Berlin-Brandenburg diese Norm allerdings dahingehend, dass für die Genehmigungsfreiheit nach 55 III Nr. 10 BbgBO eine funktionale Gebäudeabhängigkeit der PV-Anlage erforderlich ist. Daher ist z.b. die Errichtung einer großflächigen Photovoltaikanlage auf der Metallständerkonstruktion ehemaliger Gewächshäuser einer Gärtnerei als Unterkonstruktion kein genehmigungsfreies Vorhaben 26. Die Genehmigungsfreiheit ist auf Einzelvorhaben zur Errichtung oder Änderung von Anlagen der technischen Gebäudeausrüstung beschränkt. Deshalb muss die PV-Anlage ähnlich wie eine Blockheizkraftanlage oder eine Wärmepumpe (vgl. 55 III 3 Nr. 7 und 8 BbgBO) einen funktionalen Zusammenhang zu einem Gebäude haben, das vorrangig anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus Solarenergie dient. Dient die Unterkonstruktion der PV-Anlage hingegen nicht vorrangig als Gebäude dem Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen ( 2 II BbgBO), fehlt es an der für die Genehmigungsfreiheit nach 55 III Nr. 10 BbgBO erforderlichen Gebäudeabhängigkeit der Anlage. b) Genehmigungsfreiheit von der Freizeitgestaltung dienenden Stegen in Gewässern. Nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg bedarf die Errichtung und Änderung von der Freizeitgestaltung dienenden Stegen in Gewässern nach 55 VII Nr. 8 BbgBO keiner Baugenehmigung 27. Es hat die vorhergehende, vom VG Potsdam 28 vertretene Auffassung nicht geteilt, wonach die Freistellung von Stegen vom Erfordernis einer Baugenehmigung nur für untergeordnete Nebenanlagen oder Einrichtungen i.s.d. 14 BauNVO gelte. Die vom VG angenommene Beschränkung der Privilegierung auf derartige Nebenanlagen hat keinen Eingang in den Wortlaut der Regelung gefunden. Keiner Baugenehmigung bedürfen nach 55 VII Nr. 8 BbgBO die Errichtung oder Änderung u.a. folgender baulicher Anlagen zur Freizeitgestaltung: Stege in Gewässern wie Bootsoder Badestege. Auch die Gesetzesbegründung spricht dafür, dass es neben dem eingrenzenden Merkmal, dass die Stege der Freizeitgestaltung dienen, nur noch auf die Abgrenzung gegenüber Schiffsanlegern ankommen soll: Erfasst werden alle Stege, die vom Ufer ins Gewässer führen und im Rahmen der Freizeitgestaltung genutzt werden. Boots- und Badestege sind meist schmale und schlanke Konstruktionen. Schiffsanleger sind massive Konstruktionen mit Pollern zum Festmachen von Fahrgast- oder Frachtschiffen und mit Dalben zum Schutz vor kräftigen Bewegungen der Schiffe bei Wellengang. 29 Der Annahme einer baulichen Anlage zur Freizeitgestaltung steht nicht entgegen, wenn die Anlage gewerblich betrieben wird. Eine Differenzierung nach gewerblichen und nicht gewerblichen Steganlagen ist nicht überzeugend, da etwa von Vereinen 23 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v B 4.12, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v B 9.11, juris, Leits. 3 und Rn. 23 = LKV 2012, 465; vgl. BVerwG, Urt. v C 23.95, juris, Rn. 15 = NVwZ 1998, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.11, juris, Rn. 11 = LKV 2012, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.11, juris, Rn. 13 = LKV 2012, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 69.12, juris, Leits. 28 Vgl. VG Potsdam, Beschl. v L 277/ Vgl. LT-Dr 4/5691, S LKV 12/2013

5 Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg - Jobs Aufsätze betriebene nicht gewerbliche Sammelsteganlagen durchaus eine ähnliche Größe erreichen und vergleichbare baurechtliche Fragen aufwerfen können wie gewerblich betriebene Steganlagen. Die Freistellung von Bootsstegen von der Baugenehmigungspflicht ändert allerdings nichts daran, dass diese als Anlagen in Gewässern einer präventiven Kontrolle im Rahmen des wasserrechtlichen Genehmigungsverfahrens (vgl. 87 BbgWG) unterliegen. c) Abgrenzung der Änderung baulicher Anlagen von Instandhaltungsarbeiten. Abzugrenzen ist die genehmigungspflichtige Änderung baulicher Anlagen von baugenehmigungsfreien Instandhaltungsarbeiten i.s.d. 55 XIII BbgBO (vgl. 62 IV BerlBauO). Die Änderung baulicher Anlagen bedarf nach 54 BbgBO der Baugenehmigung, soweit in den 55 ff. BbgBO nichts anderes bestimmt ist. 55 XIII BbgBO stellt ausdrücklich klar, dass Instandhaltungsarbeiten an oder in baulichen Anlagen sowie anderen Anlagen und Einrichtungen keiner Baugenehmigung bedürfen. Instandhaltungsarbeiten sind regelmäßig wiederkehrende bauliche Maßnahmen, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs oder der baulichen Substanz vorgenommen werden, um durch Abnutzung, Alterung oder Witterungseinflüsse entstandene bauliche oder sonstige Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen 30. Bei Instandhaltungsarbeiten wird die Bausubstanz grds. erhalten und nicht ausgetauscht, weshalb der teilweise oder vollständige Austausch der Bausubstanz grds. genehmigungspflichtig ist, es sei denn, der Austausch der Bausubstanz wird von einer der speziellen Regelungen in 55 II bis XI BbgBO erfasst. Von Instandhaltungsarbeiten kann nur die Rede sein, wenn die Identität des wiederhergestellten mit dem ursprünglichen Bauwerk gewahrt bleibt. Hieran fehlt es, wenn der mit der Instandhaltung verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und dies eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird 31. Ausgehend von diesen Grundsätzen wird z.b. die Änderung eines Dachstuhls unter Einbau eines Stahlträgers verbunden mit der erneuten Eindeckung des Daches nicht mehr als genehmigungsfreie Instandsetzungsmaßnahme angesehen, weil dadurch i.d.r. statische Neuberechnungen des Gebäudes notwendig werden 32. IV. 1. Bauordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse Nutzungsuntersagung Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Nutzungsuntersagung nach 73 III 1 BbgBO, 79 S. 2 BerlBauO. Werden bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, so kann diese Nutzung untersagt werden. Im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts rechtfertigt (tatbestandlich) bereits die formelle Illegalität einer baulichen Anlage oder deren Nutzung, also der Umstand, dass die neue Nutzung als solche nicht genehmigt wurde, eine Nutzungsuntersagung. Grundsätzlich kommt es auf die Frage der materiellen Illegalität, also die Genehmigungsfähigkeit der Nutzung der baulichen Anlage nach materiellen Vorschriften, nicht an 33. Die Nutzungsänderung baulicher Anlagen bedarf nach 54 BbgBO, 60 BerlBauO einer Baugenehmigung, soweit in besonderen Regelungen (z.b. 55 XII BbgBO, 62 II Berl- BauO) nichts anderes bestimmt ist. Eine Nutzungsänderung baulicher Anlagen im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen), durch die Baugenehmigung dokumentierten Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weiter gehenden bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Anforderungen unterworfen ist oder unterworfen sein kann, also die der bisherigen Nutzung eigene, gewisse Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können 34. Eine Nutzungsänderung liegt z.b. vor, wenn ein Krankenhaus für Psychiatrie und Neurologie als ein dem zeitlich befristeten Aufenthalt der Patienten dienendes Gebäude nun zur dauerhaften Wohnzwecken für Studierende genutzt werden soll 35. Gleiches gilt, wenn ein als Halle zu Lagerzwecken genehmigtes Gebäude im Rahmen eines metallverarbeitenden Betriebs als Produktionshalle genutzt wird. Diese neue Nutzung unterscheidet sich nämlich von der genehmigten Nutzung, weil sie anderen Anforderungen vor allem bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist. Es muss überprüft werden, ob die Art der baulichen Nutzung durch den Betrieb mit relativ störungsintensiven Maschinen und den damit einhergehenden Produktionsabläufen zur Metallverarbeitung sich in die Eigenart der näheren Umgebung unter Berücksichtigung des Rücksichtnahmegebots einfügt 36. Auch ist die Nutzung einer ehemaligen DDR- Kaufhalle als Schnäppchenmarkt zum Verkauf von Waren aller Art an den Endverbraucher durch eine zuvor erteilte Baugenehmigung für einen Verbrauchermarkt für Waren des täglichen Bedarfs (Lebensmittel) nicht gedeckt 37. Der Inhalt der Nutzungsuntersagung ist regelmäßig ein bloßes Unterlassen. Es besteht in dem Verbot eine rechtswidrige Nutzung aufzunehmen oder fortzusetzen. Für eine Nutzungsuntersagung ist es nicht erforderlich, dass die untersagte Nutzung zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersagung bereits aufgenommen wurde. Unter präventiv-bauaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten kann eine Nutzungsuntersagung vorbeugend bereits dann erlassen werden, wenn konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die auf eine bevorstehende rechtswidrige Nutzung einer baulichen Anlage schließen lassen 38. Bei der Nutzungsuntersagung steht es im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob und wie sie einschreitet. Nach der ständigen 30 Wilke/Dageförde/Knuth/Meyer/Broy-Bülow (o.fußn. 7), 63 Rn. 38 m.w.n. 31 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 39.13, juris, Rn. 5 = LKV 2013, Vgl. näher OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 39.13, juris, Rn. 6 = LKV 2013, OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 35.12, juris, Rn. 7; Beschl. v S 42.11, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 14.13; Beschl. v S 35.12, juris, Rn Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 35.12, juris, Rn Vgl. näher OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 82.11, juris, Leits. und Rn. 2 ff. 38 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S LKV 12/

6 Aufsätze Jobs - Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen i.d.r. lediglich der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist 39. Im Rahmen der Ermessensentscheidung kann ein Absehen von der Nutzungsuntersagung u.a. dann geboten sein, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist ein Vorhaben aber nur dann offensichtlich materiellrechtlich genehmigungsfähig, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts sich derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint 40. Eine Untersagung der Nutzung eines Wochenendhauses zum dauerhaften Wohnen bezweckt regelmäßig auch die Durchsetzung des Bauplanungsrechts, das die Nutzbarkeit der Grundstücke in öffentlich-rechtlicher Beziehung auf der Grundlage objektiver Umstände und Gegebenheiten regelt. Vor diesem Hintergrund müssen persönliche Umstände des Pflichtigen (z.b. hohes Alter oder schwere Erkrankung) nicht notwendigerweise in die Entscheidung über die Ermessensbetätigung bei der Nutzungsuntersagung eingestellt werden. Es ist vielmehr systemgerecht, diesen besonderen Umständen nach den Gegebenheiten des Einzelfalls im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens Rechnung zu tragen, etwa durch eine zeitweilige Aussetzung der Vollstreckung der Nutzungsuntersagung 41. Ausnahmsweise kann, wenn dafür besondere Gründe bei den von der Nutzungsuntersagung betroffenen Personen vorliegen (z.b. hohes Alter), eine Aussetzung der Vollstreckung der Nutzungsuntersagung für eine längere Zeit (ggf. bis zum Lebensende) ermessensgerecht sein Beseitigungsanordnung Die Beseitigungsanordnung ist insbesondere zur Durchsetzung des Bauplanungsrechtes von praktischer Bedeutung. Werden bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert, so kann die Bauaufsichtsbehörde nach 74 I BbgBO, 79 S. 1 BerlBauO die teilweise oder vollständige Beseitigung der baulichen Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der Erlass einer Beseitigungsanordnung setzt damit grds. voraus, dass die bauliche Anlage sowohl formell als auch materiell illegal ist. Die Rechtsprechung hat sich mit folgenden Aspekten befasst: Nach allgemeinen Grundsätzen ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beseitigungsanordnung als belastender Verwaltungsakt auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen 43. Dies ist regelmäßig der Zeitpunkt, in dem der Widerspruchsbescheid erlassen wurde. Dies schließt die Berücksichtigung späterer, die materielle Legalität des Vorhabens bewirkender Rechtsänderungen (z.b. durch Aufstellung eines Bebauungsplans) nicht aus. Sollten nachträgliche Änderungen der Rechtslage zugunsten des Bauherrn eintreten, sind diese bei einem entsprechenden fristgerechten Antrag im Rahmen des 51 I Nr. 1 VwVfG in einem gesonderten Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen 44. Nach 37 I VwVfG muss eine Beseitigungsanordnung als Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das bedeutet, dass der Adressat in die Lage versetzt werden muss zu erkennen, was von ihm gefordert wird. Dies ist der Fall, wenn der Inhalt der Anordnung klar erkennbar ist. Dafür reicht es aus, dass der Inhalt der Anordnung durch Auslegung unter Zugrundelegung des Empfängerhorizonts ermittelt werden kann. Aus dem Entscheidungssatz muss im Zusammenhang mit den Gründen und sonstigen bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen der Inhalt des Verwaltungsakts erkennbar sein. Durch den Begriff hinreichend bestimmt i.s.v. 37 I VwVfG wird klargestellt, dass die Bestimmbarkeit des Regelungsinhalts der bauaufsichtlichen Verfügung genügt. Eine Beseitigungsanordnung, nach der alle Gebäude (vgl. 2 II BbgBO, 2 II Berl- BauO) und bauliche Anlagen (vgl. 2 I 1 BbgBO, 2 I 2 Berl- BauO) auf einem näher bezeichneten Grundstück zu beseitigen sind, wurde daher nach den Umständen des Einzelfalles als inhaltlich hinreichend bestimmt angesehen 45. Formell illegal ist eine bauliche Anlage, wenn sie baugenehmigungspflichtig ist (vgl. 54 BbgBO) und keine Baugenehmigung vorliegt. Für das Vorliegen einer Baugenehmigung bzw. für das Eingreifen eines Bestandsschutzes ist der Adressat der Beseitigungsanordnung darlegungs- und beweispflichtig 46. Ein durch eine Baugenehmigung vermittelter Bestandsschutz geht nur soweit, wie das Vorhaben seinerseits zur Genehmigung gestellt und genehmigt worden ist. Vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckt sind solche Maßnahmen, die eine Neuerrichtung eines Bauwerks darstellen oder einer solchen gleichkommen. Die Identität eines wiederhergestellten mit dem ursprünglichen Bauwerk muss gewahrt werden. Der Bestandsschutz rechtfertigt nicht einen Ersatzbau anstelle des bestandsgeschützten Bauwerks. Eine vom Bestandsschutz nicht mehr gedeckte Identitätsänderung liegt u.a. dann vor, wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen so wesentlich erweitert wird, dass die Anlage einem Neubau gleichgesetzt werden muss OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 35.12, juris, Rn. 2; Beschl. v S 14.12; Beschl. v S , juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v M 41.13, juris, Rn. 5; Beschl. v S 42.11, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v M 41.13, juris, Rn Vgl. Hinweise des Ministeriums für Infrastruktur und Landwirtschaft des Landes Brandenburg an die unteren Bauaufsichtsbehörden des Landes zur Umnutzung von Wochenendhäusern zum dauerhaften Wohnen vom , S. 3, abrufbar unter 43 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 32.11, juris, Rn. 8 = BauR 2012, 990; Beschl. v N 59.10, juris; vgl. BVerwG, Beschl. v B , juris, Leits. 1 = NVwZ 1993, Vgl. dazu näher OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 29.11; Beschl. v N 59.10, juris. 45 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 32.11, juris, Rn. 4 = BauR 2012, Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 91.12, juris, Rn. 6 = BauR 2013, 824; Beschl. v S 42.11, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 91.12, juris, Rn LKV 12/2013

7 Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg - Jobs Aufsätze Da die Beseitigung der baulichen Anlagen nur angeordnet werden kann, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, muss die bauliche Anlage auch materiell illegal sein. Das ist der Fall, wenn sie nicht allen für sie maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht, d.h. die Übereinstimmung des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften in einem Baugenehmigungsverfahren nicht hergestellt werden könnte 48. Der Erlass einer Beseitigungsanordnung steht im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Das Ermessen bei Erlass einer Beseitigungsverfügung ist kein freies, sondern ein auf die Beseitigung der Störung gerichtetes intendiertes Ermessen. Dies bedeutet, dass die Bauaufsichtsbehörde bei Feststellung eines Baurechtsverstoßes i.d.r. einzuschreiten hat und lediglich in atypischen Fällen davon ermessensgeleitet absehen kann 49. Eine praktisch bedeutsame Beschränkung des Ermessens aus rechtsstaatlichen Gründen stellt der allgemeine Gleichheitssatz dar. Aus Art. 3 I GG lässt sich die Forderung ableiten, dass das eingeräumte Ermessen in gleich gelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben ist. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, so hat sie in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen jedoch nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Ihr ist es indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Wenn die Behörde wegen eingeschränkter personeller und sachlicher Kapazitäten nur anlassbezogen aufgrund von Hinweisen Dritter einschreitet, ist dieses Vorgehen jedoch weder unsystematisch noch willkürlich, solange sie in vergleichbaren Fällen bei entsprechenden Hinweisen in der gleichen Weise verfährt 50. Im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde steht auch, gegen wen sie bei mehreren Verantwortlichen einschreitet. Adressat einer Beseitigungsverfügung können die ordnungsrechtlich Verantwortlichen sein, vor allem die Handlungsverantwortlichen ( 13 I BerlASOG, 16 BbgOBG) wie der Bauherr ( 54 Berl- BauO, 47 BbgBO) sowie die Zustandsverantwortlichen, zu denen insbesondere der Inhaber der tatsächlichen Gewalt ( 14 I BerlASOG, 17 II BbgOBG) und der Eigentümer ( 14 III BerlASOG, 17 I BbgOBG) zählen. Handlungsstörer ist derjenige, der die bauliche Anlage errichtet hat, also i.d.r. der Bauherr. Dessen Handlungsverantwortlichkeit besteht fort bis zur Beseitigung des baurechtswidrigen Zustands. Deshalb spielt es keine Rolle, ob die Bauherreneigenschaft (vgl. 54 Berl- BauO, 47 BbgBO) mit der Fertigstellung des Vorhabens endet 51. Sind mehrere Verantwortliche vorhanden, kann die Bauaufsichtsbehörde alle, einige oder auch nur einen mit der Beseitigungsanordnung in Anspruch nehmen. Die Auswahl unter den infrage kommenden Adressaten liegt im Ermessen der Behörde. In diese Auswahlentscheidung muss sie allerdings nur die Verantwortlichen einstellen, die sie kennt oder aufgrund zumutbarer Ermittlungen ohne Weiteres feststellen kann. Die Erforderlichkeit einer ermessensfehlerfreien Verantwortlichenauswahl führt i.d.r. nicht zu einer Verpflichtung zur Verantwortlichensuche 52. V. 1. Aspekte des gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes eines Dritten gegen eine Baugenehmigung Rechtsschutzbedürfnis des Dritten beim vorläufigen Rechtsschutz Der vorläufige Rechtsschutz eines Dritten gegen eine an einen anderen gerichtete, diesen begünstigende Baugenehmigung nach 80 a III, 80 V 1 VwGO setzt u.a. ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis voraus. Dieses entfällt, wenn der vom Verwaltungsakt Begünstigte von diesem etwa durch die Errichtung der genehmigten baulichen Anlage Gebrauch gemacht hat mit der Folge, dass der Dritte sein Rechtsschutzziel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erreichen kann und der vorläufige Rechtsschutz ihm also keinen rechtlich relevanten Vorteil bringen kann 53. Wann dies der Fall ist, richtet sich wesentlich nach den jeweiligen Verhältnissen im Einzelfall 54. Beim baurechtlichen vorläufigen Rechtsschutz eines Dritten gegen eine Baugenehmigung sind bei typisierender Betrachtung zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden: Macht der Dritte geltend oder ist sonst ersichtlich, dass er (auch) durch die Nutzung der genehmigten baulichen Anlage in seinen Rechten beeinträchtigt wird, ist das Rechtsschutzbedürfnis unstreitig auch nach Errichtung des Baukörpers zu bejahen 55. Rechtlich umstritten ist hingegen die Fallkonstellation, in der sich der Dritte ausschließlich gegen die von einer genehmigten baulichen Anlage als solche ausgehende Beeinträchtigung also die Wirkungen der Bausubstanz wendet und eine zusätzliche Rechtsbeeinträchtigung durch die Nutzung des Bauvorhabens ausscheidet. Dies ist typischerweise bei Baurechtskonflikten der Fall, in denen der Dritte geltend macht, dass das Vorhaben die Vorschriften über Abstandsflächen verletzt. Nach der Rechtsprechung des 10. Senats des OVG Berlin-Brandenburg 56, die auf die Rechtsprechung des OVG Brandenburg 57 und des OVG Berlin 58 zurückgeht und die auch von der 48 Vgl. näher Jäde (o.fußn. 2), S. 31 ff.; Reimus/Semtner/Langer (o.fußn. 7), 77 Rn. 8 m.w.n. 49 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v N 29.11; Beschl. v N 33.11; vgl. Beschl. v N BVerwG, Beschl. v B 55/95, juris, Rn. 6; OVG Berlin- Brandenburg, Beschl. v S 97.11, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 3.12, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 3.12, juris, Rn Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 5. Aufl. (2008), Rn. 1065; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. (2013), 23 Rn OVG Münster, Beschl. v B 1053/00, juris, Rn. 3 = BRS 63 Nr OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 1.07, juris, Rn. 18; OVG Brandenburg, Beschl. v B 85/99; OVG Hamburg, Beschl. v Bs 152/09, juris, Rn. 4; Schoch/Schneider/ Bier, VwGO, Loseblatt, 25. Aufl. (2013), Stand April 2013, 80 a Rn. 279 m.w.n. 56 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 21.05, juris, Rn. 7; Beschl. v S 29.10, juris, Rn. 5; Beschl. v S OVG Brandenburg, Beschl B 85/ OVG Berlin, Beschl. v SN 11.01, DÖV 2001, LKV 12/

8 Aufsätze Jobs - Aktuelle Rechtsprechung zum Bauordnungsrecht der Länder Berlin und Brandenburg überwiegenden Zahl der anderen Oberverwaltungsgerichte 59 geteilt wird, ist, soweit eine Verletzung von Rechten des Dritten allein durch die Bausubstanz als solche in Rede steht, in aller Regel jedenfalls nach Erstellung des Rohbaus die etwaige Verletzung der Rechte bereits eingetreten mit der Folge, dass dann kein Rechtsschutzbedürfnis des Dritten mehr an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs besteht. Ist der Baukörper bereits fertiggestellt, werden mit der Aufnahme oder Fortsetzung seiner Nutzung i.d.r. keine Fakten geschaffen, die die Durchsetzung von Nachbarrechten im Hauptsacheverfahren unverhältnismäßig erschweren könnten 60. Eine Einstellung der Bauarbeiten, die der Dritte infolge einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs erreichen könnte, würde insoweit nur noch dazu nützlich sein, den Innenausbau (vorläufig) zu verhindern. Dies würde dem Dritten keinen rechtlichen Vorteil verschaffen. Denn die Vornahme des Innenausbaus hat nicht zur Folge, dass im Falle einer Aufhebung der angefochtenen Baugenehmigung im Verfahren zur Hauptsache die Durchsetzung der Rechte des Nachbarn vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Führt der Bauherr das Vorhaben, insbesondere den Innenausbau, zu Ende, so geschieht dies auf sein Risiko. Er kann den Umstand, weitere Bausubstanz geschaffen zu haben, einem künftigen Beseitigungsverlangen der Bauaufsichtsbehörde nicht entgegenhalten. Sollte die Baugenehmigung sich in einem Verfahren zur Hauptsache als rechtswidrig erweisen und wegen einer Verletzung von Rechten des Nachbarn aufzuheben sein, so sind materiell-rechtlich gesehen die Bauarbeiten zur Vornahme des Innenausbaus nicht legalisiert, hierdurch geschaffene Werte somit als illegal anzusehen. Nach der vom OVG Münster vertretenen Gegenansicht 61, der sich der 2. Senat des OVG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom angeschlossen hat, besteht das Rechtsschutzbedürfnis hingegen in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes i.d.r. bis zur Bezugsfertigkeit bzw. weitgehenden Fertigstellung des Bauvorhabens fort, auch wenn das streitbefangene Bauvorhaben im Rohbau fertiggestellt ist. Die Stilllegung der Bauarbeiten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren sei für den Dritten noch von Nutzen, weil dadurch eine Fertigstellung des Gebäudes insgesamt (einschließlich des Innenausbaus) und somit eine weitere Verfestigung des Zustandes verhindert würde. Die ggf. nach Abschluss des späteren Hauptsacheverfahrens erforderliche (teilweise) Beseitigung eines Rohbaus wäre erfahrungsgemäß leichter und schneller zu erreichen als die eines fertiggestellten Objekts. Denn auch nach Fertigstellung des Rohbaus eines Gebäudes könnten Werte geschaffen und damit Fakten verfestigt werden, die die spätere Durchsetzung nachbarlicher Abwehrrechte (z.b. durch Erlass einer Beseitigungsverfügung) aus Gründen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erschweren. Dies gelte z.b., wenn das Objekt Wohnzwecken dienen und zumindest teilweise vermietet werden soll. Der 10. Senat des OVG Berlin-Brandenburg hatte bislang keine Möglichkeit, im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes zu der von der Gegenansicht vertretenen Bewertung des bundesrechtlich geregelten gerichtlichen Rechtsschutzes Stellung zu nehmen. Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen machen aber deutlich, dass in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes eines Dritten gegen eine Baugenehmigung das Bestehen des Rechtsschutzbedürfnisses nach den Umständen im Einzelfall genau herauszuarbeiten ist. Entscheidend ist, ob der Dritte sich ausschließlich gegen die Bausubstanz einer genehmigten baulichen Anlage wendet oder aber auch eine zusätzliche Rechtsbeeinträchtigung durch die Nutzung des Bauvorhabens geltend gemacht wird. 2. Maßstab des vorläufigen Rechtsschutzes eines Dritten gegen eine Baugenehmigung Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen eine an einen anderen gerichtete Baugenehmigung ein, ist im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach 80 a III, 80 V 1 VwGO zu beachten, dass der Widerspruch eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens, insbesondere eine Baugenehmigung, gem. 212 a I 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung hat. Nach der Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg 63 erübrigt sich trotz dieser Wertung aber nicht die Interessenabwägung, die im Rahmen der 80 a III, 80 V VwGO im Einzelfall vorzunehmen ist. Denn der Wegfall des Suspensiveffekts bedeutet nicht, dass sich das Vollzugsinteresse gegenüber dem Aufschubinteresse regelmäßig durchsetzt. Macht der Gesetzgeber wie nach 212 a I BauGB i.v.m. 80 II Nr. 3 VwGO von der Möglichkeit Gebrauch, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels auszuschließen, so verschiebt sich nach Maßgabe des jeweiligen Regelungszusammenhangs in mehr oder minder starkem Maße die Darlegungslast des Antragstellers, der vorläufigen Rechtsschutz begehrt 64. Das Verwaltungsgericht kann nach 80 a III i.v.m. 80 V VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels gegen die Baugenehmigung ganz oder teilweise anordnen. Es trifft dabei zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes eine Ermessensentscheidung, deren wesentliches Element regelmäßig eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs ist. Bei dieser Prüfung ist maßgeblich, ob der Antragsteller als Dritter dargelegt hat, dass er ein Abwehrrecht gegen das genehmigte Bauvorhaben hat, es also gegen eine drittschützende Norm verstößt. Sind bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung hingegen offen, so hängt die Entscheidung von einer Abwägung der widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen ab. Der Antrag hat dann Erfolg, 59 VGH Mannheim, Beschl. v S 2259/12, juris, Rn. 1 = NVwZ- RR 2013, 300; OVG Hamburg, Beschl. v Bs 152/09, juris, Leits. = BRS 74 Nr. 193; OVG Bautzen, Beschl. v B 231/11, juris, Rn. 8; VGH München, Beschl. v CS 10.26, juris, Rn. 2; OVG Greifswald, Beschl. v M 37/04, juris, Rn. 20 = LKV 2006, 130; OVG Lüneburg, Beschl. v M 5218/98, juris, Rn OVG Hamburg, Beschl. v Bs 152/09, juris, Leits. = BRS 74 Nr OVG Münster, Beschl. v B 1053/00, juris, Rn. 5; Bader u.a., VwGO, 5. Aufl. (2011), 80 a Rn. 29; Schoch/Schneider/Bier (o.fußn. 55), 80 a Rn. 67 m.w.n. 62 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 60.13, juris, Rn OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 21.12, juris, Rn. 4 = LKV 2012, 566 m.w.n; Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 14 = NVwZ-RR 2013, 400; Beschl. v S 25.12; auch OVG Saarlouis, Beschl. v B 422/11, BRS 79 Nr. 162, S. 755 (757). 64 Vgl. BVerwG, Beschl. v VR , juris, Rn. 12 = BVerwGE 123, LKV 12/2013

9 Öffentliches Beten als Gefährdung des Schulfriedens? - Beaucamp Aufsätze wenn das Interesse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der Ausführung des mit der Baugenehmigung genehmigten Vorhabens verschont zu bleiben, das Interesse des von der Baugenehmigung Begünstigten an der unverzüglichen Ausnutzung derselben sowie ein ggf. bestehendes (gleich gerichtetes) öffentliches Interesse überwiegt. Die Vorschrift des 212 a I BauGB bringt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber dem Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens auf eigenes Risiko also ohne bestandskräftige Genehmigung im Zweifel den Vorrang einräumt. Es bedarf aber der Darlegung weiterer Umstände des sich gegen die Zulassungsentscheidung wendenden Dritten, um eine von 212 a I BauGB abweichende Entscheidung zu rechtfertigen 65. VI. Ausblick Die Landesregierungen von Berlin und Brandenburg planen Reformen des Bauordnungsrechts u.a. mit dem Ziel, die Bauordnungen von Brandenburg und Berlin einander weitgehend anzugleichen 66. Geplant ist die Gesetzesinitiativen dazu voraussichtlich im Jahr 2014 in das Berliner Abgeordnetenhaus und nach der am stattfindenden Landtagswahl im Laufe der 6. Legislaturperiode in den Landtag des Landes Brandenburg einzubringen. Es ist daher zu erwarten, dass in den nächsten Jahren im Bereich des Bauordnungsrechts weniger die Auslegung und Rechtsfortbildung durch die Rechtsprechung im Vordergrund steht, sondern die Impulse, die von den beiden Landesgesetzgebern ausgehen. Eine solche weitgehende Rechtsangleichung hätte auch zur Folge, dass künftig noch stärker die Entscheidungen des OVG Berlin-Brandenburg in bauordnungsrechtlichen Streitfällen zur Interpretation beider Bauordnungen herangezogen werden könnten, was im Interesse der Rechtssicherheit ist. 65 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v S 44.12, juris, Rn. 14 = NVwZ-RR 2013, 400; Beschl. v S Vgl. dazu näher unter detail.php/bb1.c de. Öffentliches Beten als Gefährdung des Schulfriedens? Professor Dr. Guy Beaucamp, Hamburg* Der Beitrag setzt sich mit dem umstrittenen Urteil des BVerwG vom C 20/10 (LKV 2012, 27) zum islamischen Gebet in einer öffentlichen Schule auseinander und stellt den aktuellen Streitstand dar. I. Einleitung Die Schulpflicht führt Menschen unterschiedlicher Religionen, Traditionen und familiärer Hintergründe für zehn Jahre an einem Ort zusammen. Konflikte sind insoweit quasi vorprogrammiert 1. Denn nicht nur bringt jeder Beteiligte seine eigenen Vorstellungen mit, auch innerhalb des Schulsystems divergieren die Interessen und Wünsche von Lehrern, Eltern, Schulleitungen, Schulverwaltung sowie Schülern. Auseinandersetzungen um religiöse Vorstellungen sind eine Facette dieses Konfliktpotentials. Sie treten in den letzten 20 Jahren häufiger auf, da sich Deutschland von einem ganz überwiegend christlich geprägten Land zu einer multireligiösen Gesellschaft hin verändert 2, in der vor allem der Islam an Bedeutung gewinnt 3. In Deutschland wird die Zahl der Muslime auf 3 bis 4 Mio. geschätzt 4. Die Entscheidung des BVerwG 5 vom , um die es im Folgenden geht, hat einen wohlwollend klingenden Leitsatz: Die Glaubensfreiheit des Schülers aus Art. 4 I und II GG berechtigt ihn grds., während des Besuchs der Schule außerhalb der Unterrichtszeit ein Gebet zu verrichten. Diese Berechtigung findet ihre Schranke in der Wahrung des Schulfriedens. Der konkret zu entscheidende Fall ging indes so aus, dass ein Gebetsverbot, welches die Berliner Schulverwaltung gegenüber einem muslimischen Schüler ausgesprochen hatte, vom BVerwG für rechtmäßig erklärt wurde 6. Klarstellend sei erwähnt, dass der Schüler nicht während der Unterrichtszeit, sondern in Pausen oder Freistunden ca. 10 Minuten täglich beten wollte. Dieses Urteil löste bei manchen Zustimmung 7, bei manchen vorsichtige Kritik 8, bei dritten wiederum Ablehnung 9 aus. Das Ziel dieses Beitrags ist es, die Argumente der Befürworter und Kritiker zusammenzustellen, zu gewichten und darauf aufbauend zu einem eigenen Standpunkt zu kommen. Zunächst sollen die rechtlichen Aspekte vorgestellt werden, über die weitgehend Einigkeit herrscht (unter II.). Sodann geht es um die Streitpunkte (unter III.). * Der Autor ist Professor an der Fakultät Wirtschaft und Soziales, Department Public Management der Hochschule für Angewandte Wissenschaften in Hamburg. 1 Ähnlich Hufen, JuS 2012, 663; Enders, JZ 2012, 363; Zimmermann, LKV 2010, 394; Wiese, NordÖR 2012, 436 (438 f.). 2 Zimmermann, LKV 2010, 394 (397); Walter, DVBl 2008, Zimmermann, LKV 2010, Staupe, Schulrecht von A-Z, 6. Aufl. (2007), S. 97; Brockhaus Taschenlexikon in 24 Bänden, 2010, Bd. 10, Stichwort Islam, S. 3494; Bundesamt für politische Bildung, abrufbar unter religionszugehoerigkeit. 5 BVerwG, Urt. v C 20.10, BVerwGE 141, 223 = LKV 2012, BVerwG, Urt. v C 20.10, BVerwGE 141, 223 (229) = LKV 2012, Z.B. Muckel, JA 2012, 235 (237); wohl auch Munsonius, DÖV 2013, 93 (97). 8 Z.B. Hufen, JuS 2012, 663 (665); Skrypczak/Hörich, LKV 2012, 449 (453); Rux/Niehues, Schulrecht, 5. Aufl. (2013), S Wiese, NordÖR 2012, 436 (436, 440); Enders, JZ 2012, 363 (365 f.); Zimmermann, LKV 2010, 394 (400), zur gleich gerichteten Vorentscheidung des OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v B 29/09, NVwZ 2010, 1310 = LKV 2010, 422. LKV 12/