Steuerfragen bei Buy-outund Exit-Transaktionen

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1 Steuerfragen bei Buy-outund Exit-Transaktionen Reto Heuberger Inhalt I. Einleitung II. Übersicht steuerliche Ziele Verkäufer und Käufer Verkäufer Käufer Alle Parteien Minimierung Transaktionsabgaben III. Steuerfreier Kapitalgewinn von Kapitalgesellschaften (Beteiligungsabzug) IV. Steuerfreier privater Kapitalgewinn Überblick a) Abgrenzungen b) Abgrenzung zum Geschäftsvermögen c) Abgrenzung zum Kapitalertrag Indirekte Teilliquidation a) Tatbestandselemente und Bemessung des steuerbaren Einkommens b) Kapitalherabsetzung und Ausschüttung von Reserven aus Kapitaleinlagen c) Schwesterfusion d) Nicht betriebsnotwendiges Vermögen e) Praxisempfehlung für M&A Kapitalgewinn versus Erwerbseinkommen a) Beteiligungsverkauf b) Mitarbeiteraktien V. Asset Deal Share Deal VI. Pushdown von Kosten Pushdown von Beraterkosten Debt Pushdown

2 Reto Heuberger I. Einleitung Bei Buy-out- und Exit-Transaktionen stellen sich für Verkäufer wie Käufer diverse Steuerfragen. Zum Teil handelt es sich um allgemeine Fragen wie bei jeder M&A-Transaktion. Zum Teil gibt es spezifische Fragestellungen für die besondere Konstellation des Verkäufers oder Käufers. Im Folgenden werden einige Fälle behandelt, die aktuelle Steuerfragen sowohl bei M&A- Transaktionen im Allgemeinen als auch bei spezifischen Konstellationen beleuchten. Dabei werden zunächst in Ziffer II. die steuerlichen Ziele des Verkäufers und des Käufers dargestellt. In Ziffer III. werden anschliessend verschiedene Fragestellungen anhand von Fallbeispielen untersucht. II. Übersicht steuerliche Ziele Verkäufer und Käufer 1. Verkäufer Der Verkäufer möchte möglichst einen steuerfreien Kapitalgewinn realisieren. Beim Barverkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft strebt der Privataktionär einen steuerfreien privaten Kapitalgewinn an, während eine veräussernde Kapitalgesellschaft einen Kapitalgewinn realisieren will, der zum Beteiligungsabzug berechtigt. Im Falle eines Aktientausches möchte ein Verkäufer einen steuerfreien Kapitalgewinn erzielen oder einen Steueraufschub erhalten. Schliesslich möchte ein Verkäufer seine mit der Transaktion zusammenhängenden Kosten möglichst steuereffizient abziehen können. Wegen der Steuerfreiheit des Kapitalgewinns von Privataktionären und des Beteiligungsabzugs auf dem Kapitalgewinn aus dem Verkauf von Beteiligungen durch Kapitalgesellschaften bevorzugen Verkäufer in der Schweiz normalerweise den Verkauf der Beteiligung an der Gesellschaft (Share Deal) gegenüber dem Verkauf der Aktiven und Verbindlichkeiten durch die Gesellschaft (Asset Deal). Denn der Asset Deal führt normalerweise zu einem steuerbaren Gewinn. 92

3 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen 2. Käufer Hinsichtlich der übernommenen Unternehmung möchte sich der Käufer vor historischen Steuerrisiken schützen und allfällige steuerliche Verlustvorträge erhalten. Ferner will er eine möglichst steuereffiziente Kaufpreisfinanzierung und -amortisation: Die Finanzierungskosten sollen dem steuerbaren Gewinn des erworbenen Unternehmens (oder einer Konzerngesellschaft mit hohem Steuersatz) belastet werden. Die übrigen mit der Transaktion zusammenhängenden Kosten sollen ebenfalls steuereffizient abgezogen werden. Schliesslich sollen die erworbenen Aktiven und der aktivierte Goodwill zu Lasten von operativem Gewinn abgeschrieben werden. Diese Ziele des Käufers können in der Schweiz nur mit einem Asset Deal (Verkauf von Aktiven und Verbindlichkeiten) erreicht werden. Beim Share Deal ist die steuereffiziente Kaufpreisamortisation regelmässig nicht möglich, und für die Belastung des operativen Gewinns mit den Finanzierungskosten sind besondere strukturelle Massnahmen erforderlich. Es besteht somit ein fiskalischer Zielkonflikt zwischen Verkäufer und Käufer: Während der Käufer den Asset Deal bevorzugt, ist der Share Deal für den Verkäufer in der Regel steuerlich viel attraktiver. In der Praxis einigen sich die Parteien meistens auf einen Share Deal. Allfällige negative Steuerkonsequenzen für den Käufer (insbesondere latente Steuern auf den stillen Reserven der übernommenen Gesellschaft) werden in einigen (aber nicht allen) Fällen bei Festlegung des Kaufpreises berücksichtigt. 3. Alle Parteien Minimierung Transaktionsabgaben Was Verkäufer und Käufer regelmässig im gemeinsamen Interesse anstreben, ist die Minimierung der Transaktionsabgaben. Als solche fällt insbesondere die Umsatzabgabe von 0.15% auf dem Kaufpreis von Anteilen an einer schweizerischen Gesellschaft (0.3% bei einer ausländischen Gesellschaft) ins Gewicht. Die Mehrwertsteuer von 8% ist dagegen beim Verkauf von Aktien nicht geschuldet, und bei einem Asset Deal kann regelmässig das Meldeverfahren angewendet werden. Bei Transaktionen mit Immobilien oder Immobiliengesellschaften kann ferner die kantonale Handänderungssteuer geschuldet sein. Schliesslich sind in gewissen Kantonen besondere 93

4 Reto Heuberger Gebühren zu beachten, etwa Grundbuch- oder Schreibgebühren (insbesondere im Kanton Tessin die Tassa di bollo). III. Steuerfreier Kapitalgewinn von Kapitalgesellschaften (Beteiligungsabzug) Wenn eine Kapitalgesellschaft eine Beteiligung verkauft, erzielt sie zwar grundsätzlich einen Kapitalgewinn, der zusammen mit dem übrigen Gewinn der Steuerperiode der direkten Bundessteuer und den Staats- und Gemeindesteuern unterliegt (sofern nicht ein kantonales Steuerprivileg greift). Falls es sich jedoch beim Verkaufsobjekt um eine Beteiligung von mehr als 10% am Kapital einer Gesellschaft handelt und die Verkäuferin die Beteiligung während mindestens einem Jahr gehalten hat, kann der Beteiligungsabzug geltend gemacht werden. 1 Der steuerbare Gewinn der Verkäuferin reduziert sich im Verhältnis der Netto-Beteiligungserträge (inklusive Kapitalgewinn aus der Veräusserung einer Beteiligung) zum Gesamtgewinn. Nicht zum Beteiligungsabzug berechtigt sind allfällige wieder eingebrachte Abschreibungen. Wenn auf den Gestehungskosten der Beteiligung Abschreibungen vorgenommen worden sind, wird der auf diese Abschreibungen entfallende Gewinn bei einem Verkauf ordentlich besteuert. 2 Ferner fällt der Beteiligungsabzug ins Leere, wenn und soweit die Verkäuferin über Verluste oder Verlustvorträge verfügt. Im Ergebnis reduziert somit der an sich steuerfreie Veräusserungsgewinn die Verluste und Verlustvorträge, die mit operativem Gewinn verrechnet werden könnten. Um dies zu vermeiden, kann ein Verkäufer allenfalls eine Ersatzbeschaffung von Beteiligungen ins Auge fassen. 3 Dabei wird der Kapitalgewinn aufgeschoben, indem die stillen Reserven auf der verkauften Beteiligung auf eine neu erworbene Beteiligung übertragen werden. In der Praxis kann der Ersatzer Art. 69 DBG i.v.m. Art. 70 Abs. 4 lit. b DBG. KS Nr. 27 der ESTV vom 17. Dezember 2009 betreffend Steuerermässigung auf Beteiligungserträgen von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, Ziff , erstes Lemma. Art. 64 Abs. 1 bis DBG. 94

5 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen werb innerhalb von 2-3 Jahren vor oder nach der fraglichen Beteiligungsveräusserung vorgenommen werden. 4 IV. Steuerfreier privater Kapitalgewinn 1. Überblick a) Abgrenzungen Kapitalgewinne aus dem Verkauf von Privatvermögen durch natürliche Personen sind in der Schweiz einkommenssteuerfrei. 5 Auf kantonaler Ebene beschränkt sich die Steuerfreiheit auf bewegliches Vermögen, da auf Kapitalgewinnen aus Veräusserung von unbeweglichem Vermögen die Grundstückgewinnsteuer erhoben wird. 6 Der Abgrenzung zwischen privatem Kapitalgewinn und einerseits dem steuerbaren Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Geschäftsvermögen 7 sowie andererseits dem steuerbaren Kapitalertrag 8 kommt in der Schweiz eine erhebliche Bedeutung zu. b) Abgrenzung zum Geschäftsvermögen Die Abgrenzungsschwierigkeit zum Geschäftsvermögen führte zur Entwicklung der Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriften- und Liegenschaftenhändler, bei der private Kapitalgewinne in Gewinne aus Geschäftsvermögen umqualifiziert werden. 9 Beim Verkauf einer Beteiligung im Rahmen eines Exits oder Buy-Outs dürfte der Verkäufer nur selten Gefahr laufen, dass er KS Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 betreffend Umstrukturierungen, Ziff Art. 16 Abs. 3 DBG. Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG i.v.m. Art. 12 StHG. Art. 18 Abs. 2 DBG. Art. 20 Abs. 1 DBG. KS Nr. 8 der ESTV vom 21. Juni 2005 betreffend gewerbsmässiger Wertschriftenhandel; Entscheid des Bundesgerichts vom 2. Dezember 1999, 2A.4/1989 (= ASA 69, 788 ff.); Entscheid des Bundesgerichts vom 31. März 2003, 2A.486/2002 (= StR 58/2003, 611 ff.). 95

6 Reto Heuberger als Wertschriftenhändler qualifiziert wird. Dies geht unter anderem aus einem kürzlich ergangenen Entscheid des Bundesgerichts 10 hervor, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag: X und B wollten die Aktien der A AG an die E AG verkaufen. X und B waren zu 20% bzw. 40% an der A AG beteiligt, die restlichen 40% wurden je hälftig von C und D gehalten. X und B kauften zunächst die Aktien von C und D und verkauften anschliessend 100% der Aktien an die E AG. X vereinbarte zudem mit der E AG, dass er während einer bestimmten Übergangszeit Geschäftsführer der A AG bleiben, dass er einen Anteil von 30% der Aktien der A AG von der E AG zurückkaufen und dass er diese Aktien (frühestens vier Jahre später) wieder an die E AG zurückverkaufen würde. Für den Rückkauf des Anteils von 30% gewährte die E AG dem X ein Darlehen. Das Bundesgericht war der Ansicht, der Gewinn aus dem Verkauf der Aktien stelle für X einen steuerfreien privaten Kapitalgewinn und keinen steuerbaren Gewinn aus Geschäftsvermögen bzw. Wertschriftenhandel dar. Obwohl einige Indizien für eine selbständige Nebenerwerbstätigkeit sprächen, würden die massgebenden Kriterien das Transaktionsvolumen und der Einsatz fremder Mittel klar in eine andere Richtung weisen. Insbesondere habe X die Transaktion mit minimalem eigenen Risiko abgewickelt und sich netto nicht verschuldet. Sodann habe für X die Sicherung des langfristigen Überlebens des selbst aufgebauten Unternehmens im Vordergrund gestanden und nicht die kurzfristige Gewinnmaximierung, was auch daran ersichtlich sei, dass X weiter als Geschäftsführer tätig war. An diesem Ergebnis könne auch der Umstand nichts ändern, dass X und B die Aktien der beiden anderen Aktionäre einzig zum Zweck des sofortigen Weiterverkaufs an die E AG erworben haben. c) Abgrenzung zum Kapitalertrag Die Abgrenzung zum steuerbaren Kapitalertrag ist ebenfalls mit Schwierigkeiten verbunden. So wurden die Regeln zum Erwerb eigener Aktien 11, Man Entscheid des Bundesgerichts vom 12. September 2011, 2C_385/2011 (= StR 66/ 2011, 950 ff.). Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG; Art. 4a VStG. 96

7 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen telhandel 12, Transponierung 13 und indirekte Teilliquidation entwickelt und teilweise kodifiziert. Insbesondere die indirekte Teilliquidation ist bei Exitund Buy-Out-Transaktionen zu beachten. Auf sie soll deshalb tiefer eingegangen werden. 2. Indirekte Teilliquidation a) Tatbestandselemente und Bemessung des steuerbaren Einkommens Bei der indirekten Teilliquidation wird ein Teil des Kapitalgewinns in steuerbaren Kapitalertrag (analog Dividende) umqualifiziert. Die Überlegung ist die, dass der Verkäufer eine Dividende vor dem Verkauf als Kapitalertrag hätte versteuern müssen. Wenn er sich die Dividende nicht ausschüttet, sondern sich dafür vom Verkäufer einen höheren Verkaufspreis zahlen lässt und der Verkäufer dann diese Preiserhöhung aus der Zielgesellschaft finanziert, handelt es sich bei dieser Kaufpreiserhöhung wirtschaftlich betrachtet um eine Dividendenausschüttung. Nach langjähriger Entwicklung von Gerichtsund Verwaltungspraxis 14 wurde die indirekte Teilliquidation per 1. Januar 2007 gesetzlich geregelt. Danach müssen folgende Kriterien kumulativ erfüllt sein, damit der Tatbestand der indirekten Teilliquidation vorliegt: Verkauf einer qualifizierenden Beteiligung von mindestens 20% durch natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, der Käufer erwirbt die Beteiligung im Geschäftsvermögen, die Zielgesellschaft verfügt im Verkaufszeitpunkt über nicht betriebsnotwendige Mittel und handelsrechtlich ausschüttbare Reserven, Ausschüttung innerhalb von fünf Jahren, Mitwirkung des Verkäufers Siehe etwa DUSS MARCO/VON AH JULIA, in: ZWEIFEL MARTIN/ATHANAS PETER/ BAUER-BALMELLI MAJA (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, Bd. II/2, Basel/Genf/München 2005, Art. 4 RN 153 m.w.n. Art. 20a Abs. 1 lit. b DBG. Siehe etwa ASA 60, 537; StE 1999 B 24.4 Nr. 53. Art. 20a Abs. 1 lit. a DBG; Art. 7a Abs. 1 lit. a StHG; KS Nr. 14 der ESTV vom 6. November 2007 betreffend Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen eines Dritten ( indirekte Teilliquidation ), Ziff

8 Reto Heuberger Wenn die Zielgesellschaft innerhalb von fünf Jahren eine Ausschüttung vornimmt und die Tatbestandselemente erfüllt sind, wird die kleinste aus folgenden Grössen besteuert: Verkaufspreis, ausschüttbare Reserven im Verkaufszeitpunkt, nicht betriebsnotwendige Substanz im Verkaufszeitpunkt, Ausschüttungsbetrag (Substanzdividende). Für die Käuferin sind die Auswirkungen einschneidend: Innerhalb von fünf Jahren ist grundsätzlich nur die Ausschüttung des laufenden ordentlichen Gewinns der Zielgesellschaft unschädlich. Wenn die Zielgesellschaft mehr als diesen Gewinn ausschüttet, besteht das Risiko, dass die Steuerbehörden eine indirekte Teilliquidation annehmen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Käuferin in keinem Fall die Möglichkeit hat, auf die Substanz der Zielgesellschaft zu greifen. Insbesondere wenn die Gesellschaft über ein hohes Aktienkapital oder Reserven aus Kapitaleinlagen verfügt, ist eine Substanzentnahme ohne negative Steuerkonsequenzen möglich (siehe Fall unten). Die Käuferin ist auch bei Umstrukturierungen eingeschränkt. So stellt die Fusion zwischen Käuferin und Zielgesellschaft eine Ausschüttung für Zwecke der indirekten Teilliquidation dar. Möglich ist hingegen die Fusion mit einer Tochtergesellschaft der Käuferin (Schwesterfusion, siehe Fall unten). Im Folgenden werden zunächst die beiden erwähnten unbedenklichen Fälle und anschliessend ein paar kritische Praxisfälle präsentiert. b) Kapitalherabsetzung und Ausschüttung von Reserven aus Kapitaleinlagen Sachverhalt: Die Käufer AG hat 100% der Aktien der Ziel AG erworben. Diese verfügt über ein nicht betriebsnotwendiges (nbu) Vermögen von F 2 Mio. 16 Ferner verfügt die Ziel AG über ein Aktienkapital von F , Reserven aus Kapitaleinlagen (KER) von F 2.7 Mio. und freie Reserven von F 7 Mio. Im ersten Geschäftsjahr nach dem Verkauf erzielt die Ziel AG keinen Gewinn. Die Bilanz nach diesem Geschäftsjahr zeigt folgendes Bild (Zahlen in F Tausend): 16 Annahme; genau lässt sich die Höhe des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in der Praxis regelmässig nicht beziffern. 98

9 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen Ziel AG nbnvermögen FK übriges UV AK AV gesetzliche Reserven KER freie Reserven 0 Gewinn Die Käufer AG kann sich das nicht betriebsnotwendige Vermögen der Ziel AG ohne Folgen für die indirekte Teilliquidation ausschütten lassen, indem die Ziel AG eine Ausschüttung aus Reserven aus Kapitaleinlagen in dieser Höhe beschliesst. Käufer AG Ziel AG Ausschüttung Reserven aus Kapitaleinlage 2'000 Diese Möglichkeit besteht so lange, als die Ausschüttung von Reserven aus Kapitaleinlagen sowohl steuer- als auch gesellschaftsrechtlich frei möglich ist. Sie wird eingeschränkt, wenn der Gesetzgeber die Ausschüttung von Reserven aus Kapitaleinlagen nicht mehr zulässt oder eine Priority Rule einführt (Regel, wonach zuerst die Gewinne, Gewinnvorträge und freien Reserven ausgeschüttet werden müssen). Solche Bestrebungen sind derzeit in Gang Motion Unternehmenssteuerreform II. Kapitaleinlageprinzip anpassen von NR Bischof, eingereicht am 16. März Zur ganzen Thematik aus steuerund aus aktienrechtlicher Sicht siehe MATTEOTTI RENÉ/RIEDWEG PETER, Ausschüttungsschranke und Prioritätsregel für Kapitaleinlagen, ST 85 (2011), 776 ff. bzw. OSER DAVID/VOGT HANS-UELI, Die Ausschüttung von Agio nach geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012, 10 ff. 99

10 Reto Heuberger c) Schwesterfusion Sachverhalt: Die Käufer AG hat 100% der Aktien der Ziel AG erworben. Sie möchte die Ziel AG mit ihrer Tochtergesellschaft (Tochter AG) fusionieren. Käufer AG Ziel AG Fusion Tochter AG Die Ziel AG verfügt über ein nicht betriebsnotwendiges Vermögen von F 1 Mio. und freie Reserven von F 8 Mio. Beim nicht betriebsnotwendigen Vermögen handelt es sich um eine Liegenschaft. Es wird angenommen, dass der Buchwert dem Verkehrswert entspricht (keine stillen Reserven). Im Geschäftsjahr nach der Fusion zeigt die Bilanz der fusionierten Gesellschaft folgendes Bild (Zahlen in F Tausend): Ziel AG Tochter AG nbnvermögen FK übrige Aktiven AK gesetzliche Reserven Reserven Ziel AG Reserven 500 ord. Gewinn Die fusionierte Gesellschaft soll den ordentlichen Gewinn von F als Dividende ausschütten. Es fragt sich nun, ob sie auch die nicht betriebsnotwendige Liegenschaft ausschütten (bzw. verkaufen und den Erlös ausschütten) kann, ohne dass die Folgen der indirekten Teilliquidation eintreten. Durch die Ausschüttung von nicht betriebsnotwendigem Vermögen wird der Tatbestand der indirekten Teilliquidation grundsätzlich erfüllt. Es ist aber zu 100

11 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen beachten, dass für die Tochter AG keine Ausschüttungsbeschränkung gilt. Es stellt sich also die Frage, ob sich die Reserven der Tochter AG und jene der Ziel AG bei der Fusion automatisch vermischen, oder ob sie getrennt weitergeführt werden können. In der Praxis lassen verschiedene kantonale Steuerverwaltungen den getrennten Ausweis der von der Ziel AG übernommenen Reserven zu. In diesem Fall sind Substanzausschüttungen zu Lasten der von der Tochter AG übernommenen Reserven ohne negative Folgen möglich. Diese Frage ist bei der Fusion mit der Steuerverwaltung aufzunehmen. d) Nicht betriebsnotwendiges Vermögen Wenn eine Gesellschaft im Verkaufszeitpunkt über kein nicht betriebsnotwendiges Vermögen verfügt, ist eines der Tatbestandsmerkmale der indirekten Teilliquidation nicht erfüllt. Somit können von vornherein keine Steuerfolgen eintreten. Die Höhe von nicht betriebsnotwendigem Vermögen ist jedoch schwierig nachzuweisen, und die Steuerbehörden geben ohne konkretes Ausschüttungs- oder Umstrukturierungsvorhaben im Verkaufszeitpunkt keine Bestätigung über die Höhe des nicht betriebsnotwendigen Vermögens ab. 18 In gewissen Fällen haben einige Steuerverwaltungen selbst dann eine indirekte Teilliquidation annehmen wollen, als im Verkaufszeitpunkt kein nicht betriebsnotwendiges Vermögen vorhanden war. Etwa wenn die Zielgesellschaft über eine nicht ausgeschöpfte Kreditlinie verfügt, stellen sich gewisse Behörden auf den Standpunkt, dass die Erhöhung des Kredits unter Ausschöpfung dieser Kreditlinie dazu führe, dass in diesem Umfang nicht betriebsnotwendiges Vermögen anzuwenden sei. Diese Meinung wird jedoch von der herrschenden Lehre und auch der überwiegenden Verwaltungspraxis nicht geteilt. Ebenfalls umstritten ist der Fall des Sale and lease back von betriebsnotwendigem Vermögen. Angenommen die Ziel AG weist kein nicht betriebsnotwendiges Vermögen auf. Sie verfügt über eine betriebsnotwendige Liegenschaft mit einem Buchwert von F Sie verkauft diese 18 KS Nr. 14 der ESTV vom 6. November 2007 betreffend Verkauf von Beteiligungsrechten aus dem Privat- in das Geschäftsvermögen eines Dritten ( indirekte Teilliquidation ), Ziff

12 Reto Heuberger Liegenschaft zum Verkehrswert von F an einen Dritten und mietet sie zurück (Sale and lease back). Nach Abzug von Steuern von F verbleibt ein Gewinn von F Am Ende des Geschäftsjahrs weist die Ziel AG nach Steuern neben dem ausserordentlichen Gewinn von F einen ordentlichen Gewinn von F aus (Zahlen in F Tausend): Ziel AG Bar a.o. Gewinn betriebsnotwendige 490 ord. Gewinn Liegenschaft Gewinn Wenn die Ziel AG nun eine Dividende von F ausschütten möchte, stellt sich die Frage, ob dies aus Sicht der indirekten Teilliquidation problematisch ist. Liegenschaft a Bar 600 Miete Käufer AG Ziel AG b Dividende 550 In diesem Fall haben gewisse Steuerbehörden die indirekte Teilliquidation anwenden wollen. Sie haben argumentiert, dass der Erlös aus dem Verkauf der betriebsnotwendigen Liegenschaft als nicht betriebsnotwendiges Vermögen zu qualifizieren sei, sofern er ausgeschüttet wird. Nach herrschender Lehre dagegen ist in diesem Fall die Anwendung der indirekten Teilliquidation von vornherein ausgeschlossen, weil die Ziel AG im Verkaufszeitpunkt über kein nicht betriebsnotwendiges Vermögen verfügte. Später aus dem 102

13 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen Sale and lease back erhaltene flüssige Mittel können nicht als nicht betriebsnotwendiges Vermögen im Zeitpunkt des Verkaufs betrachtet werden. 19 e) Praxisempfehlung für M&A Verkäufe von Beteiligungen aus dem Privatvermögen sind sehr häufig. Das praktische Problem des Tatbestands der indirekten Teilliquidation besteht darin, dass die Steuerfolgen beim Verkäufer von den Handlungen der Käuferin bzw. der Zielgesellschaft nach der Transaktion abhängen. Denn das Tatbestandselement der Mitwirkung des Verkäufers hat nach Praxis der Steuerbehörden kaum eine selbständige Bedeutung. 20 Damit sich der Verkäufer vor den negativen Steuerfolgen im Falle einer indirekten Teilliquidation schützen kann, muss die Käuferin sich verpflichten, während den fünf Jahren nach dem Aktienverkauf keine Substanzausschüttung aus der Zielgesellschaft vorzunehmen. Der Verkäufer wird deshalb darauf beharren, dass in den Beteiligungskaufvertrag eine solche Verpflichtung und eine Schadloshaltung für den Widerhandlungsfall (Tax Indemnity) aufgenommen wird. Die Käuferin muss sich bewusst sein, dass sie innerhalb von fünf Jahren nach dem Erwerb jede Dividendenausschüttung, die über die Ausschüttung des ordentlichen Gewinns hinausgeht, und jede die Zielgesellschaft betreffende Umstrukturierung mit dem Steuerberater besprechen und allenfalls ein Steuerruling einholen sollte. 3. Kapitalgewinn versus Erwerbseinkommen In einigen Fällen stellt sich die Frage der Abgrenzung nicht gegenüber Geschäftsvermögen und Kapitalertrag, sondern gegenüber Erwerbseinkommen. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der verkaufende Aktionär bei der Zielgesellschaft angestellt ist. Im Folgenden werden kurz zwei Beispiele gezeigt, eines betreffend einen verkaufenden Alleinaktionär und eines betreffend Mitarbeiteraktien Vgl. UEBELHART PETER/SREIBER SUSANNE, Steuerverschärfende Tendenzen in der Praxis der indirekten Teilliquidation, ST 84 (2010), 517 ff., 521 f. REI MARKUS, Steuerrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, 13 RN 161 m.w.n. 103

14 Reto Heuberger a) Beteiligungsverkauf Sachverhalt: P ist Alleinaktionär und Geschäftsführer der X AG. Er bezieht ein Salär von F pro Jahr. Er verkauft per 1. Januar % der Aktien der X AG an Z AG zum Preis von F 20 Mio. P Verkauf Arbeitsvertrag 100% Z AG X AG Wie ist der Fall zu beurteilen, wenn die X AG und P den Arbeitsvertrag mit Zustimmung von Z AG auf das Closing der Verkaufstransaktion hin derart abändern, dass das Salär auf F reduziert wird? Generell prüfen die Steuerbehörden solche Fälle aus Sicht der Steuerumgehung. 21 Die Lohnreduktion könnte sich in dieser Konstellation in einem höheren Wert der X AG und einem entsprechend höheren Kaufpreis niederschlagen. Die Steuerbehörde wird daher prüfen, ob für die Unternehmensbewertung der ursprüngliche Lohn von F oder der reduzierte Lohn von F berücksichtigt worden ist. Während der erste Fall unproblematisch erscheint, könnte im zweiten Fall eine Steuerumgehung angenommen werden mit der Folge, dass ein Teil des Verkaufserlöses als Erwerbseinkommen qualifiziert würde. 21 Siehe dazu etwa LOER PETER, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, Vorbem. RN 139 ff. 104

15 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen b) Mitarbeiteraktien Sachverhalt: V AG hält 90% und die Mitarbeiter 10% der Aktien der Z AG. Sie verkaufen die 100% Aktien der Z AG für F 10. pro Aktie an K AG. Die Mitarbeiter haben die Aktien vor einigen Jahren zum Preis von F 1. pro Aktie von Z AG erworben. Der Kaufpreis für die Aktie entsprach dem damaligen Vermögenssteuerwert nach der Bewertungsmethode der Wegleitung der Schweizerischen Steuerkonferenz 22. Im Zeitpunkt des Verkaufs der Aktien an K AG beträgt der Wert gemäss dieser Bewertungsmethode F 4. pro Aktie. V AG 90% Mitarbeiter 10% K AG Z AG Grundsätzlich erzielen die Mitarbeiter einen steuerfreien privaten Kapitalgewinn aus dem Verkauf ihrer Aktien an K AG. Der von K AG bezahlte Kaufpreis von F 10. pro Aktie ist für alle Aktien gleich hoch. K AG macht keine Zahlung, die im Arbeitsverhältnis der Mitarbeiter begründet ist. Gewisse kantonale Steuerverwaltungen werfen in solchen Fällen jedoch nochmals einen Blick auf die Abgabe der Aktien von Z AG an die Mitarbeiter und die damals angewendete Bewertung. Vorliegend wurden die Aktien zum Vermögenssteuerwert von F 1. pro Aktie an die Mitarbeiter abgegeben. Steuerverwaltungen wie etwa jene des Kantons Zürich akzeptieren in solchen Fällen regelmässig den Vermögenssteuerwert als Verkehrswert, so 22 Wegleitung der Schweizerischen Steuerkonferenz SSK vom 28. August 2008 zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer. 105

16 Reto Heuberger dass die Abgabe der Aktien nicht zu einer Besteuerung als Erwerbseinkommen führt. Wenn die Mitarbeiter aber die Aktien innerhalb von fünf Jahren verkaufen, lassen die Steuerbehörden nur in jenem Umfang eine Qualifikation als steuerfreier Kapitalgewinn zu, in dem der Wert der Aktie gemäss der gleichen Bewertungsmethode zugenommen hat. Gemäss gleicher Bewertungsmethode hat der Wert vorliegend von F 1. auf F 4. zugenommen. Im Umfang dieser Wertsteigerung wird die Steuerfreiheit zugelassen. Im Umfang der Differenz zwischen dem höheren Verkaufspreis und diesem Wert gemäss gleicher Bewertungsmethode wird der Kapitalgewinn dagegen in steuerbares Erwerbseinkommen umqualifiziert. Vorliegend würde somit steuerbares Erwerbseinkommen in Höhe der Differenz von F 6. zwischen Verkaufspreis von F 10. und Wert gemäss Vermögenssteuer-Bewertungsmethode von F 4. angenommen. Wenn die Mitarbeiter die Aktien nach Ablauf von fünf Jahren nach Erhalt verkaufen, erzielen sie dagegen in vollem Umfang einen steuerfreien Kapitalgewinn. Diese Praxis hat das Kantonale Steueramt Zürich ausdrücklich im Merkblatt über die Besteuerung von Mitarbeiterbeteiligungen vom 21. Oktober 2009 niedergeschrieben (Ziff. A.I.5). Andere Kantone wenden die gleiche Praxis an. Es ist auf jeden Fall zu empfehlen, vor Abgabe von Mitarbeiteraktien bei den zuständigen Steuerbehörden ein Steuerruling einzuholen, das auch die Bewertungsfrage und einen allfälligen späteren Verkauf der Aktien umfasst. V. Asset Deal Share Deal Der eingangs beschriebene steuerliche Zielkonflikt zwischen Verkäufer und Käufer lässt sich anhand des folgenden Beispiels darstellen: Die MedTec AG entwickelt und produziert Laborgeräte im Medizinalbereich. In solchen Laborgeräten werden Einwegbehälter (Disposables) verwendet. Die MedTec AG hat für ihre eigenen Laborgeräte und für jene anderer Produzenten solche Disposables entwickelt und produziert. Der Disposables-Bereich der MedTec AG besteht aus 20 Mitarbeitern, Immaterialgüterrechten, Produktionsanlagen und Vertriebsverträgen. Die Bilanz zeigt folgendes Bild (Zahlen in F Tausend): 106

17 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen MedTec AG UV FK IP Geräte AK IP Disposables KER AV Reserven Die Holding SA ist eine französische Publikumsgesellschaft und Obergesellschaft eines weltweit tätigen Konzerns, der hauptsächlich im Medizinalbereich tätig ist. Der Grossteil der Immaterialgüterrechte wird in einer Lizenzgesellschaft mit Sitz in Luxemburg gehalten. Verkäufer Käufer Aktionäre Publikum MedTec AG -Geräte - Disposables IP SA Holding SA F LUX Holding SA möchte den Disposables-Bereich der MedTec AG für F 100 Mio. übernehmen. Sie möchte die Transaktion als Asset Deal strukturieren: IP SA erwirbt von MedTec AG die Immaterialgüterrechte des Disposable- Bereichs für F 80 Mio. Eine neu gegründete Tochtergesellschaft in der Schweiz (NewCo) erwirbt die übrigen Aktiven (und Verbindlichkeiten) sowie die Mitarbeiter und Verträge des Disposable-Bereichs der MedTec AG für F 20 Mio. Die Entwicklung und Produktion wird in der NewCo fortgeführt, während die Immaterialgüterrechte von der IP SA verwaltet und lizenziert werden. 107

18 Reto Heuberger Holding SA F MedTec AG NewCo IPSA LUX Diese Transaktionsstruktur eines Asset Deal wäre für die Holding-Gruppe nicht nur aus wirtschaftlicher Sicht (die Aktiven und Verträge werden von jenen Einheiten des Konzerns erworben, in denen sie weiterbetrieben und genutzt werden), sondern auch aus Steuersicht vorteilhaft. Die Käufergesellschaften können die Aktiven zum Kaufpreis aktivieren und abschreiben, und die Fremdfinanzierung (mit entsprechendem Schuldzinsenabzug) wird dort alloziert, wo die Gewinne anfallen. Einer solchen Transaktionsstruktur stimmen aber die MedTec AG und ihre Aktionäre in der Regel nicht zu. Denn dieser Asset Deal würde in der Schweiz als Gewinn ordentlich besteuert. Angenommen der Nettobuchwert der veräusserten Aktiven inklusive Immaterialgüterrechte (abzüglich Verbindlichkeiten) würde F 5 Mio. betragen, so würde ein steuerbarer Gewinn von F 95 Mio. resultieren. Die Aktionäre der MedTec AG schlagen deshalb eine andere Strukturierung vor: Die MedTec AG spaltet zunächst den Disposables-Bereich in eine Schwestergesellschaft (Target AG) ab. Anschliessend verkaufen die Aktionäre die Aktien der Target AG an Holding SA. 108

19 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen 1. Spaltung 2. Share Deal Aktionäre Aktionäre Aktienverkauf Holding SA F MedTec AG Geräte Disposables Target AG Disposables MedTec AG Target AG Target AG Am 1. Juli 2004, als die mit dem Fusionsgesetz geänderten Umstrukturierungsvorschriften in Kraft traten, ist die fünfjährige Veräusserungssperrfrist für Spaltungen weggefallen (für Ausgliederungen auf Tochtergesellschaften dagegen gilt sie noch). Seither besteht die Möglichkeit, einen Betrieb steuerneutral auf eine Schwestergesellschaft abzuspalten und anschliessend die Aktien steuerfrei zu verkaufen. Folgende Voraussetzungen gelten für die steuerneutrale Spaltung: (1) Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz, (2) Übertragung zu Gewinnsteuerwerten, (3) Übertragung (und Weiterführung) eines Betriebes oder Teilbetriebes und (4) Weiterführung eines Betriebes auch bei der übertragenden Gesellschaft (doppeltes Betriebserfordernis). 23 Dem Betriebserfordernis kommt wesentliche Bedeutung zu. 24 Es gibt etwa Fälle, in denen der Erwerber eines Unternehmens gewisse Aktiven (etwa eine Liegenschaft oder Immaterialgüterrechte) nicht übernehmen will und vom Verkäufer einen Carve-out verlangt. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob der Verkäufer diese Aktiven steuerneutral abspalten und behalten kann, statt sie mit entsprechenden Steuerfolgen zum Verkehrswert herauszukaufen oder ausschütten zu lassen. Die Voraussetzungen für eine steuerneutrale Spaltung können vorliegend ohne Probleme erfüllt werden. Die Bilanzen der beiden Gesellschaften nach der Spaltung zeigen folgendes Bild (Zahlen in F Tausend): Art. 61 Abs. 1 lit. b DBG; KS Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 betreffend Umstrukturierungen, Ziff KS Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 betreffend Umstrukturierungen, Ziff

20 Reto Heuberger MedTec AG UV FK IP Geräte AK AV KER Reserven Target AG UV FK IP Disposables AK AV KER Reserven Aus steuerlicher Sicht spielt es keine Rolle, ob der Disposables-Bereich oder der Geräte-Bereich auf die neue Schwestergesellschaft abgespalten wird. Beide Transaktionsvarianten sind steuerneutral und kommen in der Praxis vor. Ferner spielt es aus steuerlicher Sicht keine Rolle, ob die Spaltung zivilrechtlich als Spaltung nach Art. 29 ff. FusG durchgeführt wird oder auf andere Weise, die zum gleichen Resultat führt. 25 In der Praxis am weitesten verbreitet ist immer noch die Spaltung in zwei Schritten: Im ersten Schritt überträgt die MedTec AG die Aktiven, Verbindlichkeiten und Verträge als Sacheinlage (mit oder ohne Vermögensübertragung) zum Gewinnsteuerwert auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft (Target AG). Anschliessend schüttet die MedTec AG die Aktien der Target AG an ihre Aktionäre aus. Aus Verrechnungssteuergründen erfolgt die Ausschüttung allenfalls teilweise in Form einer Kapitalherabsetzung oder Ausschüttung aus Reserven aus Kapitaleinlagen. Die Spaltung ist grundsätzlich auch für die Zwecke der Verrechnungssteuer und Einkommenssteuer von Privataktionären steuerneutral. Soweit jedoch die MedTec AG und die Target AG zusammen nach der Spaltung ein höheres Aktienkapital haben als die MedTec AG vor der Spaltung, werden sog. Gra- 25 KS Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 betreffend Umstrukturierungen, Ziff

21 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen tisaktien bzw. Gratisnennwert geschaffen (Umbuchung von Reserven in Aktienkapital). 26 Der neu geschaffene Nennwert unterliegt grundsätzlich der Verrechnungssteuer, wobei die Leistung ins Hundert aufgerechnet wird, so dass die Steuerbelastung effektiv 53.84% beträgt. Ausserdem haben die Privataktionäre die Gratisaktien bzw. die Gratisnennwerterhöhung als Einkommen zu versteuern. In der Praxis haben die Gesellschaften häufig entweder eine Kapitalherabsetzung bei der abspaltenden Gesellschaft im Umfang des neu geschaffenen Nennwertes der abgespaltenen Gesellschaft durchgeführt (vorliegend hätte also MedTec AG das Aktienkapital von F 1 Mio. um F 0.1 Mio. auf F 0.9 Mio. herabgesetzt), oder die abgespaltene Gesellschaft wurde mit einem so tiefen Nennkapital wie möglich gegründet, um die Steuerkosten so tief wie möglich zu halten. Mit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips haben die Regeln zu den Gratisaktien eine Änderung erfahren: 27 Eine Zunahme des Nennkapitals ist unschädlich, wenn im gleichen Umfang Reserven aus Kapitaleinlagen reduziert werden. Vorliegend verfügt die MedTec AG über ein Aktienkapital von F 1 Mio. und Reserven aus Kapitaleinlagen von F 4 Mio. Die Target AG wird mit einem Aktienkapital von F 0.1 Mio. gegründet. Damit die Verrechnungssteuer vermieden werden kann, muss die MedTec AG das Aktienkapital nicht um F 0.1 Mio. herabsetzen. Es genügt, dass sie die Ausschüttung im Umfang von F 0.1 Mio. zu Lasten der Reserven aus Kapitaleinlagen vornimmt. Die Aktionäre können somit die Spaltung und den Verkauf so strukturieren, dass keine Gewinnsteuern auf Stufe der Zielgesellschaft, keine Verrechnungssteuer und keine Einkommens- bzw. Gewinnsteuern bei ihnen selbst anfallen. Für sie ist diese Strukturierung steuerlich viel vorteilhafter als der Asset Deal Vgl. KS Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 betreffend Umstrukturierungen, Ziff und Ziff KS Nr. 29 der ESTV vom 9. Dezember 2010 betreffend Kapitaleinlageprinzip, Ziff Das gilt hauptsächlich, wenn die Aktionäre in der Schweiz ansässig sind. Im Falle von ausländischen Aktionären können sowohl die Spaltung (Dividendenausschüttung bei der zweistufigen Spaltung) als auch der Verkauf im betreffenden Land Steuerfolgen auslösen. 111

22 Reto Heuberger Für die Käuferin dagegen ist diese Transaktionsstruktur aus Steuersicht nachteilig: (1) Sie übernimmt die latenten Steuern auf den stillen Reserven des Disposables-Bereichs. (2) Die erworbenen Aktiven können nicht zum Verkehrswert aktiviert und abgeschrieben werden. (3) Die Immaterialgüterrechte können nicht steuerfrei von der Target AG auf die IP SA übertragen werden. (4) Allfällige Schuldzinsen zur Finanzierung des Kaufpreises fallen auf einer höheren Ebene als die operativen Gewinne an und müssen allenfalls heruntergestossen werden (Debt Pushdown). (5) Die Verkäufer werden eine Klausel im Vertrag aufnehmen, welche das Ausschüttungsverhalten der Target AG beschränkt (indirekte Teilliquidation wie oben dargelegt). VI. Pushdown von Kosten 1. Pushdown von Beraterkosten In gewissen Fällen versucht insbesondere die Käuferin, einen Teil ihrer in der Transaktion anfallenden Kosten der Zielgesellschaft als Aufwand zu belasten. Zu diesen Transaktionskosten gehören die Honorare der Wirtschaftsberater, Investmentbank, Anwälte, Steuerberater etc. Aus Steuersicht sind solche Belastungen mit Aufwand unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung zu beurteilen. Als verdeckte Gewinnausschüttung gelten Zuwendungen an Anteilsinhaber oder nahestehende Dritte, die ihren Rechtsgrund ausschliesslich im Beteiligungsverhältnis haben und nicht offen in der Buchhaltung ausgewiesen werden. 29 Eine der Varianten der verdeckten Gewinnausschüttung ist jene zu Lasten des Aufwandkontos: Die Gesellschaft bezahlt dem Aktionär für eine Leistung ein zu hohes Entgelt, oder die Gesellschaft bezahlt eine Schuld des Aktionärs. Insbesondere im Ausland ansässigen Käufern von schweizerischen Gesellschaften ist klarzumachen, dass das Risiko bei verdeckten Gewinnausschüttungen 29 Siehe etwa LOER PETER, Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001, Art. 20 RN 121 ff.; HÖHN ROBERT/WALDBURGER ERNST, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2001, 18 RN 105 ff.; REI MARKUS, in: ZWEIFEL MARTIN/ATHANAS PETER (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG) Art. 1-82, Bd. I/2a, 2. Aufl., Basel 2008, Art. 20 RN 46 ff., je m.w.n. 112

23 Steuerfragen bei Buy-out- und Exit-Transaktionen nicht nur in der Aufrechnung des geschäftsmässig nicht begründeten Aufwands für die Gewinnsteuer, sondern auch in der Verrechnungssteuer von 35% auf der geldwerten Leistung besteht. Aus diesem Grund wird der Pushdown von Transaktionskosten in grösseren Fällen häufig sowohl der zuständigen kantonalen Steuerverwaltung als auch der ESTV zur Prüfung unterbreitet. In diesen Steuerrulings wird dargelegt, in welchem Umfang aus welchen Gründen die Kostentragung durch die Zielgesellschaft gerechtfertigt ist. Denn in den Transaktionen ist häufig eine Kostenallokation an diverse Gesellschaften angebracht. Einige Kosten können direkt die Zielgesellschaft betreffen (etwa Änderungen in Handelsregister und Grundbuch), andere können der Zielgesellschaft mindestens teilweise nützen (etwa Due Diligence). 2. Debt Pushdown Bei fremdfinanzierten Akquisitionen möchte die Käuferin regelmässig die Finanzierungskosten auf die operative Gesellschaft hinunterstossen. Häufig hat dies nicht nur steuerrechtliche, sondern hauptsächlich wirtschaftliche und rechtliche Gründe (Besicherung der Fremdfinanzierung direkt mit den Aktiven der Zielgesellschaft). Am einfachsten kann der Debt Pushdown erreicht werden, indem ein Akquisitionsvehikel gegründet wird, dieses die Fremdfinanzierung aufnimmt, als Käuferin die Anteile der Zielgesellschaft erwirbt und dann die Zielgesellschaft mittels Fusion absorbiert. Dadurch kommt nicht nur die Fremdfinanzierung direkt auf die Zielgesellschaft. Im Rahmen der Differenz zwischen Erwerbspreis und dem buchmässigen Eigenkapital der Zielgesellschaft wird im Rahmen der Fusion ein Fusionsverlust erzielt. Dieser kann handelsrechtlich als Goodwill aktiviert und über die nächsten Jahre abgeschrieben werden. Die ESTV und die meisten kantonalen Steuerverwaltungen qualifizieren eine solche Fusion eines Akquisitionsvehikels mit der Zielgesellschaft jedoch als Steuerumgehung. 30 Sie lassen weder die Goodwill-Abschreibungen 30 LEHMANN DANIEL, Steuerliche Behandlung fremdfinanzierter Unternehmenskäufe: Gibt es Handlungsbedarf für eine Praxis- und Gesetzesänderung?, in: VOGT NEDIM P./STUPP ERIC/DUBS DIETER (Hrsg.), Unternehmen Transaktion Recht, Zürich/ St.Gallen 2008, 295 ff., 301 ff. 113

24 Reto Heuberger noch die Schuldzinsen steuerlich zum Abzug zu. Nach Praxis gewisser Verwaltungen gilt das Abzugsverbot für Schuldzinsen für fünf Jahre. 31 In der Praxis werden je nach Konstellation verschiedene Transaktionen durchgeführt, um einen Debt Pushdown zu erzielen. Dazu gehören etwa der Verkauf von Aktiven an die Zielgesellschaft (gegen Darlehen) oder die Reduktion des Eigenkapitals durch Dividendenausschüttungen. Solche Dividendenausschüttungen können aber wegen der Gefahr der indirekten Teilliquidation beschränkt möglich sein, wenn die Zielgesellschaft von natürlichen Personen gekauft worden ist. Ausserdem ist das Ausschüttungspotential auf das buchmässige Eigenkapital der Zielgesellschaft beschränkt. Dieses kann in vielen Fällen weit tiefer als der Betrag der Fremdfinanzierung sein. 31 Vgl. Unterlagen des Seminars des Instituts für Schweizerisches und Internationales Steuerrecht vom 28./29. Januar 2008 zum Thema Aktuelle Probleme des Unternehmenssteuerrechts, Lösungshinweise zum Vortrag REI MARKUS/NEUHAUS HANS-JÜRG, Ausgewählte Probleme bei der Umstrukturierung,