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1 studifiles Weitere Files findest du auf DIE FILES DÜRFEN NUR FÜR DEN EIGENEN GEBRAUCH BENUTZT WERDEN. DAS COPYRIGHT LIEGT BEIM JEWEILIGEN AUTOR.

2 Zusammenfassung Sommersemester 2006 S. Odermatt Öffentliches Recht I Vorlesung: Prof. Dr. A. Lienhard, Prof. Dr. A. Tschentscher 4 ECTS-P MODUL 1: NORMENORDNUNG 1. Rechtsnormen und Rechtsanwendungsakte... S Rechtsordnung als hierarchische Normenordnung... S Verhältnisse unter Rechtsnormen... S Auslegung der Rechtsnormen... S Erlassformen der Bundesversammlung... S.07 MODUL 2: GRUNDRECHTE 1. Defininition und Entwicklung der Grundrechte... S Rechtsquellen der Grundrechte... S Grundbegriffe der Grundrechtslehre... S Dimensionen der Grundrechte... S Träger der Grundrechte... S Sachlicher Schutzbereich... S Einschränkung von Grundrechten... S Verfassungsmässiger Persönlichkeitsschutz (Vorbemerkungen)... S Menschenwürde... S Recht auf Leben... S Persönliche Freiheit... S Schutz der Privatsphäre... S Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung... S Eigentumsgarantie... S Wirtschaftsfreiheit... S.25 MODUL 3: DAS HANDELN DER VERWALTUNG DURCH VERFÜGUNG 1. Verwaltung, Verwaltungsaufgaben und Verwaltungsträger... S Zentralverwaltung... S Handlungsformen der Verwaltung... S Begriff der Verfügung... S Arten von Verfügungen... S Form der Verfügung... S Zustandekommen der Verfügung und Rechtsschutz... S.36 MODUL 4: WICHTIGE VERWALTUNGSRECHTSVERHÄLTNISSE 1. Bewilligungen... S Konzessionen... S Beschaffung und Nutzung öffentlicher Sachen... S Polizei... S.42-1-

3 MODUL 1: NORMENORDNUNG 1.1. Rechtsnormen und Rechtsanwendungsakte Einleitung Besonderheit der Rechtsordnung: ihre Unentrinnbarkeit. Alle anderen Werte, Ansichten etc. können Individuen verwerfen, doch dem Gesetz muss man sich beugen aufgrund des staatlichen Gewaltmonopols. Folge: starker Rechtfertigungsdruck, jede Verhaltenspflicht erfordert 1. eine rationale Begründung und 2. Widerspruchsfreiheit zu anderen Verhaltenspflichten der Rechtsordnung Positivierung des Rechts Positivierung des Rechts meint seine formale Anerkennung durch den Menschen (auch: Gesetztheit) Abzugrenzen sind insbesondere vorpositive Gebote des Naturrechts vom positiven Recht, das allein durch seine formale Anerkennung einen ersten Rationalitätsgewinn darstellt Begriff der Rechtsnorm Rechtsnormen sind Sollen-Sätze, drücken also einen gewünschten Zustand aus und beschreiben deshalb nicht unmittelbar die Wirklichkeit. Beispiel: wenn in der Verfassung steht Die schweizerische Eidgenossenschaft schützt die Freiheit und die Rechte des Volkes, so ist damit gemeint: Die schweizerische Eidgenossenschaft soll die Freiheit und die Rechte des Volkes schützen Es existieren drei Formen von Sollens-Anordnungen: Gebote, Verbote und Erlaubnisse (diese werden oft wörtlich ausgedrückt, müssen manchmal aber aus den Umständen erschlossen werden) Rechtsnormen können sowohl kraft geschriebenen als auch kraft ungeschriebenen Rechts gelten. Gewohnheitsrecht ist in der Praxis aber sehr selten und weist hohe Hürden auf: - eine lange und unbestrittene, generell anerkannte Praxis, die auf Rechtsüberzeugung beruht - eine Gesetzeslücke bezüglich der gewohnheitsrechtlichen Norm Rechtsnormen sind generell-abstrakt! Generell bedeutet dabei, dass die Sollens- Anordnung für eine Vielzahl von Personen, also für einen allgemein umschriebenen Personenkreis gilt. Abstrakt bedeutet, dass die Sollens- Anordnung auf eine Vielzahl von Sachverhalten anwendbar ist. Rechtsanwendungsakte sind individuell-konkret, also genau das Gegenteil von Rechtsnormen: sie beziehen sich immer auf eine bestimmte Person und einen konkreten Sachverhalt. Durch Rechtsanwendungsakte (Urteile, Verfügungen etc.) wird das Recht durch Gerichte und Verwaltungsbehörden für den Einzelfall zur Anwendung gebracht -2-

4 1.2. Rechtsordnung als hierarchische Normenordnung Von der Hierarchie des Rechts zum Stufenbau der Rechtsordnung Nicht bloss sind die Rechtsnormen hierarchisch gegliedert, es existiert gar ein regelrechter Stufenbau von Rechtssätzen: dabei werden die Geltungsansprüche sämtlicher Rechtsnormen in einen einheitlichen Autorisierungs- und Delegationszusammenhang gestellt. Die Verfassung ist die positivrechtliche Grundlage der gesamten Rechtsordnung und Erzeugungsregel für das übrige Recht. Die Rechtssatzform, die sie immer unmittelbar delegiert, ist das formelle Gesetz. Die Verfassung oder das formelle Gesetz delegieren die Verordnung. Das Gesetz oder die Verordnung delegieren wieder die individuellen Justiz und Verwaltungshandlungen. Von Stufenbau ist also deshalb die Rede, weil sich jede Rechtssatzform (Rechtsanwendungsakt- Verordnung-formelles Gesetz-Verfassung -> Dreistufigkeit ) immer auf eine höhere abstützt; die Verfassung hingegen beruft sich als oberste Instanz direkt auf den Volkswillen. Wie obige Graphik zeigt, liegt die Dreistufigkeit der Rechtssatzformen bei jedem Gemeindewesen (Bund, Kanton, Gemeinde) parallel vor. Zu den Rangverhältnissen zwischen den Gemeindewesen: Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor (Art 49.1 BV); den Kantonen steht es jeweils frei, den Bereich der Gemeindeautonomie festzulegen; kantonale Gesetze gehen den kommunalen somit grundsätzlich vor Besonderheiten des formellen Gesetzes Definition: das entscheidende Kriterium liegt im Verfahren der Entstehung. Formelles Gesetz ist jeder Erlass, der vom Parlament im Verfahren der Gesetzgebung beschlossen und als Gesetz bezeichnet wird. - auch Rechtssetzungsakte von Kantonen und Gemeinden führen zu formellen Gesetzen - aufgrund ihrer hohen, demokratisch abgestützten Verfahrenserfordernisse, geniessen formelle Gesetze eine sehr hohe Legitimität. BV Art gibt deshalb vor, dass alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in Form eines Bundesgesetzes zu erlassen sind. - Verordnungen sind keine Gesetze im formellen Sinn, entweder weil sie vom Bundesrat erlassen werden und deshalb den parlamentarischen Prozess nicht durchlaufen, oder aber, wenn sie vom Parlament erlassen werden, weil man sie nicht Gesetz nennt. Dennoch sind Verordnungen generell-abstrakte Rechtsnormen. Man nennt sie deshalb Gesetze im materiellen Sinn (unter diese Kategorie fallen alle Rechtsnormen, also auch Verfassungsnormen und formelle Gesetze) -3-

5 Besonderheiten der Verordnungen Abgrenzung zum formellen Gesetz: siehe S.3 unten. Verordnungen Parlaments-VO Gerichts-VO Regierungs-VO STUFE 1: Verordnungsgeber Verwaltungs-VO Rechts-VO STUFE 2: Adressatenkreis selbständige VO unselbständige VO Normalfall! STUFE 3: Ermächtigungs- Grundlage Graphik: Einordnung der verschiedenen Verordnungstypen, gemäss Darstellung in Vorlesung Stufe 1: Verordnungsgeber Normalfall: die Exekutive erlässt Regierungsverordnungen. BV Art sieht aber explizit vor, das auch die Legislative Verordnungen erlassen kann (Parlamentsverordnungen). Auch Gerichten und Behörden kann die Kompetenz zum VO-Erlass übertragen werden (Gerichts-, Departements-VO) Stufe 2: Adressatenkreis Normalfall: Rechtsverordnungen, die unmittelbare Wirkung auf den Bürger haben. Verwaltungs-VO wiederum richten sich einzig an Stellen innerhalb der Verwaltung; ihre Wirkung auf den Bürger ist deshalb bloss indirekt, dennoch sind sie generell-abstrakte Rechtsnormen, die richterlich angefochten werden können (Verwaltungs-VO werden in der Praxis oft Richtlinien, Weisung, Merkblatt genannt). Stufe 3: Ermächtigungsgrundlage Selbständige Verordnungen basieren direkt auf der Verfassung und sind damit die Ausnahme. Anders der Normalfall: unselbständige Verordnungen erfordern explizite, genau umschriebene Delegation in einer formal-gesetzlichen Delegationsnorm. Der gesetzlichen Delegation sind klare Grenzen gesetzt, denn grundlegende Entscheide muss die Legislative selbst treffen (siehe 1.2.2) Allgemeines Erfordernis der Publikation Unabhängig von Art und Rang müssen alle Rechtsnormen publiziert werden, damit Bürger die Chance haben, die für sie geltenden Regeln zu kennen. Auf Bundesebene, laut Publikationsgesetz: Veröffentlichung in den drei Landessprachen, mindestens 5 Tage vor Inkrafttreten. Erst wenn ein Erlass publiziert ist, kann er Rechtswirkung entfalten. Von dieser Regel gibt es keine Ausnahme! (Fallbeispiel in der Vorlesung: Gemeinde, die Reglement bei Umzug verliert) -4-

6 1.3. Verhältnisse unter Rechtsnormen Normenkonkurrenzen und Normkonflikte Normenkonkurrenz liegt vor, wenn sich mind. zwei Tatbestände vollständig oder teilweise decken, so dass derselbe Lebenssachverhalt von Ihnen abgedeckt wird (Tatbestandsseite der Norm). Grundsätzlich stellt Normenkonkurrenz kein Problem dar, Rechtsnormen können oftmals gleichzeitig angewendet werden (Kumulation) und verdrängen sich nicht zwingend (Derogation). Gemäss BV Art hat Bundesrecht nur gegenüber entgegenstehendem Kantonsrecht Vorrang. Wenn also z.b. sowohl ein Grundrecht der Bundes- wie auch der Kantonsverfassung verletzt wird, so kann sich der betroffene Bürger auf beide Rechtsnormen berufen. Ein Normenkonflikt liegt vor, wenn sich die Rechtsfolgen von mind. zwei Normen nicht problemlos gleichzeitig verwirklichen lassen (Rechtsfolgeseite der Norm). Hier gelten die nachfolgenden Vorrangsregeln, wobei sich ebenfalls die Frage der Durchsetzbarkeit des Vorrangs stellt (vgl ) Vorrang der höherrangigen Norm (lex superior) Grundsätze: die erste und damit wichtigste Vorrangsregel ist die sog. lex superior. Kernaussage: liegt ein Normenkonflikt vor, so setzt sich grundsätzlich die hierarchisch höhere Norm durch. Besteht der Konflikt zwischen Normen unterschiedlicher Gemeinwesen, so hat stets das höhere Gemeinwesen Vorrang. Eine Rechtverordnung des Bundes kann also kantonale Verfassungen verdrängen (BV Art. 49.1); gleiches gilt zwischen Kantonen und Gemeinden (BV Art. 50.1) Besteht der Konflikt zwischen Normen, die von Organen desselben Gemeinwesens erlassen wurden, so gilt stets: Verfassung > formelle Gesetze > übrige materielle Gesetze (= Rechtsverordnungen) Wirkung der Derogation: liegt ein Normkonflikt vor und lässt sich eine höherrangige Norm ermitteln, stellt sich die Frage, ob die unterlegene Norm bloss im Moment nicht mehr anwendbar ist oder insgesamt ungültig wird. Diesbezüglich besteht in Lehre (und Praxis) Uneinigkeit und Unsicherheit: - Ist die unterlegene Norm bloss im Moment nicht mehr anwendbar, so hat dies zur Folge, dass sie zur Gültigkeit kommen kann, sobald die vorrangige Rechtsnorm aufgehoben wird. Vorteil: der Geltungsanspruch des niederrangigen Rechts wird so weit wie möglich geschont. Das Bundesgericht teilt diese Ansicht (BGE 127 I 185 E. 2 S. 188, im Einzelfall nicht anzuwenden ) - schlafende Normen, die bloss im Moment nicht anwendbar sind, können zu Rechtsunsicherheit führen. Aus diesem Grund fordert ein Teil der Lehre, dass Normenkonflikte zu andauernder Ungültigkeit der unterlegenen Norm führen; somit wäre diese auch bei Wegfall der höheren Norm ungültig und erforderte gegebenenfalls einen abermaligen Erlass durch den Gesetzgeber. Durchsetzbarkeit des Verfassungsvorrangs: während die Grundsätze (siehe oben) auf Ebene der Kantone durchgehend gelten, existiert auf Bundesebene eine Besonderheit. BV Art 191: Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendende Behörden massgebend. Dies hat zur Folge, dass Bundesgesetze gelten, auch wenn sie verfassungswidrig sind. Zwar ist die Bundesverfassung vorrangig, doch fehlt dem Bundesgericht das Mittel, um den Vorrang durchzusetzen Verfassungswidrigkeit kann festgestellt werden, dennoch müssen sich die Gerichte an das formelle Bundesgesetz halten. Die Gründe dafür sind politische: die Legislative soll ein hohes Gewicht haben und von der demokratisch weniger stark legitimierten Judikative nicht tiefgehend eingeschränkt werden können (Anmerkung des Autors: man spricht in diesem Zusammenhang von fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit auf Bundesebene; anders als die Schweiz kennen Deutschland, Italien etc. das Instrument der Verfassungsgerichtsbarkeit, wodurch schon manches Berlusconi-Gesetz nachträglich als ungültig erklärt werden konnte. Hat die Schweiz hier ein Defizit?) Wichtig: widerspricht formelles Gesetz dem Völkerrecht, so muss sich das Bundesgericht für einmal nicht an das Anwendungsgebot für Bundesgesetze halten, sondern kann dem Völkerrecht den Vorrang geben. In diesem Sinne ist Völkerrecht gegenüber der Legislative besser geschützt als die Bundesverfassung (Anmerkung des Autors: ist dies verhältnismässig?). -5-

7 Vorrang der spezielleren Norm (lex specialis) Kommt nur zur Geltung, wenn ein Normkonflikt zwischen Normen desselben Rangs vorliegt. In diesen Fällen geht die Norm vor, welche spezifischer auf den zu regelnden Sachverhalt zugeschnitten ist. Besonderheit der lex specialis ; während bei der lex superior das höherrangige Recht ganz an die Stelle der unterlegenen tritt, gilt lex specialis nur für einen Teilbereich der allgemeinen Regelung; die allgemeine Norm muss neben der speziellen weiterhin gelten, um alle Fälle aufzufangen, die nicht die speziellen Voraussetzungen der Spezialregelung erfassen Vorrang der neueren Norm (lex posterior) Grundsatz: die jeweils neuste Norm ist anzuwenden. Kommt nur zur Geltung, wenn ein Normkonflikt zwischen Normen desselben Rangs vorliegt, ohne dass eine der Normen spezieller formuliert ist als die anderen. Vorsicht: kommt nur zur Anwendung, wenn die neue und die alte Rechtsnorm wirklich dieselbe Frage regeln, also in Fällen der Rechtsaktualisierung, in denen beim Übergang vergessen wurde, die alten Normen zu streichen. Lex posterior hat eine sehr geringe praktische Bedeutung Auslegung von Rechtsnormen Kanon der Auslegungsmittel Von der generell-abstrakten Rechtsnorm zum individuell-konkreten Rechtsanwendungsakt gelangt man durch die Unterordnung des Sachverhalts unter das Gesetz (Subsumtion). Ziel der Auslegung ist es, die objektive Bedeutung einer Rechtsnorm zum Zeitpunkt ihrer Anwendung zu ermitteln (objektivgeltungszeitliche Auslegung). Hierfür steht ein klar definierter Kanon der Auslegungsmittel zur Verfügung; die vier Methoden unterliegen keiner klaren Hierarchie, werden also situativ angewendet Auslegung nach dem Wortlaut (grammatikalische Interpretation) Am Anfang jeder Auslegung steht der Wortlaut des Rechtstextes, wie er in der Amtlichen Sammlung (AS) abgedruckt ist (diese ist aktueller als die systematische Gesetzessammlung SR). Zum Wortlaut gehören auch die Marginalen und Titel, die im Gesetz mit abgedruckt sind. Die drei Amtssprachen (De,Fr,It) sind gem. BV Art gleichwertig; entstehen durch die Übersetzungen Widersprüche, so ist durch die anderen Auslegungsmittel eine einheitliche Deutung für alle Sprachen festzulegen Auslegung nach der Systematik (systematische Interpretation) Auslegung nach normtextlichem Umfeld und ihrer Stellung in der Hierarchie. Beispiel: zweite und dritte Absätze eines Artikels beziehen sich normalerweise auf den ersten Absatz und sind auch so zu deuten. Normen sind zudem nach Möglichkeit verfassungs- und völkerrechtskonform auszulegen Auslegung nach dem Zweck (teleologische Interpretation) Die Auslegung nach dem Telos (Zweck, Ziel Sinn) ist das mächtigste aller Auslegungsmittel, weil: - jede Rechtsnorm zwingend einen Zweck verfolgt (stillschweigend oder ausdrücklich) und man diese Methode somit anders als die systematische und die historische oft anwenden kann. - Sich der Zweck im Verlauf der Geschichte ändern kann (Wandlungsfähigkeit) Auslegung nach der Entstehungsgeschichte (historische Interpretation) Wenn keine anderen Deutungshilfen gefunden werden, so kann man sich auf Dokumente der Entstehung (Entwürfe, Gutachten etc.) stützen; individuelle Erinnerungen sind irrelevant, weil subjektiv gefärbt. Problem: historische Deutung widerspricht dem objektiv-geltungszeitlichen Ziel. -6-

8 1.5. Erlassformen der Bundesversammlung Erlassformen der Bundesversammlung Normcharakter Rechtsnormen Beschlüsse Regelfall Ausnahme Bundesgesetz (formell) Parlamentsverordnung Wichtigkeit Referendumspfl. Bundesbeschluss Einfacher Bundesbeschluss Referendumspflicht Anmerkungen - dieser Abschnitt ist im Skript nicht aufgeführt; Darstellung gemäss Besprechung in Vorlesung - Unterteilung der Bundesversammlungserlasse nach 3 Kriterien: i. Normcharakter: individuell-konkret (= Beschluss) oder generell-abstrakt (= Rechtsnorm)? ii. Wichtigkeit (nur bei Rechtsnormen): hohe Wichtigkeit -> formelles Bundesgesetz, Detailebene -> Parlamentsverordnung (Parlamentsverordnungen sind die Ausnahme, sehr selten) iii. Referendumspflicht? (nur bei Beschlüssen): Kernfrage: muss Volk dem Beschluss der Bundesversammlung zustimmen? Wichtig: auch bei Beschlüssen, die per se nicht der Referendumspflicht unterstehen würden, kann die Bundesversammlung fakultativ ein Referendum (d.h. eine Volksabstimmung) durchführen lassen. Zweck ist i.d.r, bei sensitiven Themen das Volk selbst entscheiden zu lassen. Sollte die Volksabstimmung ein anderes Resultat liefern als der Parlamentsentscheid, so erhält der Volkswille Gültigkeit. (Referendumspflichtige Bundesbeschlüsse sind die Ausnahme) -7-

9 MODUL 2: GRUNDRECHTE 2.1 Definition & Entwicklung der Grundrechte Grundrechte: Definition Grundrechte sind elementarste Rechte des Individuums gegen den Staat. Allein dieser knappen Definition lässt sich viel Wissenswertes entnehmen: - Grundrechte richten sich in aller Regel gegen den Staat, nur sehr selten gegen Drittpersonen; nie kann sich der Staat selbst auf Grundrechte berufen. Grundrechte sind dazu da, die Individuen vor der mächtigen Zwangsgesellschaft Staat zu schützen. - elementarste Rechte : Grundrechte sind an den Essentialien der Persönlichkeit ausgerichtet; sie setzen also eine gewisse Dimension voraus, müssen ein gewisses Gewicht haben. Weiter ist wichtig zu wissen, dass Grundrechte vorpositive Rechte sind. Aufgrund ihrer für die Menschen zentralen Inhalte sind sie von Natur aus gegeben, haben also von Natur aus ihre Legitimation und ihre grundsätzliche Gültigkeit, gleichwohl ob ein Staat diese in seinem geschriebenen Recht aufnimmt oder nicht (vorpositiv: gültig, bevor niedergeschrieben). Daraus folgt, dass ein Staat Grundrechte nicht schaffen oder gewähren, sondern bloss anerkennen kann. Ebenfalls sind Grundrechte geschichtlich gewordene Rechte, weil sie im Verlauf der Geschichte durch besondere Ereignisse sukzessive gewachsen sind (siehe dazu 2.1.2). Grundrechte sind dynamisch und sind offen für kontinuierliche Differenzierung und Weiterentwicklung, haben aber ebenfalls ein statisches Element in sich, weil sie die politische Ordnung legitimieren und dadurch dazu beitragen, Stabilität zu schaffen Historische Entwicklung der Grundrechte Wie bereits erwähnt, sind Grundrechte historisch gewachsene, schrittweise anerkannte Garantien, welche das aufstrebende Bürgertum seinen Herrschern abgerungen hat. Ein kurzer Überblick: Bereits im Mittelalter wurden erste Rechtsdokumente verfasst, in denen Könige ihren Untertanen gewisse grundlegende Rechte gewährten, beispielsweise die englischen Freiheitsbriefe (Magna Cartum Liberatum, 1215; Petition of Rights 1628 etc). Problem: bloss sehr geringer Schutz, u.a. vor willkürlicher Verhaftung, zudem konnten sich bloss Bürger (männliche Inländer) darauf berufen. Die erste gesamthafte und verfassungsmässige Normierung von Grundrechten erfolgte im Jahr 1776 durch die US-Amerikanische Virginia Bill of Rights, die im Zuge der Unabhängigkeitserklärung erlassen wurde. Wesentlich: der Gedanke, dass jeder Mensch angeborene und unveräusserliche Rechte hat, die für den Staat verbindlich sind, wurde wenig später in Frankreich (Déclaration des droit de l homme et du citoyen, 1789) und Belgien (1831) übernommen. Nach wie vor wurden hierbei jedoch Ausländer, Frauen sowie religiöse und ethnische Minderheiten weitgehend ausgeschlossen. Entwicklung in der Schweiz: die ersten beiden Verfassungen von 1948 und 1874 enthielten nur punktuelle Grundrechtsgarantien. Viele Grundrechte wurden indes lange Zeit durch kantonale Verfassungen und v.a. durch die Rechtssprechung des Bundesgerichts akzeptiert, welches eine Vielzahl von ungeschriebenen Grundrechten anerkannte (insb. die Eigentumsgarantie). Erst 1999 wurden diese im Rahmen einer Generalrevision vollständig in die Bundesverfassung integriert (heute bestehen gemäss Aussage des Dozenten keine ungeschriebenen Grundrechte mehr). Internationaler Menschenrechtsschutz: erste Ansätze bereits im Wiener Kongress 1815, weitere Vereinbarungen v.a. im Rahmen von Friedensabkommen nach 1. Weltkrieg, wirklich wichtig aber erst als Folge des 2. Weltkriegs: seit 1948 allgemeine Erklärung der Menschenrechte (UNO). Die Liste der in ihr erwähnten Menschenrechte ist sehr gross und reicht bis hin zu wirtschaftlichen/sozialen Rechten (Recht auf Arbeit, Nahrung, Gesundheit etc.). Wichtig: bloss Proklamation, Auflistung von Idealen, also keine einklagbare Gewährleistung, auf die sich Menschen direkt berufen können! -8-

10 2.2 Rechtsquellen der Grundrechte Bundesverfassung Die BV von 1999 hat das zu diesem Zeitpunkt geltende Verfassungsrecht das geschrieben wie auch das zuvor ungeschriebene nahezu vollständig aufgenommen. Der Katalog der Grundrechte schliesst unmittelbar an den ersten Titel (Allgemeine Bestimmungen) an; diese systematische Stellung betont die Bedeutung der Grundrechte. Aufbau des Grundrechtsteils: zuerst Bestimmungen über die Grundrechte (BV Art. 7 bis 34), dann Verwirklichung von Grundrechten (BV Art. 35), abschliessend Einschränkung von Grundrechten (BV Art. 36) Kantonsverfassungen Die in der jüngsten Zeit revidierten Kantonsverfassungen haben ausführliche Grundrechtskataloge, die sich inhaltlich zumeist an der Bundesverfassung anlehnen. Die Verletzung kantonaler Grundrechtsnormen kann letztinstanzlich beim Bundesgericht gerügt werden. Wegen des Vorrangs des Bundesrechts kommt den kantonalen Verfassungen nur dann selbständige Bedeutung zu, wenn diese weitergehenden Schutz gewähren als die BV; die Bedeutung von kantonalen Verfassungen ist seit der BV-Totalrevision 1999 deshalb stark in den Hintergrund getreten Internationale Menschenrechtsgarantien Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Auf europäischer Ebene eingeführt im Jahr 1950, hat die EMRK seit 1974 auch in der Schweiz Gültigkeit und damit zentrale Bedeutung erlangt. EMRK enthält eine Liste von Mindeststandards, die ungeachtet ihrer Nationalität allen Menschen zusteht, die sich auf dem Hoheitsgebiet eines der Vertragsstaaten befinden. Wichtig: die EMRK ist unmittelbar anwendbar, der Einzelne kann sich in der Schweiz direkt auf diese Normen berufen! Die EMRK hat soweit selbständige Bedeutung, als sie das Schutzniveau der Schweizer Bundesverfassung übersteigt (BGE 101 Ia 67 E. 2C S. 69) Die UNO-Menschenrechtspakte Seit 1966 bestehen zwei Pakte (gültig in CH ab 1992). Die beiden UNO-Menschenrechtspakte wurden gestützt auf die Allgemeine Erklärung der Menschrechte erarbeitet. Sie bilden die ersten universellen Instrumente, die Menschenrechte zu verbindlichen Vorschriften erhoben haben: Pakt I: Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte Ausgehend von der Garantie des Selbstbestimmungsrechts der Völker (Art. 1) nennt Pakt 1 diverse materielle Garantien, so u.a. Recht auf Arbeit, Recht auf Schutz von Familie, Müttern und Kindern, Recht auf Nahrung, Bekleidung und Unterbringung. Zwar ist Pakt 1 nicht unmittelbar anwendbar, jedoch müssen alle unterzeichnenden Staaten regelmässig rapportieren, was in diesen Bereichen für Fortschritte erzielt wurden (Staatenberichtsverfahren) Pakt II: Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte Ebenfalls ausgehend von der Garantie des Selbstbestimmungsrechts der Völker (Art. 1) sind die materiellen Garantien des 2. Pakts weit elementarer und betreffen Bereiche, die durch Grundrechte der Schweiz heute abgedeckt sind (Folterverbot, Religionsfreiheit, Minderheitenschutz usw.). Wichtig: im Gegensatz zu Pakt 1 sind die Bestimmungen von Pakt 2 unmittelbar anwendbar. Weitere internationale Verträge zu Menschenrechtsfragen: siehe Liste auf S.212 im Skript Fazit Menschen in der Schweiz sind durch ein dichtes Regelwerk von (inter-)nationalen Normen geschützt. Weil die Garantien der EMRK, des UNO-Pakts II und der speziellen menschenrechtlichen Verträge grundsätzlich unmittelbar anwendbar sind, haben sie die gleiche Schutzwirkung wie die BV. -9-

11 2.3. Grundbegriffe der Grundrechtslehre Begriffe und Arten der Grundrechte Menschenrechte vs. Bürgerrechte - Menschenrechte sind Grundrechte, die allen Menschen unhängig von ihrer Nationalität zustehen - Bürgerrechte sind Grundrechte, die einzig Bürgern des entsprechenden Gemeinwesens zustehen - Wichtig: Die Grundrechte in der Bundesverfassung sind im Grundsatz Menschenrechte. Bürgerrechte beschränken sich im Wesentlich auf politische Rechte und Niederlassungsrechte. Im Zweifelsfall, sollte ein Artikel unklar formuliert sein, ist von einem Menschenrecht auszugehen. Grundrechte und verfassungsmässige Rechte Laut BV Art umschreiben verfassungsmässige Rechte jenen Kreis der Garantien, deren Verletzung vor Bundesgericht gerügt werden kann. Dieser Kreis ist weit gezogen und umfasst mehr als bloss den Grundrechtskatalog, so u.a. auch bestimmte Grundsätze der Staatsorganisation und der Staatsverwaltung Grundrechte und Staatszielbestimmungen Wortlaut und systematische Einreihung z.b. von Sozialzielen lassen erkennen, dass es sich hierbei nicht um Grundrechte handelt, sondern um Ziele, deren Umsetzung dem Gesetzgeber überlassen bleibt - Staatszielbestimmungen enthalten keine unmittelbar wirksame und gerichtlich durchsetzbare Ansprüche von Privaten Typologien der Grundrechte Kategorien: Unterscheidung nach dem zentralen Inhalt bzw. dem hauptsächlichen Schutzzweck: Freiheitsrechte: die meisten Grundrechte sind Freiheitsrechte. Es ist zu unterscheiden zwischen positiven Freiheitsrechten, die den Grundrechtsträgern erlauben, gewisse Dinge zu tun (z.b. Versammlungsfreiheit, Wirtschaftsfreiheit; positive Freiheitsrechte = ich darf!) und negativen Freiheitsrechten, die den Grundrechtsträgern garantieren, gewissen Dinge nicht tun zu müssen (z.b. keine Zwangsarbeit ausüben, kein Religionszwang etc; negative Freiheitsrechte = ich muss nicht!) Wichtig: die meisten Freiheitsrechte sind Abwehrrechte (siehe 2.4. Dimensionen der Grundrechte), jedoch hat die Rechtssprechung vereinzelt auch Schutz- und Leistungsansprüche daraus abgeleitet Gleichheitsrechte: Während die Freiheitsrechte den Einzelnen in spezifischen Lebensbereichen schützen, gewährleisten die Gleichheitsrechte dem Individuum in sämtlichen Bereichen staatlicher Tätigkeit ein Mindestmass an fairer und gleicher Behandlung. Gleichheitsrechte haben somit eine Querschnittsfunktion, die den Staat zur richtigen Differenzierung bei der Behandlung von Menschen verpflichtet. Resultat: im Fall einer Ungleichheit entschiedet der Staat zwischen tun und unterlassen, also z.b. allen dieselbe Pflicht zumuten ( tun ) oder alle von der Pflicht befreien ( unterlassen ). Sozialrechte: vermitteln dem Individuum einen Anspruch auf positive staatliche Leistungen. Die BV kennt genau drei justiziable Sozialrechte: Garantie der Nothilfe (BV Art. 12), Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (BV. Art. 19); Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (BV Art. 29.3); Sozialrechte sind Ausdruck des Fürsorgeaspekts des Gemeinwesens Politische Rechte: Ansprüche auf Teilhabe am politischen Prozess; sowohl abwehrrechtliche aber auch Leistungsansprüche (Abwehr: z.b. Anspruch auf unverfälschte Stimmabgabe) Verfahrensrechte: besonderer Typus, denn sie bestehen nicht um ihrer selbst willen, sondern sind Mittel zum Schutz anderer Rechte. Verfahrensrechte sind also Querschnittsrechte. Besondere Bedeutung erlangen Verfahrensrechte in Zusammenhang mit Freiheitsentziehungen. -10-

12 2.4. Dimensionen der Grundrechte Überblick: Abgrenzung subjektiv- und objektiv-rechtliche Dimension Subjektiv-rechtliche Dimension: unmittelbar geltende und gerichtlich durchsetzbare (justiziable) Ansprüche der Grundrechtsträger, die den Staat unmittelbar binden Objektiv-rechtliche Dimension: Grundrechte vermitteln nicht nur subjektiv-rechtliche Ansprüche der Individuen, sondern wirken auch als objektives, den Staat bindendes Recht, das staatliche Hoheitsträger unabhängig vom Handeln der Bürger verpflichtet. Die objektiv-rechtliche Dimension verkörpert die Verpflichtung des Staates, für die tatsächliche Verwirklichung der Grundrechte zu sorgen (BV Art 35.1). Sie wirkt also, im Unterschied zur subjektiv-rechtlichen Dimension, auch dann, wenn niemand Klage gegen Grundrechtsverletzung erhebt Subjektiv-rechtliche Grundrechtsdimension Abwehranspruch (sehr häufig) Schutzanspruch Leistungsanspruch (selten) Objektiv-rechtliche Grundrechtsdimension Pflicht zur Achtung von Grundrechten Schutzpflicht (am 2. wichtigsten) Leistungspflicht Subjektiv-rechtliche Dimension Abwehransprüche: Die Hauptfunktion der Grundrechte ist die Abwehrfunktion. Abwehransprüche richten sich immer auf eine korrekte Verhaltensweise der Hoheitsträger, nämlich darauf, das Beeinträchtigungen im Schutzbereich der Grundrechte durch das Gemeinwesen unterlassen werden. Wichtig ist allerdings, dass Abwehransprüche nicht unter allen Umständen gegenüber der Gemeinschaft durchsetzbar sind; ein Abwehranspruch besagt einzig, dass jeder einzelne Eingriff in das betroffene Grundrecht durch den Staat gerechtfertigt werden muss (vgl. 2.7.) Schutzansprüche: Während Abwehransprüche vor Eingriffe des Staates bewahren sollen, sind Grundrechte in ihrer Schutzfunktion auf die Vermeidung von Übergriffen durch Private gerichtet. In Fällen also, in denen der Staat über die Gefährdung eines Grundrechts durch Private informiert wird, ist er zu einer positiven Leistung, also einer Schutzvorkehrung verpflichtet (nötig für die Legitimation des staatlichen Gewaltmonopols). Laut dem europäischen Gerichtshof für Menschenrechte beschränkt sich diese Pflicht jedoch auf Massnahmen, die vernünftig und angemessen sind. Fallbeispiel Rote Zora. Leistungsansprüche: führen zu individuellen Ansprüchen auf aktives Tun des Staates; basierend auf 2 Konstellationen: - Justiziable Leistungsansprüche direkt aus der BV. Hiervon gibt es nur 3 (vgl Sozialrechte) - Weitere verfassungsunmittelbare Ansprüche können sich in besonderen Situationen ergeben, wenn sich die Anforderungen, welche die Verfassung an die Behörden stellt, punktuell verdichten. In der Regel bleibt dem Staat aber ein weiter Spielraum bei der Definition seiner Leistungen. Sobald Leistungen durch den politischen Prozess konkretisiert werden, ist die Wirkung bloss verfassungsmittelbar, die Leistung ist also nicht direkt durchsetzbar und kann somit die für ein Grundrecht typische Geltungskraft nicht entfalten. Fallbeispiel: Numerus Clausus an Universitäten -11-

13 Objektiv-rechtliche Dimension Umfassende Verwirklichung der Grundrechte (BV Art. 35.1) Weil gemäss BV die Grundrechte in der gesamten Rechtsordnung zur Geltung kommen sollen, sind alle Rechtsakte betroffen Rechtssetzungsakte und Rechtsanwendungsakte: Massgeblichkeit bei der Rechtssetzung: Vorrang der Grundrechte ergibt sich aus Normenhierarchie. Kein Gesetz darf so gestaltet sein, dass es Grundrechte verletzt. Mit eingeschlossen ist sogar das Volk, also auch kantonale Verfassungen (Fallbeispiel: Frauenstimmrecht im Appenzell). Wichtig ist zudem die Nachachtung der Grundrechte: in gewissen Fällen kann die rechtsetzende Behörde dazu angehalten sein, gesetzgeberisch tätig zu werden oder gewisse Verfahren und Institutionen zu schaffen. Beispiele Institutionsgarantie: Gesetzgeber muss die Begriffe Eigentum und Familie klar bestimmen, damit die dementsprechenden Verfassungsartikel überhaupt anwendbar sind. Massgeblichkeit bei der Rechtsanwendung: dort, wo Normen offen und unbestimmt formuliert sind, hat die rechtsanwendende Behörde die Pflicht zur verfassungskonformen Auslegung Adressaten der Grundrechte (BV Art. 35.2) Grundsatz: Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Massgeblich ist also die Aufgabe bzw. ob sie staatlich ist: Gemeinwesen Private (z.b. SBB) Handeln zur Erfüllung von Staatsaufgaben 1. Umfassende GR-Bindung 2. Umfassende GR-Bindung! Handeln für private Zwecke 2. grundsätzlich keine Bindung 4. keine, ausser Drittwirkung zu 1: Gemeinwesen sind bei der Erfüllung von Staatsaufgaben umfassend an die Grundrechte gebunden. Dies umfasst natürlich auch für individuell-konkrete Hoheitsakte im Rahmen von Abstimmungen (Urne, Gemeindeversammlung). Allerdings besteht hier in der Praxis die Problematik einer Umsetzungsschwäche, weil im Falle von Verstössen kein Rechtsmittel zur Verfügung steht (Fallbeispiel: diskriminierende, willkürliche Einbürgerungsverfahren) zu 2. und 3: diese problematischen Konstellationen werden in dieser Vorlesung nicht vertieft erörtert zu 4. die Konstellation, in der Private für private Zwecke handeln, ist in BV Art geregelt. Im Normalfall gilt der Grundsatz der Privatautonomie und somit keine Grundrechtsbindung (weil sonst beispielsweise individualisiert, also willkürliche Testamente etc. gar nicht möglich wären). Dort wo das Privatrecht durch Generalklauseln einen Auslegungsspielraum bietet, sind die Grundrechte jedoch zu achten man nennt dies mittelbare Drittwirkung (auch: indirekte Horizontalwirkung) Verfahrensrechtliche Durchsetzung der Grundrechte Durchsetzung in der Schweiz: In der Schweiz existiert kein Verfassungsgericht (anders als in vielen Staaten der EU). Für die Grundrechtspflege sind deshalb prinzipiell alle Justizbehörden verpflichtet. Letztinstanzlich entscheidet das Bundesgericht, wobei BV Art. 190 beachtet werden muss: Bundesgesetze und Völkerrecht sind auch im Fall der Grundrechtswidrigkeit anzuwenden! Grundrechtspflege im Rahmen des Europarats: Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) stellt die Einhaltung der EMRK sicher; er kann sowohl von Staaten wie auch von Individuen angerufen werden. Der EMRG fehlen zwar direkte Vollstreckungsmittel, jedoch haben sich die Vertragsstaaten dazu verpflichtet, Urteile des Gerichtshofs zu befolgen; so auch die Schweiz. Grundrechtspflege im Rahmen der UNO: die UNO-Menschenrechtskommission, der UNO Menschenrechtsausschuss (basierend auf Pakt II) und weitere Organe der UNO haben konkrete Durchsetzungsverfahren eingerichtet: Berichtsverfahren und Individualbeschwerdeverfahren. Mit Ausnahme der Folterkonvention hat die Schweiz bisher keine UNO-Individualbeschwerde anerkannt. -12-

14 2.5. Träger der Grundrechte Einordnung und Definition Träger? Persönlicher Schutzbereich Sachlicher Schutzbereich Damit eine Grundrechtsnorm Anwendung findet, muss sowohl ein persönlicher wie auch ein sachlicher Schutzbereich zugleich verletzt sein; nur im Schnittbereich kann Schutz beantragt werden! Sachlicher Schutzbereich: siehe 2.6. Träger eines Grundrechts ist, wer vom persönlichen Schutzbereich dieses Rechts erfasst wird, folglich aus dem Grundrecht subjektive Ansprüche ableiten kann. Die Grundrechtsträgerschaft muss für jedes Grundrecht gesondert ermittelt werden Natürliche Personen Grundrechtsmündigkeit: Natürliche Personen können Träger aller Grundrechte sein. Dies gilt auch für Personen, deren Handlungsfähigkeit beschränkt ist, also für unmündige und entmündigte Menschen. Von der Grundrechtsträgerschaft ist die Grundrechtsmündigkeit zu unterscheiden. Letztere bedeutet die prozessuale Handlungsfähigkeit bei Grundrechtsverletzungen, also das Recht, eine Verletzung der Grundrechte selbständig geltend zu machen. Gemäss BV Art ist die Grundrechtsmündigkeit abhängig von der (sachverhaltsspezifischen) Urteilsfähigkeit abhängig. Es liegt somit eine flexible Grenze vor, wobei anzumerken ist, dass der Gesetzgeber Typisierungen vornehmen darf (z.b: im Thema X ist eine Person ab 16 Jahren als urteilsfähig zu erachten). Ungeborenes Leben: weder Lehre noch Praxis haben bisher die Frage beantwortet, ob bereits Embryonen Grundrechtsträger sein können, obwohl diese z.b. im Strafrecht explizit geschützt werden. Die Regelung des rechtlichen Schutzes von ungeborenem Leben ist somit in erster Linie im demokratischen Willens- und Entscheidprozess zu finden. Tote (postmortaler Persönlichkeitsschutz): das Bundesgericht hat es ausdrücklich abgelehnt, der Verfassung einen Anspruch auf postmortalen Grundrechtsschutz zu entnehmen. Wissenswert sind aber die Stichworte Andenkensschutz und Nachwirkung : Andenkensschutz meint das Persönlichkeitsrecht des Umfelds, dass das Ansehen des Toten gewahrt wird. Nachwirkung bedeutet, dass die persönliche Freiheit, also der einstige Wille des Toten, auch nach dessen Tod objektive staatliche Schutzpflichten begründen kann (Fallbeispiel: Wunsch, wo man begraben wird). Ausländer: siehe Abgrenzung in Menschenrechte vs. Bürgerrechte Juristische Personen Juristische Personen des Privatrechts (auch Personenvereinigungen mit Rechtsfähigkeit) können Träger von Grundrechten sein, soweit die fragliche Garantie nicht an natürliche Qualitäten des Menschen anknüpft. Wichtig sind v.a. die Rechtsgleichheit, das Willkürverbot, die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie. Juristische Personen des öffentlichen Rechts (zum Beispiel: Kantone, Gemeinden, staatliche Anstalten wie Universitäten) können sich im Grundsatz nicht auf die Grundrechte berufen; Grundrechtsträgerschaft wird jedoch ausnahmsweise anerkannt, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen und durch einen Hoheitsakt gleich wie eine Privatperson betroffen sind. -13-

15 2.6. Sachlicher Schutzbereich Einordnung und Definition Der sachliche Schutzbereich umschreibt die subjektiven Ansprüche des (Grundrecht-)Trägers in den durch das Grundrecht geschützten Lebensbereichen. Zu diesem subjektiv-rechtlichen Gehalt gehören alle justiziablen Rechte, welche die Grundrechtsnorm dem Träger vermittelt (Abwehr-, Schutz-, Leistungsansprüche) Persönlicher Schutzbereich Sachlicher Schutzbereich Ermittlung des sachlichen Schutzbereichs Ausgangspunkt für die Ermittlung ist der Wortlaut der jeweiligen Garantie. Weil dieser in aller Regel nicht mehr als ein Stichwort enthält, hat das Bundesgericht laufend Ansprüche konkretisiert und somit die meisten Grundrechte überhaupt erst auf verbindliche Weise definiert. Wichtig: der Schutzbereich eines Grundrechts ist nicht starr, sondern wandlungsfähig. Ausserdem gibt es eine Bagatellgrenze; nicht jede Kleinigkeit kann also in den sachlichen Schutzbereich fallen Kerngehalt Der Kerngehalt umschreibt jenen Gehalt des sachlichen Schutzbereichs eines Grundrechts, der absoluten Schutz vor Verletzung bietet und deshalb unter keinen Umständen auch nicht in Zeiten wirtschaftlicher Not oder bei Bedrängung durch Krieg oder Terrorismus eingeschränkt werden darf. Der Kerngehalt ist für jedes Grundrecht gesondert zu ermitteln. Zurzeit besteht keine allgemeine Dogmatik zur Ermittlung des Kerngehalts; es ist nach dem Sinn des jeweiligen Grundrechts zu fragen, auch der historische Kontext bei Einführung kann von Bedeutung sein. In der BV selbst wird meist keine Abgrenzung des Kerngehalts vorgenommen; Formulierungen wie ist verboten oder niemand darf gezwungen werden sind keine hinreichende Bedingung für das Vorliegen eines Kerngehalts (anders in der Verfassung des Kantons Bern, welche die Abgrenzung in vielen Artikeln bewusst vornimmt). Das Völkerrecht liefert Impulse, indem es einzelne Garantien als notstandsfest bezeichnet, und damit meint, dass diese unter allen Umständen zu gelten haben -14-

16 2.7. Einschränkung von Grundrechten Grundrechtsprüfung: Überblick und Prüfschema Grundrechte sind zwar grundsätzlich eingriffsresistent, setzen staatlichem Handeln jedoch nicht in jedem Fall absolute Grenzen. Konkrete Eingriffsvoraussetzungen werden in BV Art. 36 genannt. Prüfschema für Grundrechtseingriffe (nur Freiheitsrechte) I. Schutzbereich - fällt der Vorgang in den sachlichen Schutzbereich eines Freiheitsrechts (vgl. 2.6)? - betrifft er eine Person, die Trägerin des fraglichen Freiheitsrechts ist (vgl. 2.5)? II. Eingriff - ist Vorgang ein Eingriff in diesen Schutzbereich, der dem Staat zuzurechnen ist? III. Verfassungskonformität (Erfordernisse von BV Art. 36 müssen kumulativ erfüllt sein!) a) gesetzliche Grundlage BV Art 36 Abs. 1: Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr. b) Öffentliches Interesse (i.w.s.) BV Art 36 Abs. 2: Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein. c) Verhältnismässigkeit BV Art 36 Abs. 3: Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein. d) Kerngehalt unangetastet? (vgl ) BV Art 36 Abs. 4: Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar. Wichtige Anmerkungen zum Prüfschema: - obwohl in der Verfassung generell Einschränkung von Grundrechten genannt, ist Art. 36 einzig auf Freiheitsrechte zugeschnitten. Gleichheitsrechte, Verfahrensrechte sowie Schutz- und Leistungspflichten lassen sich hiermit nicht sachgerecht prüfen. In dieser (Einführungs-)Vorlesung wird jedoch einzig die Prüfung von Freiheitsrechten behandelt - Justiziable Garantien des internationalen Menschenrechtsschutzes (EMRK, UNO-Pakt II) haben ähnliche Eingriffsschranken wie die Schweizer BV, jedoch ist der Aufbau anders gegliedert: während in der BV mit Art. 36 ein allgemeiner Artikel zur Einschränkung besteht, werden die Kriterien in der EMRK bei jedem Grundrechtsartikel einzeln explizit aufgeführt. Kriterien zum Eingriff in Freiheitsrechte: 1. gesetzliche Grundlage (analog IIIa), zulässiges Eingriffsmotiv (iiib), Notwenigkeit in einer demokratischen Gesellschaft (IIIc, wobei oftmals konkreter formuliert als in BV: Auflistung dessen, was eine Notwenigkeit konkret sein kann); gegebenenfalls wird auch ein Kerngehalt genannt (IIId); Eingriff und Schutzbereich werden vorausgesetzt (I und II) -15-

17 Eingriff (in Prüfschema: II) Grundsatz: die Beeinträchtigung des grundrechtlichen Schutzgutes beruht auf einem Eingriff, wenn sie sich dem Staat zurechnen lässt. In der Praxis gibt es drei Formen von Eingriffen: i. Eingriff durch einen förmlichen Rechtsakt, also durch individuell-konkrete Verfügung oder eine generell-abstrakte Rechtsnorm. Dies ist der Normalfall: die grundrechtliche Beeinträchtigung erfolgt unmittelbar aus der staatlichen Massnahme. ii. Eingriff durch faktisches Handeln (Realakte): im Gegensatz zu i) liegt kein förmlicher Rechtsakt vor, sondern die Beeinträchtigung erfolgt durch eigenständiges handeln einer öffentlichen Institution/Behörde etc. (Beispiel: Hauswart hängt in einer Schule Kruzifixes auf). Auch in solchen Fällen liegt ein Eingriff vor iii. Eingriff durch mittelbare Beeinträchtigung: zwar handelt der Staat legitim und zulässig, doch als Nebenwirkung seines Handelns beeinträchtigt er dabei ein Grundrecht. Fallbeispiel: ein Ferienhauseigentümer kann nicht mehr zu seinem Haus fahren, weil die Zufahrtsstrasse neu als Wanderweg deklariert ist. Zwar handelte der Staat mit der Umdeklarierung rechtens und griff nicht unmittelbar das Grundrecht des Eigentümers ein, mittelbar tat er dies jedoch trotzdem. Auch in solchen Fällen kann ein Eingriff vorliegen, wobei die Bejahung dieser Frage wesentlich von der Intensität der Beeinträchtigung des Grundrechts abhängig ist; diese muss wesentlich sein. Eingriffsintensität: in gewissen Fällen, besonders in Zusammenhang mit BV Art. 36 Abs. 1 muss abgeklärt werden, ob ein schwerer oder ein leichter Eingriff vorliegt. Generell bestehen hierfür in Lehre und Rechtssprechung keine allgemeinen Kriterien (Ausnahmen: Eigentumsgarantie, Bewegungsfreiheit: Freiheitsstrafe ist immer ein schwerer Eingriff, ohne besondere Umstände ist eine Haftdauer von 4-6 Stunden indes ein leichter Eingriff). Immer jedoch wird die Eingriffsintensität nach objektiven Gesichtspunkten ermittelt; das subjektive Empfinden des Geschädigten spielt keine Rolle Gesetzliche Grundlage (BV Art. 36 Abs. 1, in Prüfschema: III a) Grundsätze / Überblick: i. In aller Regel müssen Grundrechtsbeschränkungen auf einem formalen Gesetz beruhen ii. Bei schweren Eingriffen (vgl ) müssen die wesentlichen Punkte (Inhalt, Zweck, Ausmass) im formellen Gesetz selbst geregelt sein iii. Unter gewissen Bedingungen kann bei leichten Eingriffen (vgl ) auch eine Verordnung Grundlage für Grundrechtseingriffe sein iv. In einigen wenigen, seltenen Fällen können Eingriffe auch ohne gesetzliche Grundlage legitim sein (hauptsächlich: polizeiliche Generalklausel ) zu i. Gründe für das Erfordernis formal-gesetzlicher Grundlage: Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit sollen gefördert werden, ausserdem: demokratische Legitimation zu ii: bei leichten Eingriffen sind die Anforderungen an die Bestimmtheit der Rechtsnorm laut Bundesgericht aus praktischen Gründen relativ tief und konstellationsabhängig. Dennoch ist auch bei leichten Eingriffen immer ein Mindestmass an Bestimmtheit erforderlich Ausserdem: der grundrechtsbeschränkende Satz muss nicht bloss formell, sondern auch materiell (inhaltlich) verfassungskonform sein. Das heisst konkret: Auch eine klar formulierte Norm in einem formellen Gesetz legitimiert keinen Eingriff, wenn diese Norm inhaltlich verfassungswidrig ist. -16-

18 zu iii: Voraussetzungen für die Verfassungskonformität von Verordnungen als Eingriffsgrundlage: Bedingung 1: Delegation ist durch das kantonale Recht (Verfassung) nicht ausgeschlossen Bedingung 2: Delegationsnorm in einem formellen Gesetz Bedingung 3: Die Delegation bezieht sich inhaltlich auf eine bestimmte Materie (Fallbeispiel: Steuergesetz ist keine ausreichende Grundlage für Einführung eines Numerus Clausus -> Ziel zu sparen zwar gesetzlich festgehalten, dennoch fehlt im Sinne der Grundrechtsprüfung die gesetzliche Grundlage, weil die Delegationsnorm die Materie nicht ausreichend bestimmt.) Bedingung 4: Das formelle Gesetz selbst bestimmt die Grundzüge (Inhalt, Zweck, Ausmass) der Regelung -> Achtung: Bedingung 4 nur bei schweren Eingriffen! zu i. bis iii: Graphischer Überblick zu den Voraussetzungen der formellen Verfassungsmässigkeit Eingriffsnorm direkt im formellen Gesetz Leichter Eingriff Mindestmass an Bestimmtheit Schwerer Eingriff Wesentliche Punkte (Inhalt, Zweck und Ausmass) geregelt Grundlage im Gesetz Delegation Bedingungen 1-3 Delegation Bedingungen 1-4 mit Verordnung Mindestmass an Bestimmtheit Mindestmass an Bestimmtheit zu iv: Ausnahmen: legitime Eingriffe ohne gesetzliche Grundlage Ausnahme 1: polizeiliche Generalklausel (BV Art Satz 3). Vier Voraussetzungen: - besonders hochstehende Schutzgüter von Staat oder Individuen müssen betroffen sein - eine schwere und unmittelbare Gefahr für diese Schutzgüter muss vorliegen (oder eine schwere Störung muss schon eingetreten sein) - zeitliche Dringlichkeit - es stehen keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung Wichtig: der Staat darf sich nicht rechtsmissbräuchlich auf die polizeiliche Generalklausel berufen. Beispiel: im Kanton Zürich fehlte in Zusammenhang mit der Einführung des Numerus Clausus für Medizinstudenten eine gesetzliche Grundlage. Obwohl alle vier obigen Kriterien in jenem Fall grundsätzlich erfüllt gewesen wären, verneinte das Bundesgericht die Legitimität des Vorgehens, wobei es festhielt, dass sich die Generalklausel auf echte und unvorhergesehene Notfälle beschränken muss. Ausnahme 2: Sachherrschaft des Gemeinwesens auf öffentlichem Grund Problematik: Demonstrationen, aber auch Märkte und Stände benötigen zwingend öffentlichen Boden. Entsprechende Nutzungsansprüche sind grundrechtlich anerkannt. Damit Gemeinden und Kantone nicht je einzeln Normen zur Beschränkung dieses Rechts einführen müssen, anerkennt das Bundesgericht Einschränkungen (also Bewilligungspflichten etc.) auch ohne gesetzliche Grundlage; man spricht von Surrogat für eine fehlende gesetzliche Grundlage. In der Lehre wird diese Praxis vermehrt kritisiert. Ausnahme 3: Personen mit Sonderstatusverhältnissen Auch Personen, die in einem besonderen Verhältnis zum Staat stehen (z.b. Häftlinge), sind Grundrechtsträger, und Eingriffe in ihre Grundrechte bedürfen selbstredend ebenfalls einer Grundlage. Jedoch sind in gewissen Fällen die Anforderungen an Normstufe und Normdichte weniger streng: Beispiel: Delegation von Haftbedingungsregelungen an die Exekutive (-> Verordnungen) ohne Regelung der wesentlichen Punkt in einem formellen Gesetz, obwohl damit schwere Eingriffe verbunden sein können. -17-

19 Öffentliches Interesse (i.w.s; BV Art. 36 Abs. 2, in Prüfschema: III b) Es gibt genau zwei zulässige Eingriffsmotive: ein öffentliches Interesse (i.e.s.) oder den Schutz von Grundrechten Dritter 1) Öffentliches Interesse (i.e.s.): Allgemein anerkannte Eingriffsinteressen liegen a) im Schutz von Polizeigütern und b) in der Erfüllung von ausgewiesenen Staatsaufgaben a. Polizeigüter sind: öffentliche Ordnung, öffentliche Sicherheit, öffentliche Gesundheit, öffentliche Ruhe, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Die Frage, ob auch der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit ein genügendes Eingriffsinteresse darstellt, ist stark umstritten, weil sich damit de facto fast alles legitimieren lässt und durch die aktuelle Meinung der Allgemeinheit Minderheiten situativ diskriminiert werden könnten b. Ausgewiesene Staatsaufgaben: ausgewiesen in der BV, in Zwecknormen von Gesetzen oder in entsprechenden völkerrechtlichen Normen. Wichtig: die Interessen, die einen Grundrechteingriff rechtfertigen, sind dynamisch, passen sich also der Entwicklung der Gesellschaft fortlaufend an; dementsprechend sind auch die Zwecknormen zu deuten. Ausserdem: mit Blick auf die Grundrechte begründet Legalität nicht automatisch Legitimität: nur weil eine Norm im demokratischen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurde, bedeutet dies noch nicht, dass ihr ein öffentliches Interesse zugrunde liegt 2) Schutz von Grundrechten Dritter. Kerngedanke: die Freiheit eines jeden findet dort seine Schranken, wo die Freiheit des anderen beginnt. Jedoch darf der Staat nur zum Schutz konkret gefährdeter Grundrechte Dritter eingreifen eine abstrakte Gefährdung reicht nicht aus. Beispiel: Patient darf nur gegen seinen Willen medikamentös kalt gestellt werden, wenn von ihm eine unmittelbare, konkrete Gefahr auf das Klinikpersonal ausgeht. Wichtig (und im Kern logisch): Grundrechtsträger dürfen nicht vor sich selbst geschützt werden (dies würde Grundrechte von einem Abwehrrecht zu einem Eingriffstitel umdeuten und damit pervertieren; z.b. könnten Raucher vor sich selbst geschützt werden, indem man ihnen das rauchen zu ihrem eigenen Schutz verbietet, was die Freiheit des Einzelnen vollends untergraben würde) Verhältnismässigkeit (BV Art. 36 Abs. 3, in Prüfschema: III c) Verhältnismässigkeit muss im konkreten Einzelfall jedes Eingriffs gegeben sein. Dafür müssen folgende 3 Kriterien vorliegen: 1. Eignung, 2. Erforderlichkeit, 3. Zumutbarkeit 1) Eignung: die Massnahme (= der Eingriff) muss geeignet sein, um das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen; man spricht auch von Zwecktauglichkeit und Zielkonformität. Auch in Fällen, in denen das Ziel durch den Eingriff nicht vollends erreicht, sondern bloss gefördert wird, ist das Kriterium der Eignung erfüllt (z.b: Tempolimit zwecks Verhinderung von Unfällen). 2) Erforderlichkeit: Eingriffe in Freiheitsrechte müssen unterbleiben, wenn ein gleichermassen geeigneter, aber milderer Eingriff das Ziel ebenso gut erreichen könnte. Der Eingriff darf in vielerlei Hinsicht nicht über das Notwendige Hinausgehen: a. Sachliche Hinsicht: es darf keine weniger einschneidende geeignete Massnahme geben b. Räumliche Hinsicht: die Massnahme darf sich nicht weiter erstrecken, als unbedingt nötig c. Zeitliche Hinsicht: die Massnahme darf nicht länger dauern, als nötig d. Personelle Hinsicht: eine Vielzahl von Menschen darf nur betroffen sein, wenn sich das Ziel nicht durch individuelle Anordnungen (Verbote, Auflagen etc.) erreichen lässt. Aber: Staat kann sich mit Kostengründen rechtfertigen: würde z.b. ein in zeitlicher etwas weniger einschneidender Eingriff massive Mehrkosten verursachen, ist die Verhältnismässigkeit dennoch gegeben; Verhältnismässigkeit ist nicht nur eine Frage der Effektivität, sondern auch der Effizienz -18-

20 3) Zumutbarkeit: zentrale Frage: kann der Engriff dem Betroffenen, unabhängig von Eignung und Erforderlichkeit, zugemutet werden, um das öffentliche Interesse durchzusetzen? Damit das Kriterium der Zumutbarkeit erfüllt ist, muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Interessen des Einzelnen und dem der Öffentlichkeit vorliegen. Weil unumgänglich subjektiv, ist dies der wohl anspruchsvollste und unsicherste Teil der Grundrechtsprüfung; der Ausgang hängt von Fall zu Fall von den Details ab, weshalb es besonders wichtig ist, jeweils die Argumente und ihre Bewertung transparent zu machen. Generell lässt sich aber sagen, dass einer Person je mehr zugemutet werden kann, desto mehr sie zur Entstehung der Gefahr für das öffentliche Interesse beigetragen hat Kerngehalt (BV Art. 36 Abs. 4, in Prüfschema: III d) Siehe dazu: auf S.14 dieser Zusammenfassung 2.8. Verfassungsmässiger Persönlichkeitsschutz (Vorbemerkungen) Zum verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz zählen all jene Grundrechte, die besonders eng mit Person und Persönlichkeit ihrer Träger verbunden sind. Zu nennen sind dabei folgende Grundrechtsartikel der Bundesverfassung (unterstrichene Artikel werden fortan detailliert behandelt): - Menschenwürde (BV Art. 7) - Recht auf Leben und Verbot der Todesstrafe (BV Art. 10 Abs. 1) - Persönliche Freiheit (BV Art. 10 Abs. 2) - Schutz vor Folter (BV Art. 10 Abs. 3) - Schutz der Privatsphäre (BV Art. 13) - Recht auf Ehe und Familie (BV Art. 14) - Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung (BV Art. 25) 2.9. Menschenwürde (BV Art. 7) Funktion BV Art. 7, also die Menschenwürde, ist auf objektiv-rechtlicher Ebene das oberste Konstituierungsprinzip des Staates und damit die Leitlinie für die Konkretisierung der üblichen Grundrechte. In einigen wenigen Sonderfällen, die durch keines der anderen Grundrechte abgedeckt sind, hat BV Art 7 selbst justiziablen, also auch subjektiv-rechtlichen Charakter Persönlicher Schutzbereich jeder Mensch; juristische Personen werden nicht erfasst Sachlicher Schutzbereich Sachlicher Schutzbereich: ist erst ansatzweise konkretisiert; kann laut Bundesgericht nicht abschliessend festgelegt werden, weil sonst ein mehrheitskonformes Menschenbild geschützt würde, was falsch wäre, weil gerade jeder Einzelne geschützt werden soll. Vereinfacht gesagt: der sachliche Schutzbereich ist offen. Beispielsfälle für den subjektiv-rechtlichen Schutzgehalt: Zwergenweitwurf, Paintball-Jagd, Peep-Show-Schlitze Einschränkungen und Kerngehalt Der subjektiv-rechtliche Gehalt der Menschenwürde stellt in sich selbst vollumfänglich Kerngehalt dar und duldet deshalb keinerlei Einschränkungen. -19-