Forum Shopping Reloaded? VonEleganz bis Ignoranz gerichtlicher ESUG-Anwendung. Köln, 20. September 2012

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1 Forum Shopping Reloaded? VonEleganz bis Ignoranz gerichtlicher ESUG-Anwendung Köln, 20. September 2012

2 Agenda 1. Anknüpfungspunkt 3 InsO 2. Ausgangslage - Gesetzesbegründung ESUG 3. Bestandsaufnahme Entwicklungen seit dem Inkrafttreten des ESUGs 4. Forum Shopping als Gestaltungsoption zur Absicherung des Sanierungsprozesses 2

3 1 Anknüpfungspunkt 3 InsO 3

4 Anknüpfungspunkt 3 InsO 3 InsO Örtliche Zuständigkeit (1) 1 Örtlich zuständig ist ausschließlich das Insolvenzgericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. 2 Liegt der Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort, so ist ausschließlich das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt. Normzweck Die Vorschrift regelt die örtliche Zuständigkeit für Insolvenzverfahren. Aus Gründen der Bürgernähe und zum Schutz der Gläubigerschaft soll das Verfahren in erster Linie an dem Ort durchgeführt werden, an dem der Schuldner seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt hat, da die Gläubiger üblicherweise an diesem Ort ihre Befriedigung suchen. (Rüther in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage, 3 Rdnr. 1; entsprechend auch Pape in Uhlenbruck, InsO, 13. Auflage, 3 Rdnr. 2) 4

5 2 Ausgangslage Gesetzesbegründung ESUG 5

6 Ausgangslage - Gesetzesbegründung ESUG Stärkung des Sanierungsstandortes Deutschland Das geltende Recht legt der frühzeitigen Sanierung insolvenzbedrohter Unternehmen zahlreiche Hindernisse in den Weg. Grund für Migrationen, insbesondere nach UK Ablauf eines deutschen Insolvenzverfahrens für Schuldner und Gläubiger nicht berechenbar kaum Einfluss auf die Person des Insolvenzverwalters Fehlende Möglichkeit eines Debt-Equity-Swaps Verzögerungspotentiale bezüglich des Wirksamwerdens eines Insolvenzplans Zu geringe Bedeutung der Eigenverwaltung Kontrollverlust, Unsicherheit bei der Beantragung 6

7 3 Bestandsaufnahme Entwicklungen seit dem Inkrafttreten des ESUGs 7

8 Bestandsaufnahme Entwicklungen seit dem Inkrafttreten des ESUGs Über 100 Schutzschirmverfahren Zahlreiche Eigenverwaltungen (33% der Großverfahren/ über 20 Mio. Jahresumsatz) deutlich gestiegene Anzahl von Insolvenzplänen Es gibt das vom Gesetzgeber angenommene Bedürfnis! Das ESUG wirkt - die ersten Fälle wurden erfolgreich abgewickelt 8

9 Bestandsaufnahme Entwicklungen seit dem Inkrafttreten! Erhebliche Unsicherheiten in der Anwendung! P R O B L E M Fehlendes Know-How bei Beratern und Gerichten (Ergebnis einer Umfrage zu dieser Veranstaltung, 9

10 Bestandsaufnahme Entwicklungen seit dem Inkrafttreten! Erhebliche Unsicherheiten in der Anwendung! Sachwalter soll die Voraussetzungen der Eigenverwaltung prüfen Es gibt Richter, die der Sogar Anwendung bei demselben der Gericht Neuregelungen offener gegenüber stehen als andere Gläubigerausschuss wird trotz Erreichens der Schwellenwerte erst einige Zeit nach Bestellung eines Verwalters bestellt Verfahrens- Highjacking ESUG wird bei uns nicht angewendet Es wird kein Gläubigerausschuss trotz Erreichens der Schwellenwerte bestellt Es wird ein anderer als der vorgeschlagene Verwalter bestellt Aufhebung der Eigenverwaltung trotz entgegenstehender ökonomischer Ratio Geschürte Unsicherheiten unklar, wie das incentiviert ist Gericht gibt genehmen mitgebrachten Sachwalter vor Sondergutachter prüft die Sanierungsbescheinigung im 270 b- Verfahren Zahl der Gläubigerausschussmitglie der wird von 5 auf 7 auf 9 erhöht Unabhängigkeit des Ordnungsgemäße Sonderprüfung: Verwalters Zusammensetzung des Prüfung der bereits Gläubigerausschusses vorliegenden Zahlungsunfähigkeit im 270 b-verfahren 10

11 Bestandsaufnahme Zwischenergebnis Facettenreiche Anwendung der gesetzlichen Regelungen keine einheitliche Anwendung an Deutschlands Insolvenzgerichten damit trotz ESUG keine Planbarkeit Ist das ESUG gescheitert? NEIN, es wurde ja festgestellt, dass es 1. ein Bedürfnis gibt 2. erfolgreiche Umsetzungen gibt Anwendungsziel muss es sein, zur Erreichung des wirtschaftlich besten Ergebnisses, einen den Interessen der Beteiligten entsprechenden, planbaren, transparenten, gesetzmäßigen, nachvollziehbaren und fairen Prozess aufbauen zu können. 11

12 4 Forum Shopping als Gestaltungsoption zur Absicherung des Sanierungsprozesses 12

13 Gestaltungsoptionen Begründung einer bestimmten Zuständigkeit durch Forum Shopping Was spricht dagegen Zwecke des 3 InsO Bürgernähe und Gläubigerschutz Vermeidung überraschender Effekte für die Gläubigerschaft mangelnde Beteiligungsmöglichkeit am Verfahren Reiseaufwand der Gläubiger, die sich beteiligen wollen Gläubiger müssen ortsfremd anmelden mangelnde Kontrollmöglichkeit des nicht ortsnahen Verwalters mangelnde Kommunikationsmöglichkeit mit dem Insolvenzverwalter ANSPRUCH: deutscher Gläubiger soll wissen, welches Gericht für den Kunden/ Vertragspartners des Gläubigers zuständig ist Arbeitnehmer haben keinen Kontakt zum Insolvenzverwalter 13

14 Gestaltungsoptionen Begründung einer bestimmten Zuständigkeit durch Forum Shopping Was spricht dafür Prozesssicherheit, Planbarkeit als Anforderung der Restrukturierungsbranche Nutzung die Sanierung fördernder Verhältnisse (Initiative Niedersachsen zur Schaffung einer Koordinierungsstelle Restrukturierung) Nutzung von vorhandener Sachkompetenz Es gibt kein einheitliches Know-How-Level bei den Gerichten Konzentration der Insolvenzgerichte vorerst gescheitert Ganz überwiegend keine relevante Spezialexpertise wie z.b. in UK oder den USA vorhanden Ausbildungsdefizit klare Abgrenzung zur Firmenbestattung, da ein ordnungsgemäßer Verfahrensablauf und eine angemessene Rechtewahrnehmung nicht gestört werden soll Gestaltungsoptionen analog Steuerrecht Gewerbesteueroasen Auslandsgesellschaften, z.b. Boardmeeting-Problem 14

15 Gestaltungsoptionen Begründung einer bestimmten Zuständigkeit durch Forum Shopping Was spricht dafür Nutzung ausländischer Sanierungsinstrumente, z.b. CVA und SoA in UK als mittlerweile übliche Praxis COMI-Shift besondere vertragliche Gestaltung Lösungsansätze in der Vergangenheit Konzerninsolvenzrecht, Forum PINing Begründung einer einheitlichen Zuständigkeit durch einen zentralen Lenkungsausschuss, um eine Zersplitterung der Verfahren zu vermeiden und eine einheitliche Verfahrensabwicklung zu ermöglichen; teilweise Begründung der Zuständigkeit nach Stellung des Insolvenzantrages Arcandor/ Quelle HoldCo aus der Oberpfalz wird in das Rheinland verlegt 15

16 Gestaltungsoptionen worum geht es wirklich Werterhalt Abwägung Gläubigerschutz vs. Werterhalt THESE: Es überwiegt das Bedürfnis nach einem planbaren, eigenverantwortlichen, selbstgesteuerten Sanierungsprozess. Forum Shopping kann der richtige Weg sein, wenn damit das Sanierungsziel und die Interessen- und Rechtewahrnehmung der Stakeholder gefördert werden kann Maßgabe ist Gesetzeskonformität 16

17 Gestaltungsoptionen Anwendungsfragen entscheidend ist ein transparenter Prozess, der die Rechte der Beteiligten angemessen berücksichtigt möglichst frühzeitige Einbindung des Gerichtes (Einschätzung zur Rechtmäßigkeit?) 17

18 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Bernd Depping Rechtsanwalt Steffen Reusch, MBA Rechtsanwalt 18

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