Druckerei C. H. Beck ... Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1. Aufl. (Kuko 60) 649 Kündigungsrecht des Bestellers

Transkript

1 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Kündigungsrecht des Bestellers 1Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen 2 Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt BGB Werkvertragsrecht Kommentar Übersicht Rdn I Allgemeines 1 1 Kündigungsrechte nach BGB 1 2 Begründung des freien Kündigungsrechts 2 II Modalitäten der Kündigung 5 1 Zeitliches Moment 5 2 Umfang der Kündigung 7 3 Erklärung der Kündigung 8 a) Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung 8 b) Form der Kündigungserklärung 11 4 Umdeutung einer unwirksamen Kündigung aus wichtigem Grund 12 III Rechtsfolgen der Kündigung 16 1 Beendigung des Vertrages 16 2 Herausgabe der Leistung 17 3 Abnahme der erbrachten Leistung 18 4 Aufmaß 20 5 Bestellte Sicherheiten 22 6 Abrechnung nach Kündigung 23 a) Trennung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen 23 b) Schlussrechnung 27 c) Abrechnung der erbrachten Leistungen 31 aa) Abrechnung beim Einheitspreisvertrag 35 bb) Abrechnung beim Pauschalpreisvertrag 36 cc) Schätzung der dem Unternehmer zustehenden Vergütung 39 d) Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen 40 aa) Gesetzliche Vermutung 40 bb) Darlegungs- und Beweislast 41 cc) Ersparte Aufwendungen 42 dd) Anderweitiger Erwerb 47 ee) Böswilliges Unterlassen des Erwerbs 50 ff) Mehrwertsteuer 51 7 Mängel 52 a) Mängelrechte 52 b) Auswirkung auf den Werklohnanspruch 54 8 Schadensersatz 56 IV Kündigung aus wichtigem Grund 57 1 Zulässigkeit der Kündigung aus wichtigem Grund 57 2 Voraussetzungen 61 3 Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung 66 V Abweichende Vereinbarungen 68 1 Ausschluss des Kündigungsrechts 68 2 Formerfordernisse 70 3 Rechtsfolgen der Kündigung 71 Schrifttum: Acker/Roskosny, Die Abnahme beim gekündigten Bauvertrag und deren Auswirkungen auf die Verjährung, BauR 2003, 1279; Beigel, Zum Anspruch des Architekten gemäß 649 S 2 BGB nach Kündigung des Architektenvertrages durch den Bauherrn, BauR 1997, 782; Börner, Kostenermittlung und Architektenhonorar bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, BauR 1995, 331; Böttcher, Die Kündigung eines Werkvertrages aus wichtigem Grund nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZfBR 2003, 213; Boldt, Die Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund durch den Auftraggeber nach neuem Recht, NZBau 2002, 655; Brügmann, Ersparte Aufwendungen beim Architektenhonorar Besprechung von BGH NJW 1996, 1751, NJW 1996, 2982; Brügmann/Kenter, Abnahmeanspruch nach Kündigung von Bauverträgen, NJW 2003, 2121; Drittler, Freie Kündigung: Ersparte Kosten sind grundsätzlich als tatsächliche Kosten abzu- Oberhauser 1

2 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar ziehen, BauR 2006, 1215; Eich, Der praktische Fall: Bewertung der erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nach Kündigung des Architektenvertrages, NZBau 2001, 546; van Gelder, Der Anspruch aus 649 Satz 2 BGB bei Verlustgeschäften und seine Geltendmachung im Prozeß, NJW 1975, 189; Glöckner, 649 Satz 2 BGB ein künstlicher Vergütungsanspruch?, BauR 1998, 669; Groß, Die Abrechnung des Pauschalvertrages bei vorzeitig beendetem Vertrag, BauR 1992, 36; Groß, Das Wagnis in der Kündigungsvergütung, BauR 2007, 631; Kenter, Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmners gemäß 649 S 2 BGB, Diss Hamburg 2000; Klenk, Steckengebliebene Werkleistungen im Umsatzsteuerrecht im Fall des 649 BGB, BauR 2000, 638; Kniffka, Abnahme und Gewährleistung nach Kündigung des Werkvertrages, FS v Craushaar, 1997, S 359; ders, Abnahme und Abnahmewirkungen nach der Kündigung des Bauvertrages, ZfBR 1998, 113; Mugler, Vergütungs- und Schadensersatzprobleme nach Kündigung von Werkverträgen am Beispiel von Bauverträgen, BB 1993, 1460; Niemöller, Vergütungsansprüche nach Kündigung des Bauvertrages, BauR 1997, 539; Niestrate, Vergütung des Architekten nach Kündigung des Architektenvertrages durch den Auftraggeber, ZfBR 1997, 9; Pamperien, Die Auskunftspflicht des Werkunternehmers über ersparte Aufwendungen gemäß 649 Satz 2 BGB, 2000; Peters, Der Einwand des Mitverschuldens gegenüber Erfüllungsansprüchen, JZ 1995, 754; ders, Die Stornierung von Verträgen, JZ 1996, 73; ders, Die Fälligkeit des Werklohns bei einem gekündigten Bauvertrag, NZBau 2006, 559; Quack, Einige Probleme der Vergütungsabrechnung nach 649 S 2 BGB, FS v Craushaar, 1997, S 309; Schiffers, Baubetriebliche und durchführungstechnische Aspekte zur Berechnung der Vergütung nach auftraggeberseitiger freier Kündigung von Bauverträgen, FS Mantscheff, 2000, S 171; Schmeel, 649 BGB: Anrechnung ersparter Aufwendungen, MDR 1997, 109; B Schmidt, Zur unberechtigten Kündigung aus wichtigem Grund beim Werkvertrag, NJW 1995, 1313; Thode, Werkleistung und Erfüllung im Bau- und Architektenvertrag, ZfBR 1999, 116; van Venrooy, Kündigung des Werkvertrags durch den Besteller nach 649 S 1 BGB, JR 1991, 492; Voit, Die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages durch den Besteller, BauR 2002, 1776; Werner/ Siegburg, Der entgangene Gewinn des Architekten gemäß 649 Satz 2 BGB im Blickwinkel der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, BauR 1997, 181 Oberhauser Internet Kündigungsrecht des Bestellers BGB Werkvertragsrecht Kommentar I Allgemeines 1 1 Kündigungsrechte nach BGB Das BGB kennt sowohl ein Kündigungsrecht zugunsten des Unternehmers 1 ( 642, 643 BGB Kündigung bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers, 648 a Abs 5 BGB, 643, 645 Abs 1 BGB Auflösung des Vertrages bei nicht gestellter Bürgschaft nach 648 a BGB, 2 Kündigung aus wichtigem Grund) als auch zugunsten des Bestellers Neben dem freien Kündigungsrecht nach 649 BGB besteht das Kündigungsrecht des Bestellers wegen Überschreitung des Kostenanschlags nach 650 BGB sowie das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund 3 2 Begründung des freien Kündigungsrechts 2 Das freie Kündigungsrecht des Bestellers ist eine Besonderheit des Werkvertragsrechts und berechtigt den Besteller zur jederzeitigen Kündigung ohne Begründung, auch ohne Vorliegen eines Kündigungsgrundes Dieses freie Kündigungsrecht wird damit begründet, dass die Erstellung des Werks allein im Interesse des Bestellers erfolge Gerade bei langfristig angelegten Werkverträgen, wie dem Bau- oder Architektenvertrag, könnten nachträglich Umstände eintreten, die den Besteller dazu veranlassen könnten, seine Entscheidung zum Abschluss des Vertrages in Frage zu stellen Der Unternehmer werde durch die Regelung des 649 S 2 BGB, die ihm eine Vergütungsforderung gewährt, ausreichend geschützt 4 Damit kann der Besteller, der an der Herstellung kein Interesse mehr hat, etwa weil er das Objekt wegen geänderter Umstände keiner Nutzung mehr zuführen kann, weil er keine Baugenehmigung für das von ihm geplante Vorhaben erhält oder weil er die Finanzierung des Objektes nicht sicher stellen kann, den Vertrag jederzeit beenden 3 Diese Wertung reduziert die Interessen des Unternehmers an dem Vertrag bzw an der Ausführung der Leistung allein auf den Erhalt der vereinbarten Vergütung Jedoch sind auch Fälle denkbar, in denen der Unternehmer neben dem Vergütungsaspekt weitere Interessen verfolgt Diese können zum einen darin liegen, die vorhandenen personellen Kapazitäten einsetzen 1 S hierzu System Teil N, Rdn 61 ff 2 S hierzu auch 648 a, Rdn 68 ff 3 S hierzu Rdn 57 ff 4 BGH, Urt v VII ZR 237/98, NJW 1999, 3261, 3262; BGH, Urt v VII ZR 218/02, NJW 2003, Oberhauser

3 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers oder ein sog Prestigeobjekt als Referenz für Folgeaufträge zeigen zu können 5 Das Gesetz sieht jedoch das Erfüllungsinteresse des Unternehmers nicht als schützenswert an, sondern belastet den Unternehmer mit den Folgen der Kündigung, soweit sie sich nicht finanziell ausgleichen lassen Beim Bauträgervertrag, der neben der Bauwerkserrichtung die Übertragung des Grundstücks zum Gegenstand hat, ist eine Kündigung des die Erstellung des Vorhabens betreffenden Vertragsteils nach 649 nicht BGB möglich, sondern dies kann nur aus wichtigem Grund erfolgen 6 4 II Modalitäten der Kündigung 1 Zeitliches Moment Der Werkvertrag kann vom Besteller nach 649 S 1 BGB jederzeit und bis zur Vollendung des Werks gekündigt werden Die Kündigung ist daher in jeder Phase der Erstellung, auch unmittelbar nach Abschluss des Vertrages möglich Bereits vor Vertragsabschluss kann sich der Besteller von einem von ihm abgegebenen verbindlichen Vertragsangebot lösen, wobei sich die Folgen auch aus 649 BGB ergeben 7 Ist ein Werkvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung abgeschlossen worden, kann der Besteller auch in der Schwebephase ohne dass 162 Abs 1 BGB greift von seinem Kündigungsrecht nach 649 BGB Gebrauch machen 8 Die Kündigung ist nicht mehr möglich, wenn das Werk vollendet ist Die Vollendung in diesem Sinne besteht nicht bereits mit Abschluss der Arbeiten, sondern setzt voraus, dass das Werk vertragsgemäß erbracht wurde Liegen Mängel an der Leistung vor, ist danach zu differenzieren, ob diese einer Nacherfüllung zugänglich sind, die Mängel also behebbar sind oder ob dies nicht der Fall ist Sind Mängel noch einer Nacherfüllung zu unterziehen, ist eine Vollendung noch nicht gegeben und die Beendigung des Vertrages durch Kündigung eröffnet 9 Ist jedoch die Abnahme erfolgt, ist die Erfüllungsphase beendet und eine Kündigung des Bauvertrages nicht mehr möglich 10 Dies gilt selbst dann, wenn der Besteller das Werk abgenommen hat, obgleich er wegen wesentlicher Mängel zur Verweigerung der Abnahme berechtigt gewesen wäre 11 Denn nach der Abnahme richten sich die Mängelrechte des Bestellers nach 634 ff BGB Umfang der Kündigung Die Kündigung nach 649 BGB kann auch auf einen Teil der beauftragten Leistung bezogen 7 werden 12 Da der Besteller durch 649 BGB ohnedies zur jederzeitigen Kündigung berechtigt ist, muss ihm auch die Wahl des Umfangs der von der Kündigung erfassten Leistung offen stehen 13 Die Kündigung muss sich aber zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten der gekündigten von den nicht gekündigten Leistungen auf abgrenzbare Teilleistungen beziehen, 14 wobei sich die Abgrenzbarkeit nicht an dem Begriff der in sich abgeschlossenen Teilleistung 15 orientieren kann Vielmehr ist zu prüfen, ob der Unternehmer trotz der Teilkündigung in der Lage ist, die von ihm noch geschuldete Leistung ohne Beeinträchtigung durch den statt seiner beauftragten Drittunternehmer erbringen zu können Dabei ist auch die Mängelverant- 5 MünchKomm/Busche 649, Rdn 3; Staudinger/Peters 649, Rdn 6; vgl auch 642, Rdn 7 6 BGH, Urt v VII ZR 366/83, BauR 1986, Staudinger/Peters 649, Rdn 8; a A MünchKomm/Busche 649, Rdn 10, da der Unternehmer Vergütung für eine Leistung erhielte, zu der er sich noch nicht bereit erklärt habe 8 OLG Brandenburg, Urt v U 61/97, NJW-RR 1998, OLG Dresden, Urt v U 1476/97, NJW-RR 1998, 882, das auf die Behebbarkeit des Mangels abstellt 10 Vgl auch 640, Rdn BGH, Urt v VII ZR 244/73, BauR 1975, S auch 8 VOB/B, Rdn Vgl Lang, BauR 2006, 1956, 1957, der sich mit Ausnahme des Schikaneverbots für eine uneingeschränkte Möglichkeit der Teilkündigung ausspricht 14 Staudinger/Peters 649, Rdn 13; MünchKomm/Busche 649, Rdn Vgl 12 Nr 2 VOB/B, wonach eine in ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend und selbstständig beurteilbare Leistung gefordert wird; vgl zur Teilkündigung gem 8 Nr 3 Abs 1 S 2 VOB/B OLG München, Urt v U 2947/07, BauR 2008, 1474, 1475 Oberhauser 3

4 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar wortung des teilgekündigten Unternehmers zu berücksichtigen 16 Die Kriterien dürfen jedoch nicht zu eng gezogen werden, da dem Unternehmer die ganze Bandbreite der vertraglichen Möglichkeiten zur Verfügung steht, verzögerte, mangelhafte oder zu Bedenken veranlassende Leistungen eines Drittunternehmers gegenüber dem Besteller geltend zu machen und Behinderung oder Bedenken anzuzeigen Dennoch muss es dem teilgekündigten Unternehmer aber möglich blieben, die von ihm noch geschuldete, nicht gekündigte Leistung mangelfrei erbringen zu können Erklärung der Kündigung a) Einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung Die Kündigung erfolgt durch eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach 130 Abs 1 BGB mit dem Zeitpunkt des Zugangs beim Unternehmer wirksam wird Die Kündigung ist als Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich, so dass eine unter Bedingungen ausgesprochene Kündigung unwirksam ist, es sei denn die Bedingung ist ausschließlich vom Willen des Empfängers der Erklärung abhängig 17 Die Kündigung hat durch den Besteller oder seinen bevollmächtigten Vertreter zu erfolgen, wobei die Vertretungsregelungen nach 164 ff BGB zu beachten sind Dabei ist insbesondere 174 BGB von Relevanz, wenn der Kündigungsempfänger die Kündigung wegen Nichtvorlage der Vollmachtsurkunde unverzüglich zurückweist In diesem Fall ist die Kündigung nach 174 S 1 BGB unwirksam und die Kündigung muss unter Vorlage der Vollmacht im Original wiederholt werden Die Kündigung kann ausdrücklich oder aber auch durch schlüssiges Verhalten 18 erklärt werden, wobei durch das Verhalten eindeutig zum Ausdruck gebracht werden muss, dass eine Beendigung des Vertragsverhältnisses gewollt ist Der Inhalt der Erklärung des Bestellers ist auszulegen; er muss zur Kundgabe seines Kündigungswillens nicht die Worte kündigen oder Auftrag entziehen gebrauchen, sofern der Wille, den Vertrag beenden zu wollen, für den Kündigungsempfänger eindeutig und zweifelsfrei zum Ausdruck kommt Dies kann z B in der Erklärung liegen, ein Drittunternehmen werde mit der Mängelbeseitigung und Fertigstellung der Arbeiten beauftragt 19 oder darin, dass der Besteller die ausstehenden Leistungen nach entsprechender Ankündigung selbst ausführt und den Unternehmer nicht mehr hinzuzieht 20 Der Besteller ist nicht verpflichtet, die Kündigung zu begründen Denn sie kann zu jedem Zeitpunkt und auch ohne Grund, sogar willkürlich erfolgen 21 b) Form der Kündigungserklärung Die Kündigung ist, soweit vertraglich nicht anders vereinbart, formlos möglich Beim VOB/B-Vertrag ist die Einhaltung der Schriftform gem 8 Nr 5 VOB/B jedoch zwingend 22 Wird die vereinbarte Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung grundsätzlich gemäß 125 S 2 BGB unwirksam, 23 es sei denn die Parteien haben das Schriftformerfordernis ggf konkludent abbedungen, wobei dies jedoch regelmäßig mit einer einverständlichen Vertragsaufhebung zusammenfällt 24 4 Umdeutung einer unwirksamen Kündigung aus wichtigem Grund 12 Kündigt der Besteller den Bauvertrag aus wichtigem Grund, obgleich ein wichtiger Grund nicht vorliegt, ist die Kündigung unwirksam 25 In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Erklärung des Bestellers in eine freie Kündigung nach 649 BGB ausgelegt bzw gem 140 BGB umgedeutet werden kann Hierzu muss nach der Sachlage der jeweiligen Konstellation anzunehmen sein, dass die freie Kündigung dem Willen des Bestellers entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber dem Unternehmer auch zum Ausdruck ge- 16 Vor diesem Hintergrund und der ggf eintretenden terminlichen Auswirkungen lässt Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 7 eine Teilkündigung nur in sehr begrenztem Umfang zu 17 BGH, Urt v VIII ZR 129/92, NJW 1994, 443, 444; Staudinger/Peters 649, Rdn 11; a A Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 4 18 OLG Düsseldorf, Urt v U 38/01, BauR 2002, 336, BGH, Urt v VII ZR 205/75, BauR 1977, 422, OLG Düsseldorf, Urt v U 38/01, BauR 2002, 336, Staudinger/Peters 649, Rdn 8 22 S 8 VOB/B, Rdn 1, BGH, Urt v VII ZR 113/71, NJW 1973, Vgl 8 VOB/B, Rdn 28; Ingenstau/Korbion/Vygen 8 Nr 3, Rdn 2, 4 25 BGH, Urt v VII ZR 218/02, NJW 2003, Oberhauser

5 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Oberhauser 5 kommen ist 26 Dabei ist maßgeblich, ob der Besteller den Vertrag in jedem Fall auch ohne Vorligen eines wichtigen Grundes beenden wollte 27 Obgleich zu berücksichtigen ist, dass eine außerordentliche Kündigung nicht automatisch als freie Kündigung zu werten ist, wird seitens des BGH 28 für den Bauvertrag regelmäßig angenommen, dass eine Beendigung des Vertrages unabhängig davon vom Besteller gewollt ist, ob der angeführte Grund zur außerordentlichen Kündigung auch tatsächlich gegeben ist Dies wird damit begründet, dass die Kündigung eines Bauvertrages neben der rechtlichen Komponente v a tatsächlich wirke, indem mit der Kündigung die Voraussetzungen für die Einbindung eines Drittunternehmers bzw der Abbruch der weiteren Erstellung des Vorhabens geschaffen würden Werde eine Umdeutung nicht als Regelfall betrachtet, führe dies zu kaum lösbaren Konflikten Daher sei eine außerordentliche Kündigung als Erklärung dahingehend anzusehen, dass sämtliche in Betracht kommenden Kündigungstatbestände erfasst würden Das wirtschaftliche Risiko für den Besteller, im Falle einer freien Kündigung die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zahlen zu müssen, 29 rechtfertigten keine andere Betrachtungsweise, da er dieses Risiko regelmäßig auch dann trage, wenn die Kündigung allein als außerordentliche Kündigung verstanden würde Denn regelmäßig mache es der Besteller dem Unternehmer nach der Kündigung unmöglich, die Erbringung der Bauleistungen fortzusetzen, so dass der Unternehmer nach 326 Abs 2 BGB einen Anspruch auf die Gegenleistung abzüglich der Ersparnis durch die Befreiung der Leistung, des anderweitigen Erwerbs oder des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs habe Sofern der Besteller die Kündigung nicht so verstanden wissen wolle, müsse sich dies aus der Kündigungserklärung oder den Umständen ergeben 30 Vor diesem Hintergrund ist der Besteller, der seine Kündigung so verstanden wissen will, dass diese nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gelten soll und gerade keine freie Kündigung beabsichtigt ist, gehalten, dies in der Kündigungserklärung selbst zum Ausdruck zu bringen Alternativ muss sich dieser Wille aus den Umständen ergeben 31 Ist eine aus wichtigem Grund ausgesprochene Kündigung nach diesen Kriterien in eine freie Kündigung umzudeuten, bestimmt sich der Vergütungsanspruch des Unternehmers nach 649 S 2 BGB 32 Dies ist interessengerecht, da der Vertrag aufgrund einer Kündigung des Bestellers nicht mehr weitergeführt wird, so dass letztlich die Situation vorliegt, als hätte der Besteller frei gekündigt Ergeben die Auslegung der Kündigungserklärung oder die Umstände, dass im Falle einer zu Unrecht erfolgten außerordentlichen Kündigung keine freie Kündigung gewollt ist, so bestimmen sich die Vergütungsansprüche des Unternehmers, wenn die Arbeiten von ihm nicht mehr fertig gestellt werden können, weil der Besteller deren Fortführung unmöglich macht, nach 326 Abs 2 BGB Ein Unterschied zur Anspruchsgrundlage nach 649 Satz 2 BGB ergibt sich nur insoweit, als der Anspruch aus 649 BGB verschuldensunabhängig ist, während der Anspruch aus 326 Abs 2 BGB ein Verschulden erfordert, solange kein Annahmeverzug vorliegt Unterschiedlich ist auch die Darlegungslast dahingehend, dass im Rahmen von 649 S 2 BGB der Unternehmer die Darlegungslast hinsichtlich der Ersparnis und des anderweitigen Erwerbs hat, während diese beim Anspruch aus 326 Abs 2 BGB dem Besteller obliegt 33 Hat der Besteller die Kündigung als freie Kündigung nach 649 BGB ausgesprochen, besteht jedoch zugunsten des Bestellers objektiv ein zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigender Umstand, so wird die Kündigung als Kündigung aus wichtigem Grund verstanden, selbst wenn der Besteller den wichtigen Grund zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung nicht kannte Der Besteller kann also den wichtigen Grund nachschieben und ist, wenn dieser objektiv zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden hat, nicht den Vergütungsfolgen der freien Kündigung nach 649 S 2 BGB ausgesetzt BGH, Urt v X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, BGH, Urt v VII ZR 218/02, NJW 2003, 3474, BGH, Urt v VII ZR 218/02, NJW 2003, 3474, Hierauf stellt Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 5 ab und lehnt daher die regelmäßige Annahme, der Besteller wolle den Vertrag in jedem Fall beenden, ab 30 A A Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 5 im Hinblick auf die Vergütungsfolgen gem 649 S 2 BGB und den Verlust des Erfüllungsanspruchs Daher müsse sich im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Wille, den Vertrag auf jeden Fall auch unter Berücksichtigung der finanziellen Folgen beenden zu wollen, eindeutig ergeben 31 BGH, Urt v VII ZR 218/02, BauR 2003, 3474, BGH, Urt v VII ZR 219/94, BauR 1996, BGH, Urt v X ZR 29/99, NJW 2002, 57; BGH, Urt v X ZR 108/02, NJW-RR 2004, BGH, Urt v VII ZR 244/73, NJW 1975, 825, 826; Staudinger/Peters 649, Rdn

6 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar III Rechtsfolgen der Kündigung 6 Oberhauser 1 Beendigung des Vertrages Die Kündigung beendet den Vertrag mit Wirkung ex nunc, d h ab dem Zeitpunkt der Kündigung für die Zukunft Mit der Kündigung enden die sich auf die weitere Erstellung der Leistung beziehenden Vertragspflichten der Parteien, auf die weitere Erstellung durch den Unternehmer einerseits und auf die Mitwirkung des Bestellers andererseits 35 Für die vor der Kündigung erbrachten Leistungen bleibt der Vertrag als Rechtsgrund erhalten 36 Die Leistungsverpflichtung des Unternehmers und sein Vergütungsanspruch beschränken sich mit der Kündigung auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung 37 2 Herausgabe der Leistung Die Herausgabe des erbrachten Teils der Leistung ist beim Bauvorhaben wegen der Eigentümerstellung des Grundstückseigentümers nur insoweit von Relevanz, als es um Materialien, Stoffe oder Bauteile geht, die bereits beschafft, aber entweder noch nicht zur Baustelle gebracht oder noch nicht dort eingebaut wurden Der Besteller hat keinen Anspruch darauf, dass ihm der Unternehmer diese zur Weiterführung der Arbeiten überlässt 38 Beruft sich der Unternehmer aber im Rahmen der Berechnung seines Vergütungsanspruchs nach 649 S 2 BGB darauf, dass er Materialien u Ä bereits beschafft hat, sie aber nicht anderweitig verwenden kann und insoweit keine Aufwendungen erspart hat, wird der Unternehmer nach Treu und Glauben verpflichtet sein, diese Materialien an den Besteller der diese auch bezahlen muss zu übergeben 39 Dem Unternehmer vom Besteller für die Herstellung der Leistung übergebene Pläne, Unterlagen oder Werkzeuge hat der Unternehmer dagegen an den Besteller zurückzugeben 40 3 Abnahme der erbrachten Leistung Die Kündigung allein beendet aber nicht das Erfüllungsstadium des Vertrages, so dass der Besteller für die vor der Kündigung erbrachten Leistungen die ihm diesbezüglich vor der Abnahme zustehenden Erfüllungsansprüche nach 634 ff BGB auch nach der Kündigung geltend machen kann 41 Das Erfüllungsstadium eines gekündigten Vertrages endet nämlich wie bei einem nicht gekündigten Vertrag erst mit der Abnahme 42 Dieser kommt beim gekündigten Vertrag die gleiche Funktion wie beim nicht gekündigten Vertrag zu, wobei sich die Feststellung, ob die beauftragte Leistung vertragsgerecht erbracht wurde, auf den bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Teil der Leistung beschränkt 43 Die Wirkungen der Abnahme treten also nicht durch die Kündigung ein, sondern es ist auch beim gekündigten Werkvertrag eine Abnahme durchzuführen 44 Denn die Kündigung selbst ist keine konkludente Abnahme 45 und die Kündigung enthält nicht die Erklärung des Bestellers, dass er die bis zur Kündigung erbrachte Leistung als im wesentlichen vertragsgerecht anerkennt, zumal die Kündigung häufig auf einer Vertragsverletzung des Unternehmers beruht Dies begründet sich auch damit, dass allein der Besteller berechtigt und ggf auch verpflichtet ist, die Abnahme zu erklären 46 Nach der Kündigung hat der Unternehmer einen Anspruch auf Abnahme, 47 wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistungen abnahmereif ausgeführt sind, d h wenn die Voraussetzungen, unter denen gem 640 Abs 1 S 2 BGB die Abnahme zu erklären ist, erfüllt sind, wobei als Mangel nicht die durch die Kündigung bedingte fehlende Fertigstellung, sondern 35 MünchKomm/Busche 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 17/92, NJW 1993, 1972, BGH, Urt v VII ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, Staudinger/Peters 649, Rdn Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 8 40 MünchKomm/Busche 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, 1452; BGH, Urt v VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, BGH, Urt v VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475, 2476; s auch 640, Rdn 160 ff, BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, 1452; 640, Rdn 164, Vgl 8 VOB/B, Rdn Zudem kommt beim gekündigten Vertrag eine fiktive Abnahme nicht in Betracht (BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, 1452) 46 BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, S 8 VOB/B, Rdn 29

7 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers nur ein der erbrachten Leistung selbst anhaftender Mangel in Betracht kommt 48 Erst mit der Abnahme treten die Wirkungen der Abnahme ein, u a der Beginn der Mängelhaftung mit dem Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche sowie die Fälligkeit der Vergütungsforderung für die vor der Kündigung erbrachte Leistung 49 Insoweit muss, um den Eintritt der Abnahmewirkungen herbeizuführen, entweder die Abnahme durchgeführt werden oder sie muss sich ausnahmsweise als entbehrlich erweisen, 50 weil vom Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt wird oder weil vom Besteller die Abnahme ernsthaft und endgültig abgelehnt wird Soweit der Besteller erfolgreich Selbstvornahme durchgeführt hat, kann er sich nicht mehr darauf berufen, die Abnahme vor der Durchführung der Selbstvornahme zu Recht verweigert zu haben 51 Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen einer Teilkündigung, d h zur Herbeiführung der Wirkungen der Abnahme bezogen auf den gekündigten Teil der Leistung ist eine Abnahme durchzuführen 4 Aufmaß Der Kooperationsgedanke beim Bauvertrag verpflichtet den Besteller auch beim Bauvertrag auf der Basis des BGB zur Teilnahme an einem gemeinsamen Aufmaß 52 Denn nur dadurch wird es dem Unternehmer v a im Hinblick auf die Weiterführung der Arbeiten durch einen Drittunternehmer ermöglicht, die erbrachte Leistung abzugrenzen und eine Abrechnung zu erstellen Verlangt der Unternehmer das gemeinsame Aufmaß und nimmt der Besteller den Termin zum gemeinsamen Aufmaß nicht wahr, tritt eine Umkehr der Beweislast zu Lasten des Bestellers ein, wenn ein neues Aufmaß nicht mehr genommen werden kann oder wenn eine Überprüfung des einseitig vom Unternehmer erstellten Aufmaßes nicht mehr möglich ist, weil die Arbeiten durch einen Dritten fortgeführt oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt sind 53 Ebenfalls ergibt sich eine Beweislastumkehr, wenn der Besteller das vom Unternehmer einseitig ermittelte Aufmaß zunächst bestätigt hat und aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich ist 54 Kann der Umfang der erbrachten Leistungen nicht durch ein gemeinsames Aufmaß nachgewiesen werden und ist auch keine Beweislastumkehr nach den obigen Grundsätzen eingetreten, genügt der Unternehmer den Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag, wenn er Bezug auf die Rechnung des von ihm beauftragten Nachunternehmers, in der die abgerechneten Leistungen im Einzelnen bezeichnet sind, nimmt und Zeugenbeweis durch Einvernahme eines Zeugen, der die Arbeiten begleitet hat, anbietet Bestellte Sicherheiten Da sich der Anspruch des Unternehmers auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter 22 Aufwendungen als Vergütungsanspruch darstellt, 56 bleiben auch zur Absicherung dieses Vergütungsanspruchs gewährte Sicherheiten bestehen BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1451, 1452; a A Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 9 mit dem Argument, dass sich der Besteller vertraglich nicht verpflichtet habe, ein nicht fertig gestelltes und damit in seiner Gesamtheit für ihn nicht prüfbares Werk abzunehmen 49 BGH, Urt v VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475, 2476 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung, Urt v VII ZR 249/85, NJW 1987, 382, wonach die Abnahme nicht Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit der Vergütung war; a A Thür OLG, Urt v U 946/06, BGH, Nichtannbeschl v VII ZR 87/07, BauR 2008, 534, 535 für die freie Kündigung; KG Berlin, Urt v U 56/04, BauR 2007, 1746, 1747 für den Fall der Vertragsauflösung nach 648 a BGB a F 50 S auch 640, Rdn BGH, Urt v VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475, Vgl BGH, Urt v VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207, 1208; System Teil L, Rdn BGH, Urt v VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207, 1208; System Teil L, Rdn 14; a A 14 VOB/B, Rdn BGH, Urt v VII ZR 79/02, NJW-RR 2004, 92, 94 f; BGH, Urt v VII ZR 202/04, NJW 2006, BGH, Urt v VII ZR 202, 04, NJW 2006, 3413, BGH, Urt v VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, 29, 30 für den Anspruch aus 8 Nr 1 Abs 2 VOB/B 57 MünchKomm/Busche 649, Rdn 18; Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 11; Staudinger/Peters 649, Rdn 22; a A OLG Düsseldorf, Urt v Oberhauser 7

8 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar 6 Abrechnung nach Kündigung 8 Oberhauser a) Trennung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen Nach der Kündigung ist bzgl des Werklohnanspruchs des Unternehmers eine Trennung hinsichtlich der erbrachten Leistungen und der nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen 58 Da der Vertrag als Rechtsgrund für die erbrachten Leistungen bestehen bleibt, erfolgt die Abrechnung nach den vertraglichen Regelungen Für die nicht erbrachten Leistungen hat sich die Berechnung nach 649 S 2 bzw S 3 BGB zu richten, wobei die gesetzliche Regelvermutung in S 3 für den Auftragnehmer eine Erleichterung in der Abrechnung der nicht erbrachten Leistung bewirkt hat Die in 649 BGB definierte Abrechnung der nicht erbrachten Leistung soll gewährleisten, dass dem Auftragnehmer durch die Kündigung kein Vorteil und dem Besteller kein Nachteil entsteht 59 Die Abrechnung in Form der Trennung zwischen erbrachten Leistungen einerseits und nicht erbrachten Leistungen andererseits ist nur bis zum Zeitpunkt der Abnahme erforderlich, da nach der Abnahme kein vorzeitig gekündigter Vertrag vorliegt und durch die Abnahme das Erfüllungsstadium beendet wurde Hinsichtlich nicht ausgeführter oder mangelhafter Leistungen hat der Besteller keine Erfüllungs-, sondern nur noch Mängelansprüche Der Besteller schuldet daher die vertraglich vereinbarte Vergütung und ist wegen nicht ausgeführter Leistungen auf die ihm zustehenden Mängelrechte zu verweisen 60 Eine Trennung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen in dem Sinne, dass das Verhältnis der bewirkten Leistung und der hierfür geschuldeten Vergütung zur vereinbarten Gesamtleistung und dem gesamten Werklohn darzulegen ist, ist nicht notwendig, wenn nur noch geringfügige Restleistungen offen sind In diesem Fall kann es, sofern keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Bestellers verdeckt werden können, ausreichen, eine Bewertung der nicht erbrachten Leistungen vorzunehmen und diese vom Gesamtpreis abzuziehen 61 Dies gilt auch dann, wenn bis zur Kündigung des Pauschalvertrages nur geringfügige Leistungen erbracht worden sind, wobei der Unternehmer in diesem Fall die ihm zustehende Mindestvergütung in der Weise abrechnen kann, dass er die gesamte Leistung als nicht erbracht zugrunde legt und auch von diesem Teil die ersparten Aufwendungen hinsichtlich der Gesamtleistung in Abzug bringt 62 b) Schlussrechnung Beim Bauvertrag auf der Basis des BGB ist anders als beim Bauvertrag auf der Basis der VOB/B 63 ( 8 Nr 1 Abs 2 i V m Nr 6 HS 2 VOB/B) sowie beim Architektenvertrag 64 ( 8 Abs 1 HOAI) die Fälligkeit der Vergütung nicht zusätzlich von der Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung abhängig 65 Der BGH hat jedoch unabhängig von der Vereinbarung der VOB/B bzw einer entsprechenden vertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer Schlussrechnung eine Verpflichtung des Unternehmers, innerhalb angemessener Frist nach Beendigung des Bauvorhabens eine Schlussabrechnung vorzunehmen, angenommen Dies sei bei der Vereinbarung von Voraus- und Abschlagszahlungen gegeben, da diesen nur ein vorläufiger Charakter zukäme und der Unternehmer Auskunft darüber zu erteilen habe, ob und inwieweit der endgültige Vergütungsanspruch diesen Zahlungen entspreche Die Verpflichtung zur Abrechnung folge aus der Abrede über die vorläufigen Zahlungen und bestehe unabhängig davon, ob sie im Vertrag, z B durch die Vereinbarung der VOB/B, ausdrücklich geregelt sei Lege der Unternehmer innerhalb der Frist keine Schlussabrechnung vor, könne der Besteller einen etwaigen Überschuss selbst ermitteln und einfordern U 59/99, BauR 2000, 919 bzgl einer Bürgschaft nach 648 a BGB, weil 648 a BGB nur vergütungs- oder vergütungsgleiche Ansprüche erfasse, die eine Vorleistung des Unternehmers zur Voraussetzung hätten, was bei Ansprüchen aus 649 BGB nicht gegeben sei, da mit der Kündigung die Vorleistungspflicht des Unternehmers beendet sei 58 BGH, Urt v VII ZR 227/93, NJW 1993, 3270, 3271; Staudiner/Peters 649, Rdn 16; a A MünchKomm/Busche 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, OLG Köln, Urt v U 85/03, IBR 2005, 7 61 BGH, Urt v VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, BGH, Urt v VII ZR 394/02, NJW-RR 2005, 325, BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; 8 VOB/B, Rdn 30; 14 VOB/B, Rdn 1 ff 64 BGH, Urt v VII ZR 326/89, NJW 2000, 653 f 65 BGH, Urt v VII ZR 191/81, NJW 1982, 1815; zu den Folgen fehlender Prüffähigkeit s 14 VOB/B, Rdn 8 66 BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, 1869

9 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Oberhauser 9 28 Selbst wenn der Bauvertrag auf der Basis des BGB keine Forderung nach einer prüffähigen Schlussrechnung aufstellt, muss der Unternehmer im Rahmen einer schlüssigen Darlegung des ihm zustehenden Vergütungsanspruchs vortragen, für welche vertraglich geschuldete und erbrachte Leistung er eine Vergütung in welcher Höhe verlangen kann Der Sachvortrag muss den Besteller und das Gericht in die Lage versetzen, die Berechtigung der Forderung überprüfen zu können Welche Tiefe und Detailliertheit die Darlegungen des Unternehmers aufweisen müssen, ist dabei vom Einzelfall abhängig 67 Bei einer Abrechnung nach einer Kündigung ist zu berücksichtigen, dass die geschuldete Leistung regelmäßig nicht in Gänze erbracht wurde, so dass eine Abgrenzung der erbrachten von der nicht erbrachten Leistung mit entsprechenden Nachweisen vorzunehmen ist und dass bei der Abrechnung der nicht erbrachten Leistung den Unternehmer eine weit reichende Darlegungs- und Beweislast trifft, es sei denn er geht nach 649 S 3 BGB vor 68 Insoweit muss davon ausgegangen werden, dass die von der Rechtsprechung 69 aufgestellten Anforderungen an eine prüfbare Abrechnung der Vergütung beim VOB/B-Vertrag sowie beim Architektenvertrag weitestgehend auch auf die Verpflichtung des Unternehmers zu einer schlüssigen Darlegung seines Werklohnanspruchs beim BGB-Bauvertrag übertragbar sind Werden diese Abrechnungsgrundsätze nicht beachtet und legt der Unternehmer auch im Prozess keine prüffähige Abrechnung vor, hat das Gericht unmissverständlich auf den fehlenden Sachvortrag, den es für entscheidungserheblich hält, hinzuweisen und die Möglichkeit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben Das gilt insbesondere, wenn sich die Erforderlichkeit weiteren Sachvortrags nicht bereits aus dem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie dies beispielsweise bei der Darlegung eines Anspruchs aus 649 S 2 BGB der Fall ist 70 Legt der Unternehmer trotz entsprechender Hinweise des Gerichts keine prüffähige Abrechnung vor bzw legt er den von ihm geforderten Vergütungsanspruch nicht schlüssig dar, muss die Werklohnklage des Unternehmers als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden 71 Die Klage darf nicht als endgültig unbegründet abgewiesen werden, da eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Werklohforderung nicht ergeht 72 Die Anforderungen an eine prüffähige Abrechnung bzw an eine schlüssige Darlegung dürfen jedoch nicht überspannt werden, sondern es ist zu berücksichtigen, dass sich der Grad der Detaillierung danach richtet, was zur Erfüllung der Informations- und Kontrollinteressen des Bestellers erforderlich ist, wobei auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des Bestellers bzw seiner sachkundigen Hilfspersonen abzustellen ist 73 c) Abrechnung der erbrachten Leistungen Unabhängig davon, ob eine freie Kündigung oder eine Kündigung aus wichtigem Grund vorliegt, hat der Unternehmer Anspruch auf den Werklohn für die erbrachten Leistungen 74 Der Unternehmer kann sich auf die Abrechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen beschränken, wobei er die für diesen Fall maßgeblichen Abrechnungsmodalitäten beachten muss 75 Als erbracht gelten nur diejenigen Leistungen, die sich unmittelbar in dem Bauwerk verkörpern Dies gilt auch hinsichtlich in den Baupreis eingerechneter Architekten- und Ingenieurleistungen Auch diese können nur im Verhältnis des Wertes der erbrachten Leistung zum Wert der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtleistung abgerechnet werden 76 Hergestellte oder angefertigte Bauteile, die noch nicht an die Baustelle angeliefert und noch nicht in das Bauwerk eingefügt sind, sind bei der Abrechnung der erbrachten Leistung nicht einzubeziehen und der Besteller schuldet hierfür keine Vergütung im Wege der Abrechnung der erbrachten Leistungen 77 Der Besteller kann jedoch nach Treu und Glauben gehalten sein, die angefer- 67 OLG Hamm, Urt v U 117/94, BauR 1997, 656, S hierzu Rdn 40 f 69 S hierzu Rdn 23 ff 70 BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, OLG Hamm, Urt v U 117/94, BauR 1997, 656, 658 für den BGB-Bauvertrag; BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 für den VOB/B-Vertrag 72 OLG Hamm, Urt v U 117/94, BauR 1997, 656, Vgl BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, 1868; BGH, Urt v VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445, BGH, Urt v VII ZR 45/89, BauR 1990, 632, 634; BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v X ZR 62/01, BauR 2003, 880, 881; 8 VOB/B, Rdn Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 371/97, NJW-RR 1999, BGH, Urt v X ZR 16/01, BauR 2003, 877, 878 f

10 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar 10 Oberhauser tigten Bauteile zu übernehmen und angemessen zu vergüten, wenn diese Teile für die Weiterführung der Leistungen uneingeschränkt tauglich sind und dem Besteller ihre Verwendung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zugemutet werden kann 78 Die Berechnung der Vergütung für die erbrachten Leistungen hat sich an den vertraglichen Kalkulationsgrundlagen auszurichten 79 Dabei sind die erbrachten Leistungen genau zu bezeichnen und von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und anhand der vertraglichen Kalkulationsgrundlage zu berechnen Zur Ermittlung des Werklohns für die erbrachte Leistung kann es auch ausreichend sein, von der vereinbarten Gesamtvergütung die Kosten der Ausführung durch einen Drittunternehmer in Abzug zu bringen Dies ist dann möglich, wenn der Drittunternehmer zu höheren Preisen, als denjenigen, die mit dem gekündigten Unternehmer vereinbart waren, leistet Bringt der Unternehmer bei seiner Berechnung der Kündigungsvergütung die höheren Kosten des Drittunternehmers von dem mit ihm vereinbarten Werklohn in Abzug, hat er durch die Kündigung gerade keinen Vorteil, sondern bei einer Kündigung nach 649 BGB einen Nachteil, da er die höheren Kosten des Drittunternehmers in Abzug bringt 80 aa) Abrechnung beim Einheitspreisvertrag Beim Einheitspreisvertrag sind die erbrachten Leistungen nach den vertraglichen Einheitspreisen abzurechnen Dabei sind die tatsächlich ausgeführten Massen durch Aufmaß zu ermitteln und mit den vertraglichen Einheitspreisen zu multiplizieren 81 Änderungen der Einheitspreise wegen durch die Kündigung bedingter Mindermengen sind dabei nicht zu berücksichtigen, sondern durch die Minderungen bedingte Ausfälle der Gemeinkosten oder des Gewinns können nur im Rahmen der Abrechnung nach 649 S 2 BGB Berücksichtigung finden 82 Auch ein vereinbarter prozentualer Nachlass auf die Einheitspreise ist bei der Kündigungsabrechnung zu berücksichtigen, da der Nachlass Grundlage der vertraglich vereinbarten Preise ist 83 bb) Abrechnung beim Pauschalpreisvertrag Bei der Abrechnung eines Pauschalvertrages nach einer Kündigung gelten Besonderheiten, wobei auch beim Pauschalpreisvertrag zu berücksichtigen ist, dass eine Abrechnung anhand der vertraglich vereinbarten Vergütung für die Gesamtleistung zu erfolgen hat Der Besteller schuldet für die erbrachten Leistungen eine Vergütung, die dem Wert der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt der Kündigung im Verhältnis zur Gesamtleistung entspricht 84 Dies gilt unabhängig davon, ob ein Leistungsverzeichnis vorliegt oder nicht 85 Hierzu ist eine Abgrenzung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen durchzuführen und diese Leistungen sind im Verhältnis zur Gesamtleistung einer Bewertung zu unterziehen Die Abrechnung kann jedoch mangels Einheitspreisen nicht anhand dieser durchgeführt werden, sondern es ist eine auf den Vertragspreis bezogene schlüssige Kalkulation darzulegen bzw ggf nachträglich zu erstellen 86 Auch kann ein zwischen den Parteien vereinbarter Zahlungsplan der Abrechnung nicht zugrunde gelegt werden 87 Zur schlüssigen Darlegung des Vergütungsanspruches ist es erforderlich, in zwei Schritten vorzugehen: Zunächst muss der Unternehmer die erbrachten Leistungen darlegen und von den nicht erbrachten Leistungen abgrenzen, so dass der Vertrag in zwei Teile aufgespalten wird In einem zweiten Schritt müssen das Verhältnis der erbrachten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und das Verhältnis der Preissituation für die erbrachten Leistungen zur Gesamtvergütung dargestellt werden Dabei muss die Summe der Einzelleistungen die insgesamt geschuldete Leistung ergeben, ebenso muss die Summe der diesen Einzelleistungen zugeordneten Preise dem Gesamtpauschalpreis entsprechen 88 Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn der Unternehmer einräumt, dass er eine nach seiner Auffassung nicht, tatsächlich aber geschuldete Leistung nicht einkalkuliert hat Denn der Unternehmer muss die Abrechnung nur auf der Grundlage seiner dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation durchführen Eine Nachkalkulation 78 BGH, Urt v X ZR 16/01, BauR 2003, 877, Vgl BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, BGH, Urt v X ZR 191/02, NJW-RR 2005, 1103 f 81 BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, OLG Celle, Urt v U 212/93, BauR 1995, OLG Celle, Urt v U 212/93, BauR 1995, BGH, Urt v VII ZR 184/94, BauR 1995, 691; BGH, Urt v VII ZR 47/96, BauR 1997, 643; BGH, Urt v VII ZR 321/95, NJW-RR 1998, BGH, Urt v VII ZR 321/95, NJW-RR 1998, BGH, Urt v VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 f 87 BGH, Urt v VII ZR 82/96, NJW-RR 1998, 236; BGH, Urt v VII ZR 91/98, BauR 1999, 632, 633 f 88 BGH, Urt v VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, 2990

11 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Oberhauser 11 unter Einbeziehung der irrtümlich nicht kalkulierten Leistung ist nicht Voraussetzung für einen substantiierten Vortrag zur Vergütung 89 Zur Ermittlung der Preise für die Einzelleistungen kann bei einem Detailpauschalvertrag auf die Einheitspreise des Leistungsverzeichnisses zurückgegriffen werden, wobei zu prüfen ist, ob im Rahmen der Pauschalierung die Mengen vom Unternehmer zutreffend ermittelt wurden 90 Soweit zur Bewertung der erbrachten Leistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Auftragnehmer im nachhinein im einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des vertraglichen Preisniveaus zu bewerten sind 91 Hat der Unternehmer einen Preis vereinbart, der bei Ausführung zu einem Verlust geführt hätte, kann der Verlust prozentual auf alle Leistungspositionen der erbrachten Leistung gleichmäßig verteilt werden, wenn sich keine gegenteiligen Anhaltspunkte ergeben 92 Wurden Leistungen, obgleich sie zum vertraglichen Soll gehören, nicht einkalkuliert, liegt eine Unterkalkulation vor, die bei der Abrechnung der erbrachten Leistungen zu berücksichtigen ist 93 cc) Schätzung der dem Unternehmer zustehenden Vergütung Sofern der Unternehmer prüfbar, aber sachlich fehlerhaft abrechnet und ausreichende Grundlagen für eine Schätzung nach 287 ZPO vorlegt, hat das Gericht von der Möglichkeit, den dem Unternehmer zustehenden Werklohn durch Schätzung zu ermitteln, Gebrauch zu machen 94 Hierzu sind das Aufmaß bzw der Vortrag zur Ermittlung der erbrachten Leistungen sowie eine offen gelegte Kalkulation heranzuziehen Verbleibende Unklarheiten gehen zu Lasten des Unternehmers 95 d) Abrechnung der nicht erbrachten Leistungen aa) Gesetzliche Vermutung Die Abrechnung der nicht erbrachten Leistung nach 649 S 2 BGB erfordert vom Unternehmer eine aufwendige Darlegung, welche Aufwendungen erspart sind und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss Diese schwierige Aufarbeitung wird dem Unternehmer durch die durch das FoSiG eingefügte gesetzliche Vermutung in 649 S 3 BGB abgenommen Er kann sich bei der Abrechnung der nicht erbrachten Leistung darauf beschränken, 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Leistung entfallenden Vergütungsanteil geltend zu machen Tut er dies, hat er keine weiteren Darlegungen und Berechnungen zu treffen Von Vorteil ist dies insbesondere, wenn der Anspruch, wenn er nach 649 S 2 BGB berechnet würde, eine geringere Höhe als die gesetzliche Vermutung aufweist Ist der nach 649 S 2 BGB berechnete Vergütungsanspruch jedoch höher als die gesetzliche Regelvermutung, kann der Unternehmer auch die Berechnung nach 649 S 2 BGB durchführen Die gesetzliche Vermutung ist widerleglich, d h nicht nur der Unternehmer kann eine höheren Vergütungsanspruch nach 649 S 2 BGB abrechnen, sondern auch der Besteller kann den Beweis antreten, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers bei einer Abrechnung nach 649 S 2 BGB geringer ist Dies hat jedoch der Besteller darzulegen und zu beweisen, was ihm im Hinblick darauf, dass er für eine Abrechnung nach 649 S 2 BGB die kalkulatorischen Grundlagen des Unternehmers und damit betriebliche Interna benötigt, schwer fallen wird Da der Besteller ohne diese Grundlagen den Gegenbeweis letztlich nicht führen können wird, ist ihm wohl ein Auskunftsanspruch bzgl der Grundlagen, die für eine Abrechnung nach 649 S 2 BGB erforderlich sind, zuzugestehen Zur Berechnung des Vergütungsanspruchs für die nicht erbrachten Leistungen gem 649 S 3 BGB sind die erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen; von dem auf die nicht erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteil stehen dem Unternehmer 5 Prozent zu bb) Darlegungs- und Beweislast Der Anspruch des Unternehmers bezüglich der nicht erbrachten Leistung besteht von vornherein als um die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb reduzierter Vergütungsanspruch 96 Damit bilden die Anrech- 89 BGH, Urt v VII ZR 424/02, NJW-RR 2004, 1385, Vgl BGH, Urt v VII ZR 321/95, NJW-RR 1998, BGH, Urt v VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695, BGH, Urt v VII ZR 236/01, BauR 2002, 1695, BGH, Urt v VII ZR 424/02, NJW-RR 2004, 1385, 1386; OLG Brandenburg, Urt v U 208/98, IBR 2006, BGH, Urt v X ZR 62/01, BauR 2003, 880, 881; BGH, Urt v VII ZR 173/03, NJW-RR 2005, 167, 168; BGH, Urt v VII ZR 50/04, NJW-RR 2006, 454, 455; BGH, Urt v VII ZR 68/05, NJW-RR 2006, 1455, BGH, Urt v VII ZR 424/02, NJW-RR 2004, 1385, BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, 1254; BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996,

12 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar 12 Oberhauser nungspositionen keine Einrede des Bestellers im Sinne eines Gegenrechts, sondern der Vergütungsanspruch ist unmittelbar gemindert 97 Der Unternehmer hat, wenn er eine Abrechnung der nicht erbrachten Leistung nach 649 S 2 BGB durchführt, im Rahmen der ihn treffenden sog sekundären Darlegungslast 98 für den Einzelfall darzulegen, welche Kosten er erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss Denn allein er ist in der Lage, zu den ersparten Kosten vorzutragen und den anderweitigen Erwerb darzulegen 99 Da es sich bei den kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung um Betriebsinterna handelt, die regelmäßig nur dem Unternehmer zugänglich sind, muss er über diese Grundlagen jedenfalls so viel vortragen, dass der Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung durchführen und zu ggf höheren ersparten Aufwendungen oder einem anderweitigen Erwerb vortragen kann 100 Nicht ausreichend ist es, wenn der Unternehmer nicht auf den konkreten Vertrag bezogene Prozentsätze angibt 101 Ggf muss der Unternehmer seine Kalkulation offen legen 102 und falls keine ausreichenden Kalkulationsunterlagen vorhanden sind, hat er die Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen 103 Ausgehend von dem Vortrag des Unternehmers hat der Besteller darzulegen und zu beweisen, dass höhere Ersparnisse oder ein größerer anderweitiger Erwerb als derjenige, den der Unternehmer ermittelt hat, zu berücksichtigen sind 104 cc) Ersparte Aufwendungen Erspart hat der Unternehmer diejenigen Aufwendungen, die er bei Ausführung des konkreten Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss 105 Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrags nicht entstehen Maßgeblich sind die Aufwendungen, die sich nach den Vertragsunterlagen unter Berücksichtigung der Kalkulation ergeben 106 Die ersparten Aufwendungen werden nach der Rechtsprechung des BGH auf der Basis der tatsächlich ersparten und nicht der vom Unternehmer kalkulierten Kosten berechnet 107 Dies ergebe sich aus der Vorschrift des 649 S 2 BGB, der keine Möglichkeit vorsehe, auf die kalkulatorischen Ansätze abzustellen Nur so werde das Prinzip, dass der Unternehmer durch die Kündigung weder Vorteile noch Nachteile haben solle, gewahrt 108 Da ungünstige oder günstige Positionen nicht untereinander verrechenbar sind, gilt dies auch beim Einheitspreisvertrag für die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses 109 Solange keine Anhaltspunkte vorhanden sind, dass sich eine von der Vertragskalkulation abweichende Kostenentwicklung ergeben hat, kann der Unternehmer die Ersparnis auf der Basis seiner Kalkulation berechnen 110 Das Abstellen auf die tatsächlichen Kosten führt dazu, dass der Unternehmer bei einer Unterkalkulation der gekündigten Leistungen trotz deren Nichtausführung den in der Kalkulation angelegten Verlust realisiert, da er sich die Kosten, die tatsächlich für die Ausführung der gekündigten Leistungen angefallen wären, als erspart anrechnen lassen muss 111 Gleiches gilt aber auch, wenn der Unternehmer einen Preis kalkuliert hat, der über den tatsächlichen Kosten liegt In diesem Fall muss er sich nur die niedrigeren tatsächlichen Kosten als erspart anrechnen lassen Die Grenze des Abzugs bildet die Vergütung Mehr als der Unternehmer an Vergütung erhält, kann ihm auch bei schlecht kalkulierten Preisen nicht in Abzug gebracht werden Der 97 BGH, Urt v X ZR 133/90, NJW-RR 1992, 1077, Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, 1254; BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, 1282; BGH, Urt v VII ZR 82/95, NJW 1997, 733, 734; a A Staudinger/Peters 649, Rdn 24 ff 100 BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, BGH, Urt v VII ZR 82/95, NJW 1997, 733, 734; BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653 f; OLG Celle, Urt v U 68/97, NJW-RR 1998, BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, BGH, Urt v VII ZR 237/98, NJW 1999, 3261, 3262; BGH, Urt v VII ZR 82/95, NJW 1997, 733, BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, 654; BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, BGH, Urt v VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, 29, 30; BGH, Urt v VII ZR 237/98, NJW 1999, 3261, 3262; BGH, Urt v VII ZR 229/98, NJW-RR 1999, BGH, Urt v VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, 29, BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, BGH, Urt v VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, 29, 30; BGH, Urt v VII ZR 229/98, NJW-RR 1999, Vgl BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, 1870

13 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Oberhauser 13 Unternehmer kann also zwar seiner Vergütung verlustig gehen, jedoch muss er keine darüber hinaus gehende Ersparnis an den Besteller erstatten Diese Berechnung kann dazu führen, dass der Unternehmer auch die Allgemeinen Geschäftskosten sowie den kalkulierten Gewinn verliert 112 Im Einzelnen sind Aufwendungen für bereits beschafftes Material abzuziehen, wenn es vom Unternehmer in zumutbarer Weise nicht anderweitig verwendet werden kann 113 Hat der Unternehmer an seinen Nachunternehmer eine Anzahlung für nach der Kündigung nicht mehr eingebautes Material geleistet, kann er diese vom Besteller als Teil der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verlangen 114 Material, das noch nicht bestellt wurde, ist erspart 115 Soweit Lohn- und Personalkosten nicht mehr anfallen, sind diese erspart Keine Frage der Ersparnis ist es jedoch, wenn das Personal für andere Aufträge eingesetzt wird; dies ist im Rahmen des anderweitigen Erwerbs zu berücksichtigen 116 Der Unternehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine rechtlich mögliche Kündigung auszusprechen, um Personalkosten einzusparen 117 Allgemeine Geschäftskosten sind nicht in Abzug zu bringen, da es sich nicht um projektbezogene Kosten, sondern um einen kalkulatorischen im Voraus ermittelten prozentualen Satz handelt 118 Der Gewinn ist nicht erspart und daher nicht in Abzug zu bringen 119 Baustellengemeinkosten können erspart sein, wenn sie ausführungsabhängig sind und wegen der Kündigung nicht mehr anfallen 120 Ein Zuschlag für Risiko oder Wagnis ist erspart, wenn ein projektbezogenes Risiko vorliegt und sich dieses durch die Kündigung nicht mehr realisieren kann 121 Kosten für Nachunternehmer sind nur insoweit erspart, als sie durch die Kündigung nicht gezahlt werden müssen, wobei der Unternehmer regelmäßig verpflichtet ist, nach einer freien Kündigung die Nachunternehmerverträge ebenfalls zu kündigen, um deren Vergütungsanspruch so gering wie möglich zu halten Steht noch nicht fest, welche Vergütung von den Nachunternehmern beansprucht werden kann, kann der Unternehmer die komplette Nachunternehmervergütung als ersparte Aufwendungen abziehen und mittels eines Feststellungsantrages feststellen lassen, dass der Besteller verpflichtet ist, die noch nicht feststehende Nachunternehmervergütung zu zahlen 122 Ein vereinbarter Skontoabzug stellt bereits begrifflich keine ersparte Aufwendung des Unternehmers dar Eine Skontovereinbarung kann aber so gefasst sein, dass auch bei fristgerechter Zahlung der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen Skonto zu gewähren ist 123 Hat der Unternehmer die Werklohnforderung teilweise abgetreten, kann nicht der volle Betrag der ersparten Aufwendungen auf den vom Unternehmer oder vom Zessionar eingeklagten Betrag angerechnet werden, sondern die Ersparnis ist anteilig auf die gleichberechtigten Teile der Forderung zu verteilen, 124 es sei denn die Auslegung der Abtretungserklärung ergibt, dass die abgetretene Forderung gegenüber der beim Unternehmer verbliebenen Forderung vorrangig ist Macht der Unternehmer nur einen Teilbetrag der Forderung geltend, wird die Ersparnis von dem Teil der Forderung, der noch nicht eingeklagt wurde, abgezogen 125 dd) Anderweitiger Erwerb Der Unternehmer muss sich anderweitigen Erwerb, durch den er einen Vorteil, z B die Deckung von Allgemeinen Geschäftskosten oder Gewinn, erlangt, anrechnen lassen 126 Dies kann durch sog Füllaufträge erfolgen Diese stellen jedoch nur dann einen anrechenbaren anderweitigen Erwerb dar, wenn ein ursächlicher Zusammen- 112 Im Einzelnen: Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, 1282, BGH, Urt v VII ZR 202, 04, NJW 2006, 3413, Staudiner/Peters 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, 1255; BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, BGH, Urt v VII ZR 277/97, NJW 1999, 1253, 1255; BGH, Urt v VII ZR 206/98, NJW 2000, 205 f 121 BGH, Urt v VII ZR 222/96, NJW-RR 1998, BGH, Urt v VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867, BGH, Urt v VII ZR 63/04, NJW-RR 2006, BGH, Urt v VII ZR 144/64, NJW 1967, 388, 389 für die Minderung; a A Staudinger/Peters 649, Rdn 33 in entsprechender Anwendung des 366 Abs 2 BGB 125 Staudinger/Peters 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653,

14 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar 14 Oberhauser hang zwischen deren Annahme und Abwicklung und der Kündigung besteht 127 Hat der Unternehmer ausreichende personelle Kapazitäten, einen Auftrag nebenbei durchzuführen, besteht dieser ursächliche Zusammenhang nicht und der Auftrag ist nicht als Füllauftrag anzusehen 128 Der Annahme eines Füllauftrages steht es aber nicht entgegen, wenn der Auftrag zeitlich später als der gekündigte ausgeführt wird 129 Auch wenn der Füllauftrag mit Unterdeckung übernommen wird, kann sich daraus ein zu berücksichtigender anderweitiger Erwerb ergeben, wenn trotz der Unterdeckung Kosten des Unternehmers, z B Allgemeine Geschäftskosten oder ein kalkulierter Gewinn, teilweise gedeckt sind 130 Für die Darlegungslast zum anderweitigen Erwerb gelten nicht ohne weiteres die gleichen Anforderungen wie zur Darlegung der ersparten Aufwendungen Denn diese lassen sich nur konkret vertragsbezogen ermitteln, wozu regelmäßig nur der Unternehmer in der Lage ist Der anderweitige Erwerb jedoch begründet sich anhand der Frage, ob und inwieweit ein Ersatzauftrag erlangt werden konnte oder es vom Unternehmer böswillig unterlassen wurde, einen solchen zu erlangen Insoweit reicht es aus, wenn der Unternehmer wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und widerspruchsfrei darlegt, um welche Aufträge er sich vergeblich bemüht hat Von ihm kann dagegen nicht gefordert werden, hierzu seine gesamte Geschäftsstruktur offen zu legen 131 Hat der Unternehmer Leistungen oder Gegenstände, die er nicht an den Besteller übergeben hat, anderweitig veräußert oder besteht die Möglichkeit hierzu, hat er sich den Erlös anrechnen zu lassen Dabei ist der Betrag anzusetzen, der bei einer Veräußerung ohne weiteres erzielt werden kann 132 ee) Böswilliges Unterlassen des Erwerbs Der Unternehmer unterlässt böswillig einen anderweitigen Erwerb, wenn er diesen entgegen Treu und Glauben nicht durchführt; hierfür ist der Besteller beweispflichtig Eine bewusste Schädigungsabsicht des Unternehmers ist nicht erforderlich 133 Erteilt der Besteller dem Unternehmer einen gleichwertigen Ersatzauftrag, hängt die Anrechnung als anderweitiger Erwerb davon ab, ob die Ablehnung des Auftrags dem Unternehmer als böswillig vorzuwerfen ist 134 ff) Mehrwertsteuer Ob der Unternehmer Mehrwertsteuer für die nicht erbrachte Leistung verlangen kann, ist strittig Der BGH 135 geht davon aus, dass nicht erbrachte Leistungen nicht mit Umsatzsteuer zu belegen sind, da kein umsatzsteuerpflichtiges Austauschgeschäft vorliegt Diese Auffassung hat er nochmals bestätigt 136 und ausgeführt, bzgl der nicht erbrachten Leistung liege kein steuerbarer Umsatz vor Die Eigenschaft der Vergütung als Entgelt i S v 10 Abs 1 UStG erfülle nur die Vergütung, die auf bereits erbrachte Leistungsanteile entfalle Der Vergütungsanteil, der auf die nicht erbrachten Leistungen entfalle, habe Entschädigungscharakter und scheide daher als Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer aus Dies entspreche auch der Rechtsprechung des EuGH, wonach eine Gegenleistung für eine bestimmbare Leistung der Umsatzsteuerpflicht unterliege, während eine Zahlung, die eine Entschädigung darstelle, kein Bestandteil der Besteuerungsgrundlage der Umsatzsteuer sei Mängel a) Mängelrechte Da der Vertrag für den vor der Kündigung ausgeführten Teil der Leistung als Rechtsgrund bestehen bleibt, 138 bleibt der Unternehmer auch für Mängel an der erbrachten Leistung einstandspflichtig Der Ausschluss der weiteren Erfüllung durch die 127 BGH, Urt v VII ZR 206/98, NJW 2000, 205, 206; OLG Saarbrücken, Urt v U 216/04, NZBau 2005, 693, BGH, Urt v VII ZR 206/98, NJW 2000, 205, BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, 1282, BGH, Urt v VII ZR 198/94, NJW 1996, 1282, BGH, Urt v VII ZR 326/98, NJW 2000, 653, 654 f 132 OLG Hamm, Urt v U 114/91, NJW-RR 1992, MünchKomm/Busche 649, Rdn OLG Saarbrücken, Urt v U 216/04, NZBau 2005, 693, BGH, Urt v VII ZR 139/84, NJW-RR 1986, 1026; BGH, Urt v X ZR 39/86, NJW 1987, 3123, 3124; BGH, Urt v VII ZR 227/93, BauR 1986, 846, 848; der BGH, Urt v VII ZR 237/98, NJW 1999, 3261 sieht EU-Recht tangiert und regt eine Befassung des EuGH an s aber FN BGH, Urt v VII ZR 83/05, BauR 2008, BGH, Urt v VII ZR 83/05, BauR 2008, 506, 507 unter Hinweis auf EuGH, Urt v C-277/ BGH, Urt v VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141

15 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Kündigung betrifft allein den noch nicht erbrachten, gekündigten Teil der Leistung Durch die Kündigung werden also weder die dem Besteller zustehenden Mängelrechte beeinflusst, noch die Verpflichtung und das Recht des Unternehmers, bzgl der Mängel an dem von ihm erstellten Teilwerk Nacherfüllung zu leisten 139 Dieses Recht besteht auch bei nachhaltigen Mängeln, es sei denn zu deren Beseitigung ist eine völlige Neuherstellung erforderlich 140 Das Nacherfüllungsrecht ist jedoch nicht gegeben, wenn ein Vertrauensverlust vorliegt 141 oder wenn das Werk einer Nachbesserung nicht zugänglich und für den Besteller wertlos ist 142 Der Unternehmer hat ein Recht zur Nacherfüllung bis zum Ablauf einer vom Besteller gesetzten angemessenen Frist Danach ist der Besteller nicht mehr verpflichtet, die vom Unternehmer angebotene Nacherfüllung anzunehmen 143 Der Besteller ist also gehalten, dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen, es sei denn es liegt einer der Ausnahmefälle, die eine Fristsetzung entbehrlich machen, vor Hat der Besteller eine erforderliche Fristsetzung nicht ausgesprochen, kann er die Erstattung der Kosten einer Selbstvornahme vom Unternehmer nicht verlangen 144 b) Auswirkung auf den Werklohnanspruch Die Verpflichtung des Bestellers zur Zahlung der Vergütung für die erbrachte Leistung besteht, solange der Besteller die Abnahme der erbrachten Leistung zu Recht verweigert und kein Abrechnungsverhältnis entsteht, nicht Die Mangelfreiheit ist, da die Abnahme noch nicht erfolgt ist, vom Unternehmer zu beweisen 145 Die aus der Kündigung resultierende Unvollständigkeit der Teilleistung begründet jedoch keinen Mangel, sondern allein ein der Teilleistung selbst anhaftender Mangel Dagegen hat der Besteller die völlige Wertlosigkeit der erbrachten Teilleistung und eine damit verbundene Einschränkung bzw einen Ausschluss des Vergütungsanspruchs zu beweisen 146 Wurde die erbrachte Leistung abgenommen, ist der Vergütungsanspruch des Unternehmers fällig, 147 der Besteller kann dem Vergütungsanspruch aber die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach 320 BGB entgegenhalten Gem 641 Abs 3 BGB ist der Besteller berechtigt, die Vergütung in der Regel in Höhe des Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu verweigern Schadensersatz Die Kündigungsregelungen des Werkvertragsrechts ( 649, 650 BGB) haben abschließenden Charakter Der Besteller kann daher zwar den Vertrag jederzeit kündigen, jedoch stehen ihm bei einer freien Kündigung keine Schadensersatzansprüche zu Anders ist dies nur, wenn der Besteller berechtigt war, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen IV Kündigung aus wichtigem Grund 1 Zulässigkeit der Kündigung aus wichtigem Grund Neben dem freien Kündigungsrecht des Bestellers war vor dem Inkrafttreten des 57 Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes das Recht des Bestellers zur Kündigung aus wichti- 139 BGH, Urt v VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; BGH, Urt v VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, 209; BGH, Urt v VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383; BGH, Urt v VII ZR 103/00, NJW 2003, 1450, 1452; einschränkend Staudinger/ Peters 649, Rdn 18, wenn dem Unternehmer gegenüber dem kündigenden Besteller die Nachbesserung unzumutbar ist oder wenn der Besteller, v a bei der Kündigung aus wichtigem Grund, ein besonderes Interesse an der Nachbesserung durch einen Dritten hat 140 OLG Hamm, Urt v U 162/92, NJW-RR 1995, 724; OLG Dresden, Urt v U 1476/97, NJW-RR 1998, 882, 883, für den Fall, dass die Mängelbeseitigung an einem Teilwerk einer Neuherstellung gleichkommt 141 Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017, 143 BGH, Urt v VII ZR 338/01, NJW 2003, BGH, Urt v VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH; Urt v VII ZR 250/94, NJW 1997, 259; BGH, Urt v VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017, BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v VII ZR 124/96, NJW 1997, 3017, BGH, Urt v VII ZR 146/04, NJW 2006, 2475, BGH, Urt v VII ZR 317/02, NJW-RR 2004, 1461, BGH, Urt v X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560, 561 Oberhauser 15

16 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar gem Grund auch ohne gesetzliche Regelung anerkannt Dieses ist nunmehr in 314 BGB normiert, bezieht sich aber ausdrücklich nur auf Dauerschuldverhältnisse Dauerschuldverhältnisse sind dadurch charakterisiert, dass sie nicht auf eine einmalige Erfüllungshandlung gerichtet sind, sondern dass während ihrer Laufzeit fortlaufend neue Leistungs-, Neben- und Schutzpflichten entstehen 150 Beim Bauvertrag sind dagegen keine wiederkehrenden Leistungen geschuldet, sondern die einmalige Erfüllungshandlung, die aber im Rahmen eines häufig sehr langen Erstellungszeitraums zu erbringen ist Dennoch weist der Bauvertrag durch seine zeitliche Dauer und durch die erforderliche Vertrauensbasis zwischen den Parteien Parallelen zum Dauerschuldverhältnis auf 151 Der Bauvertrag wurde daher vom BGH als Langzeitvertrag eingestuft, der die Parteien zu wechselseitiger Kooperation verpflichtet 152 Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurde argumentiert, der Gesetzgeber habe in 314 BGB bewusst die Kündigung aus wichtigem Grund nur für Dauerschuldverhältnisse zugelassen Zudem sei durch die geänderten Rücktrittsregelungen, die den Rücktritt auch bei nicht im Synallagma stehenden Pflichten erlauben, die eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz ermöglichen und die auch einen Teilrücktritt vorsehen, ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nicht mehr erforderlich Denn die geänderten Regelungen zu den Voraussetzungen und der Abwicklung des Rücktritts, insbesondere die Möglichkeit des Teilrücktritts, stellten eine angemessene Möglichkeit zur Beendigung des Vertrages dar 153 Nach überwiegender Auffassung wenn auch unterschiedlicher dogmatischer Begründung 154 ist jedoch das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund auch weiterhin für den Werkvertrag eröffnet 155 Dies ist sachgerecht, da das Rücktrittsrecht im Vergleich zur ex-nunc wirkenden Kündigung im Bereich des Bauvertrages erhebliche Schwierigkeiten bereitet Dies liegt zum einen in der regelmäßig nicht ohne Substanzverlust möglichen Rückgewähr der erbrachten Bauleistung, zum anderen darin, dass der Unternehmer die Leistung, sofern sie rückgewährbar ist, häufig keiner anderen Verwendung zuführen kann, da sie auf das spezielle Vorhaben zugeschnitten ist 156 Zudem kann auch der Teilrücktritt die Probleme der Trennung in die erbrachte sowie in die nicht erbrachte Leistung nur bedingt bewerkstelligen Voraussetzungen 61 Die Kündigung aus wichtigem Grund setzt voraus, dass die Fortführung des Vertrages für den zur Kündigung Berechtigten bei Abwägung aller Umstände unzumutbar ist, 158 wobei ein Verschulden des Unternehmers am Kündigungsgrund nicht zwingend erforderlich ist Im Bereich des Bauvertrags kommt ein wichtiger Grund für den Besteller u a in folgenden Konstellationen in Betracht: 160 die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Unternehmer, 161 eine vom Unternehmer unter Verstoß gegen die Kooperations- 150 Palandt/Grüneberg 314, Rdn Vgl Staudinger/Peters 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 245/94, BauR 1996, 542, 543; BGH, Urt v VII ZR 218/02, NJW 2003, 3474, Vgl Boldt NZBau 2002, 655 ff 154 Palandt/Sprau 649, Rdn 10 wendet den Rechtsgedanken des 314 BGB wegen des dem Dauerschuldverhältnis ähnlichen Charakters an; Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 21 favorisiert eine teleologische Reduktion des 649 S 2 BGB (hierbei ist jedoch zu beachten, dass sich der BGH, Urt v X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, 622 dagegen ausgesprochen hat, die Regelung des 649 S 2 BGB auf die außerordentliche Kündigung anzuwenden); Kniffka, ibr-online-kommentar Bauvertragsrecht, Stand , 649, Rdn 7 geht von einer Weiterentwicklung des gewohnheitsrechtlich anerkannten außerordentlichen Kündigungsrechts und einer Bezugnahme auf 314 BGB aus 155 Staudinger/Peters 649, Rdn 2; MünchKomm/Busche 649, 31; Palandt/Sprau 649, Rdn 10; Voit BauR 2002, 145, 161; Voit BauR 2002, 1776, 1778 ff, 1783 ff; 8 VOB/B, Rdn Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn Im Einzelnen: Voit, BauR 2002, 1776, 1780 ff 158 BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v VII ZR 244/73, NJW 1975, 825, 826; BGH, Urt v X 151/00, NJW 2003, 1600, Palandt/Grüneberg 314, Rdn 7; Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 22; Staudinger/Peters 649, Rdn 36 fordert eine schuldhafte schwere Gefährdung des Vertragszwecks 160 Zu den in der VOB/B geregelten Kündigungsrechten aus wichtigem Grund s 8 VOB/B, Rdn 3 ff 161 Als Fall der positiven Vertragsverletzung: BGH, Urt v VII ZR 198/79, BauR 1980, 465, 466; BGH, Urt v VII ZR 330/87, NJW-RR 1989, 1248, Oberhauser

17 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers pflicht ausgesprochene Kündigung, 162 wiederholte Verletzung von für den Vertragszweck erheblich bedeutender Nebenpflichten, 163 Bestechlichkeit des Unternehmers 164 oder die vom Unternehmer zu vertretende Nichteinhaltung einer vertraglich vereinbarten Vertragsfrist, wobei die Kündigung bereits vor dem Eintritt der Vertragsfrist erklärt werden kann, wenn feststeht, dass die Frist überschritten wird 165 Besteht allerdings hinreichender Anlass für die Annahme, dass der Unternehmer sich zukünftig vertragstreu verhalten wird, ist nicht ohne weiteres ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund anzunehmen 166 Bei bedeutenden Mängeln an der Leistung wird dem Interesse des Bestellers durch die Erfüllungsansprüche bzw Mängelrechte regelmäßig hinreichend Rechnung getragen Wird jedoch durch die Mangelhaftigkeit der Leistung das Vertrauen des Bestellers in die Zuverlässigkeit und die fachliche Eignung des Unternehmers zerstört und lässt die Art der Mängel befürchten, dass die Leistung insgesamt nicht mangelfrei erbracht werden kann, kann ausnahmsweise ein Kündigungsrecht gegeben sein 167 Entsprechend 314 Abs 3 BGB ist die außerordentliche Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem der Berechtigte vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat, zu erklären Nimmt der Besteller also den zur Kündigung berechtigenden Umstand längere Zeit hin, ohne die Kündigung auszusprechen, ist davon auszugehen, dass der Kündigungsgrund nicht so schwer wiegt, dass die Fortsetzung des Vertrages für den Besteller nicht hinnehmbar wäre 168 Eine Fristsetzung oder Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung ist wie bei 314 Abs 2 BGB erforderlich, es sei denn, es liegt eine schwerwiegende Vertragsverletzung vor, die eine sofortige Beendigung des Vertrages rechtfertigt 169 Da die Bewertung, ob die Schwere der Pflichtverletzung ein sofortige Kündigung rechtfertigt, mit einem Risiko behaftet ist, ist es für den Besteller ratsam, durch eine Fristsetzung die Voraussetzungen für einen Rücktritt bzw einen Anspruch auf Schadensersatz zu schaffen Auch kann vertraglich z B durch die Vereinbarung der VOB/B 170 das Erfordernis einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung festgelegt sein Wird in diesem Fall ohne Einhaltung dieser Formalien die Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen und ist kein Ausnahmefall, der eine entsprechende Fristsetzung entbehrlich macht, gegeben, ist die Kündigung mangels Fristsetzung und darin ausgesprochener Aufforderung an den Unternehmer, eine bestimmte Leistung oder Handlung innerhalb der gesetzten Frist zu erbringen, unwirksam Das Nachschieben von Kündigungsgründen, die wiederum eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung erfordern, ist dann nicht möglich Der Grund für die außerordentliche Kündigung muss nicht benannt werden und kann sofern er zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung tatsächlich vorgelegen hat und eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigt, auch nachgeschoben werden 171 Es kommt also allein darauf an, ob objektiv zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung ein Kündigungsgrund bestand Rechtsfolgen der außerordentlichen Kündigung Die Rechtsfolgen der Kündigung aus wichtigem Grund richten sich nicht nach 649 S 2 66 BGB 173 Vielmehr kann der Unternehmer nur den Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachten Leistungen entspricht 174 Sofern die erbrachte Leis- 162 BGH, Urt v VII ZR 393/98, NJW 2000, 807, 808; vgl auch OLG Brandenburg, Urt v U 77/01, BauR 2003, BGH, Urt v VII ZR 140/95, NJW-RR 1996, 1108, BGH, Urt v VII ZR 132/97, NJW 1999, 2266, BGH, Urt v VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988, BGH, Urt v IX ZR 291/97, NJW-RR 1999, 19, BGH, Urt v VII ZR 120/58, NJW 1960, 431, 432 für den Architektenvertrag 168 Vgl BGH, Urt v VII ZR 219/94, NJW 1996, 1751; vgl 8 VOB/B, Rdn BGH, Urt v VII ZR 244/73, NJW 1975, 825, 826; BGH, Urt v VII ZR 140/95, NJW 1996, Vgl 4 Nr 7, 5 Nr 4, i V m 8 Nr 3 VOB/B 171 BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, BGH, Urt v VII ZR 310/79, BauR 1982, 79, 82; BGH, Urt v X ZR 17/92, BauR 1993, BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, 1973; BGH, Urt v VII ZR 23/93, NJW 1995, 1837, 1838; 8 VOB/B, Rdn 15 Oberhauser 17

18 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck BGB Werkvertragsrecht Kommentar tung für den Besteller wertlos ist, weil sie für ihn nicht brauchbar ist oder die Verwertung für ihn unzumutbar ist, scheidet ein Vergütungsanspruch insoweit aus Dies kommt insbesondere bei Mängeln in Betracht, wobei die Unvollständigkeit der gekündigten Leistung keinen Mangel begründet, sondern allein die Mängel an der erbrachten Teilleistung Dabei hat der Unternehmer die Mangelfreiheit seiner Leistung zu beweisen, während der Besteller den Ausnahmetatbestand, dass die erbrachte (Teil-)Leistung für ihn wertlos ist, zu beweisen hat 175 Zudem können dem Besteller infolge des vertragswidrigen Verhaltens des Unternehmers Schadensersatzansprüche aus 280 Abs 1, 281 BGB sowie aus 280, 286 BGB zustehen Ein Schaden entsteht dem Besteller dabei regelmäßig durch eine mit Mehrkosten verbundene Beauftragung eines Drittunternehmers sowie aus einer durch die Kündigung veranlassten verspäteten Fertigstellung 176 Der Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten durch die Einbindung eines anderen Unternehmers wird regelmäßig mit der Kündigung fällig und berechtigt den Besteller zur Aufrechnung gegenüber dem Vergütungsanspruch des Unternehmers 177 Ist die Kündigung aus wichtigem Grund durch die Mangelhaftigkeit der Leistung bedingt, so kann der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nur geltend machen, wenn die Voraussetzungen des 634 Nr 4 i V m 636, 280, 281 vorliegen 178 V Abweichende Vereinbarungen Ausschluss des Kündigungsrechts Individualvertraglich können die Parteien das Kündigungsrecht des Bestellers aus 649 BGB ausschließen Dies kann sich neben dem ausdrücklichen Ausschluss auch aus der Auslegung des Vertrages ergeben Dabei wird es nicht ausreichend sein, dass der Unternehmer ein besonderes Interesse an der Ausführung des Objektes hat, 179 sondern es müssen weiter gehende Umstände vorliegen, die ein entsprechendes Ergebnis der Auslegung begründen Diese sind z B darin zu sehen, dass der kündbare Werkvertrag mit anderen Verträgen so eng wirtschaftlich zusammenhängt, dass diese nach der Kündigung des Werkvertrages nicht mehr durchführbar wären Beim Bauträgervertrag wirkt sich dies dahingehend aus, dass die Erbringung der Bauleistung nicht separat gem 649 BGB gekündigt werden kann, sondern der Vertrag kann nur einheitlich hinsichtlich der Grundstücksverschaffung und der Erbringung der Bauleistung aufgelöst werden, es sei denn der Bauträger hat einen wichtigen Grund, der den Erwerber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, gesetzt 180 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers kann das Kündigungsrecht des Bestellers aus 649 BGB zumindest bei langfristigen Verträgen, wie dem Bau- oder Architektenvertrag nicht wirksam ausgeschlossen und auf ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund beschränkt werden 181 Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen werden Formerfordernisse 70 Die formularmäßige Vereinbarung eines Formerfordernisses für die Erklärung der Kündigung, z B Schriftform, ist im Hinblick auf 309 Nr 13 BGB wirksam BGH, Urt v X ZR 17/92, NJW 1993, 1972, Staudinger/Peters 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 197/03, NJW 2005, 2771; 8 VOB/B, Rdn Staudinger/Peters 649, Rdn Staudinger/Peters 649, Rdn 14; a A MünchKomm/Busche 649, Rdn 5, wenn ein beachtenswertes Interesse des Unternehmers an der Ausführung besteht, z B bei der Realisierung eines wichtigen Referenzprojekts; Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 29, wenn das besondere Interesse des Unternehmers an der Fertigstellung z B durch die Preisgestaltung Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung geworden ist 180 BGH, Urt v VII ZR 366/83, NJW 1986, 925, 926 f; Staudinger/Peters 649, Rdn 14, der den Rechtsgedanken aus 139 BGB heranzieht 181 BGH, Urt v VII ZR 237/98, NJW 1999, 3261, 3262; BGH, Urt v VII ZR 316/81, NJW 1982, 2309, 2310; vgl auch BGH, Urt v VII ZR 154/06, IBR 2007, Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn Beck scher Online-Kommentar Bamberger/Roth/Voit Std , 649, Rdn 31; Staudinger/ Peters 649, Rdn 51 zum Schriftformerfordernis gem 8 Nr 5 VOB/B 18 Oberhauser

19 Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 1 Aufl (Kuko 60) Internet, Druckerei C H Beck Kündigungsrecht des Bestellers Rechtsfolgen der Kündigung Regelungen zu einer von 649 S 2 BGB abweichenden Vergütungsfolge sind in Individualvereinbarungen möglich, insbesondere kann eine Pauschalierung des Vergütungsanspruchs des Unternehmers erfolgen 184 Auch ist es individualvertraglich möglich, den Vergütungsanspruch aus 649 S 2 BGB abzubedingen oder einzuschränken 185 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers kann der Anspruch des Unternehmers aus 649 S 2 BGB jedoch nicht auf die Vergütung für die erbrachten Leistungen begrenzt werden Hierin liegt ein Verstoß gegen 307 Abs 2 BGB, da dem Unternehmer damit der ihm gesetzlich zustehende Vergütungsanspruch abzüglich der ersparten Aufwendungen versagt wird 186 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers kann nicht wirksam vereinbart werden, dass der Unternehmer stets Anspruch auf die volle Vergütung ohne Abzug für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb hat Denn ohne die Anrechnung würde der Unternehmer durch die Kündigung im Vergleich zur ungekündigten Situation einen Vorteil erlangen 187 Wird in einer vom Unternehmer oder vom Besteller gestellten vorformulierten Klausel die Höhe der Vergütung oder der ersparten Aufwendungen pauschaliert, müssen 308 Nr 7 und 309 Nr 5 BGB berücksichtigt werden Danach darf die Pauschale nicht unangemessen hoch bzw niedrig sein und sie darf die Möglichkeit, den Gegenbeweis eines höheren Abzugs zu führen, nicht abschneiden Daneben muss gewährleistet sein, dass ein anderweitiger Erwerb den Vergütungsanspruch mindert Auch der Zeitpunkt der Kündigung kann für die Bewertung der Angemessenheit der Höhe der Pauschale von Belang sein 188 In Architektenverträgen sind daher die früher üblichen Pauschalierungsklauseln, die ohne Berücksichtigung der genannten Punkte die ersparten Aufwendungen auf 40% festlegen auch im kaufmännischen Verkehr nicht wirksam 189 Ist eine entsprechende, vom Architekten gestellte Klausel unwirksam, weil sie dem Besteller den Gegenbeweis höherer ersparter Aufwendungen nicht eröffnet, kann der Architekt, selbst wenn sich nach einer Abrechnung nach 649 S 2 BGB ein höheres Honorar ergibt, nicht mehr als 60% seines Honorars verlangen, da er sich als Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Klausel berufen kann 190 In Fertighausverträgen hat der BGH eine Pauschalierung der Vergütung auf 10% des Gesamtpreises zugelassen, wenn dem Besteller die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Betrages offen gehalten wird und wenn der Unternehmer neben der Pauschale keine anderen Ansprüche geltend macht 191 Die Pauschalierung des Vergütungsanspruchs kann den Unternehmer auch auf die angegebene Höhe beschränken, wenn der Nachweis eines höheren Schadens durch den Unternehmer auf den Einzelfall beschränkt ist Dann kann der Unternehmer nur in einem durch die Besonderheiten der Vertragsgestaltung oder Vertragsdurchführung bedingten Ausnahmefall einen über die Pauschale hinausgehenden Anspruch nachweisen Palandt/Sprau 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 65/83, NJW 1985, BGH, Urt v VII ZR 65/83, NJW 1985, 631, 632, wobei auch eine Beschränkung der Ansprüche auf diejenigen aus 6 Nr 5 VOB/B für unwirksam angesehen wurde 187 BGH, Urt v VII ZR 65/83, NJW 1985, 631, 632 f 188 Staudinger/Peters 649, Rdn BGH, Urt v VII ZR 250/94, NJW 1997, 259, 260; BGH, Urt v X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 420 f 190 BGH, Urt v VII ZR 187/96, NJW-RR 1998, 594, BGH, Urt v VII ZR 175/05, NJW 2006, 2551, 2552; vgl auch BGH, Urt v VII ZR 167/99, NJW 2000, 3498, 3499 zu einer Pauschale von 7,5%; BGH, Urt v VII ZR 301/82, NJW 1983, 1491, 1492 zu einer Pauschale von bis zu 5% 192 BGH, Urt v VII ZR 167/99, NJW 2000, 3498, 3499 f Oberhauser 19