Compliance in ESUG-Verfahren Deutscher Insolvenzverwalter-Kongress 2016

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1 Compliance in ESUG-Verfahren Deutscher Insolvenzverwalter-Kongress 2016 Dipl.-Kfm. Arndt Geiwitz, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Berlin,

2 Im Fokus: 2

3 Im Fokus: Die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters und Sachwalters 3

4 Bisher: Strikte Trennung zwischen den Rechtsvorschriften Quelle: Quelle: 4

5 Bisher: Vergabe der Insolvenzverfahren ausschließlich durch das Insolvenzgericht Keine Interessenkollision bei Anfechtungen oder der Realisierung von gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüchen gegenüber (ehemaligen) Geschäftsführern 5

6 Bisher aber auch: Insolvenzanträge wurden weiterhin zu spät gestellt Gesellschaftsrechtliche Haftungsrealisierung hatte ihr Ziel verfehlt Entstehung eines steigenden Wettbewerbsdrucks zwischen den in der EU herrschenden Rechtssystemen Lösung: ESUG 6

7 Bessere Planbarkeit des Insolvenzverfahrens für den Schuldner durch Stärkung der Eigenverwaltung Vorschlagsrecht des (mitgebrachten) Sachwalters 7

8 Exkurs: 56 InsO Bestellung des Insolvenzverwalters (1) ¹ Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. ³ Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person 1. vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist 8

9 Exkurs: 56 InsO Schuldner Schuldner selbst Rechtsberater des Schuldners Sanierungsberater Sonstige 9

10 Turnaround-Phase AktG GmbHG InsO AktG GmbHG Management Sanierungsberater CRO Rechtsberater Management alt, neu oder alt und neu CInsO (ggf.) Sachwalter Vorbereitung gerichtliche Sanierung Insolvenzphase Außergerichtlicher Sanierungsversuch Vorl. IV Eröffnung bis Aufhebung Nachinsolvenzliche Sanierungsphase 12 Monate* 1 Monat* 6 Monate* 24 Monate* * Zeitphasen unterscheiden sich von Fall zu Fall. T U R N A R O U N D - P H A S E 10

11 Turnaround-Phase AktG GmbHG InsO AktG GmbHG Management Sanierungsberater CRO Rechtsberater Management alt, neu oder alt und neu CInsO (ggf.) Sachwalter Vorbereitung gerichtliche Sanierung Insolvenzphase Außergerichtlicher Sanierungsversuch Vorl. IV Eröffnung bis Aufhebung Nachinsolvenzliche Sanierungsphase 12 Monate* 1 Monat* 6 Monate* 24 Monate* * Zeitphasen unterscheiden sich von Fall zu Fall. T U R N A R O U N D - P H A S E 11

12 Turnaround-Phase AktG GmbHG InsO AktG GmbHG Management Management alt, neu oder alt und neu Sanierungsberater CRO Rechtsberater CInsO (ggf.) Sachwalter Vorbereitung gerichtliche Sanierung Insolvenzphase Außergerichtlicher Sanierungsversuch Vorl. IV Eröffnung bis Aufhebung Nachinsolvenzliche Sanierungsphase 12 Monate* 1 Monat* 6 Monate* 24 Monate* * Zeitphasen unterscheiden sich von Fall zu Fall. T U R N A R O U N D - P H A S E 12

13 Vorstand Geschäftsleitung (CInsO) Sachwalter Unternehmen Auswahl Bestätigung ggf. Neuaufträge Sanierungs-/ Rechtsberater Identifikation von Anfechtungsansprüchen und gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüchen standesrechtlich nicht möglich Identifikation und Durchsetzung von Haftungs- und Anfechtungsansprüchen 13

14 Exkurs: 56 InsO Bestellung des Insolvenzverwalters (1) ¹ Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. ³Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person 1. vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder 2. den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. 14

15 Exkurs: 56 InsO Bestellung des Insolvenzverwalters (1) ¹ Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen, die aus dem Kreis aller zur Übernahme von Insolvenzverwaltungen bereiten Personen auszuwählen ist. ³Die erforderliche Unabhängigkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass die Person 1. vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder 2. den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. 15

16 Kritische Fragen:? Könnten Ansprüche aus einer Fehlberatung entstehen, wenn der Insolvenzverwalter/Sachwalter über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens in allgemeiner Form berät? Eher noch, als wenn er in anderen Rechtsgebieten vor dem Eigenantrag beraten hat, z. B. Im Arbeits- oder Steuerrecht? Kann er dann auch in anderen Rechtsgebieten im Vorfeld beraten haben? 16

17 Lösungsvorschlag: Offenlegungspflicht vor dem Insolvenzgericht und/oder dem Gläubigerausschuss, ggf. Einsetzung eines Sonderverwalters 17

18 Kontrollpflicht des Sachwalters Unübertragbarkeit dieser dienlichen Aufgabengebiete 18

19 Aufgaben und Pflichten des Sachwalters: Tabellenführung Prüfung der wirtschaftlichen Lage Überwachung der Lebensführung Anzeigepflicht bei Gericht und Gläubigerausschuss Überwachung der Geschäftsführung, Widerspruchsrechte und Zustimmungsvorbehalte 270 c InsO 274 II InsO 274 II InsO 274 III InsO 275 I InsO Beanspruchungsmöglichkeit, Kassenführungsrecht und Kontohoheit Zustimmungsbedürftigkeit Kündigung Betriebsvereinbarung, Betriebsänderung Prüfung und Geltendmachung von Anfechtungsund Haftungsansprüchen Prüfungs- und Stellungnahmepflichten 275 II InsO 277 InsO 279 InsO 280 InsO InsO 19

20 Wichtigste Aufgabe: Tabellenführung Prüfung der wirtschaftlichen Lage Überwachung der Lebensführung Anzeigepflicht bei Gericht und Gläubigerausschuss Überwachung der Geschäftsführung, Widerspruchsrechte und Zustimmungsvorbehalte 270 c InsO 274 II InsO 274 II InsO 274 III InsO 275 I InsO Beanspruchungsmöglichkeit, Kassenführungsrecht und Kontohoheit 275 II InsO Zustimmungsbedürftigkeit 277 InsO Kündigung Betriebsvereinbarung, Betriebsänderung 279 InsO Prüfung und Geltendmachung von Anfechtungsund Haftungsansprüchen 280 InsO Prüfungs- und Stellungnahmepflichten Laufende Beurteilung, ob die Eigenverwaltung nicht negativ ist für die Gläubiger InsO 20

21 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - I Operative Betriebsfortführung Aufträge in Zusammenhang mit der operativen Betriebsfortführung, wie z. B. Übernahme Winsolvenzbuchhaltung Erstellung Planungsrechnungen Rechtliche Begleitung von wesentlichen Kunden- und Lieferantenvereinbarungen 21

22 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - I Operative Betriebsfortführung Aufträge in Zusammenhang mit der operativen Betriebsfortführung, wie z. B. Übernahme Winsolvenzbuchhaltung Erstellung Planungsrechnungen Rechtliche Begleitung von wesentlichen Kunden- und Lieferantenvereinbarungen 22

23 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - I Operative Betriebsfortführung Aufträge in Zusammenhang mit der operativen Betriebsfortführung, wie z. B. Übernahme Winsolvenzbuchhaltung Erstellung Planungsrechnungen Rechtliche Begleitung von wesentlichen Kunden- und Lieferantenvereinbarungen 23

24 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - II Probleme bei den Sanierungsverhandlungen mit den Stakeholdern Fiskus Kunden Unternehmen Kommunen Pensions- Sicherungs -Verein Arbeitnehmer Bundesagentur für Arbeit Lieferanten Gesellschafter 24

25 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - II Probleme bei den Sanierungsverhandlungen mit den Stakeholdern Fiskus Kommunen Pensions- Sicherungs -Verein Unternehmen Arbeitnehmer Bundesagentur für Arbeit Kunden Aufträge in Zusammenhang mit Arbeitsrecht oder Vertragsrecht wesentlicher Dauerschuldpartner Lieferanten Gesellschafter Erhöhungsfaktoren fraglich, weil nicht Aufgabengebiet des Sachwalters 25

26 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - II Probleme bei den Sanierungsverhandlungen mit den Stakeholdern Fiskus Kommunen Pensions- Sicherungs -Verein Unternehmen Arbeitnehmer Bundesagentur für Arbeit Kunden Kann die möglicherweise umfangreiche Teilnahme an den Verhandlungen vom Sachwalter verlangt werden? Lieferanten Gesellschafter Überwiegend wohl: Keine Beauftragungen gemäß 5 InsVV analog und keine Erhöhungsfaktoren 26

27 Mögliche Gründe für eine negative Entwicklung - III Probleme beim M&A Prozess Aufträge in Zusammenhang mit einem M&A Prozess und Kaufverträgen Beurteilung also aufgrund der Drittangabe der Eigenverwaltung 27

28 Wenn kein eigenes Auftragsverhältnis des Sachwalters möglich ist, muss der Auftrag durch die Eigenverwaltung an Dritte vergeben werden. Hat der Sachwalter (direktes) Auskunftsrecht gegenüber Drittberatern? 28

29 Wenn kein eigenes Auftragsverhältnis des Sachwalters möglich ist, muss der Auftrag durch die Eigenverwaltung an Dritte vergeben werden. Hat der Sachwalter (direktes) Auskunftsrecht gegenüber Drittberatern? 29

30 Fazit: Aus den BGH Urteilen Juli und September 2016 Richtigerweise wird eine ex ante Kontrolle des Sachwalters in vielen Bereichen verlangt, aber gleichzeitig dessen Vergütung mangels (direkter) gesetzlicher Aufgabenverteilung verneint. 30

31 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. 31

32 Dipl.-Kfm. Arndt Geiwitz Wirtschaftsprüfer, Steuerberater Geschäftsführender Gesellschafter Telefon Telefax SGP Schneider Geiwitz & Partner Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte Bahnhofstraße Neu-Ulm 32