Das Eltern-Kind-Verhältnis. VI. Elterliche Sorge. 1. Sorgestatut

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1 36 Das Eltern-Kind-Verhältnis aus Nichtvertragsstaaten des Übereinkommens kann für Nachadoptionen in Einzelfällen weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. 128 VI. Elterliche Sorge Literatur: Abramowski, Staatliche Schutzmaßnahmen für Kinder ausländischer Eltern in Deutschland, Göttingen 1991; Ehringsfeld, Eltern-Kind-Konflikte in Ausländerfamilien, Berlin 1997; Finger, Das Haager Kinderschutzübereinkommen, FamRBint 2010, 95; Gutdeutsch/Rieck, Kindesentführung: ins Ausland verboten im Inland erlaubt?, FamRZ 1998, 1488; Henrich, Kindschaftsrechtsreformgesetz und IPR, FamRZ 1998, 1401; Peter, Das Recht der Flüchtlingskinder, Karlsruhe 2001; Schotten/Wittkowski, Das deutsch-iranische Niederlassungsabkommen im Familien- und Erbrecht, FamRZ 1995, 264; Schulz, Internationale Regelungen zum Sorge- und Umgangsrecht, FamRZ 2003, 336; dies., Die Zeichnung des Haager Kinderschutz-Übereinkommens von 1996 und der Kompromiss zur Brüssel IIa-Verordnung, FamRZ 2003, 1351; dies., Inkrafttreten des Haager Kinderschutzübereinkommens für Deutschland am , FamRZ 2011, 156; Schwab, Elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung der Eltern, FamRZ 1998, 457; Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Münster 2001; siehe auch Seite Sorgestatut a) Gewöhnlicher Aufenthalt als Anknüpfung 45 Seit dem Inkrafttreten des KindRG am ist das auf das Eltern- Kind-Verhältnis anzuwendende materielle Recht (Sorgestatut) in Art. 21 EGBGB geregelt. Grundsätzlich bestimmt sich das Verhältnis zwischen Kindern und ihren Eltern nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dieser ist zu definieren als Lebensmittelpunkt im Sinne des Schwerpunkts der Bindungen 129 Dabei ist nicht zwingend auf die schon zurückgelegte Aufenthaltsdauer abzustellen. Auch die Aufenthaltsplanungen des Minderjährigen und seiner Eltern sind einzubeziehen. 130 So nimmt ein Minderjähriger, der zusammen mit seinen sorgeberechtigten Eltern oder mit deren Zustimmung auf längere oder unbestimmte Zeit in einen anderen Staat übersiedelt, sogleich dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Das Element der Aufenthaltsdauer erhält allerdings in den Fällen Bedeutung, in denen das Kind entführt oder dem Sorgeberechtigten widerrechtlich vorenthalten wird. Hier verlangt man eine gegebene Aufenthaltsdauer von zumindest sechs Monaten, sowie Elemente der sozialen Einbindung des Kindes am betreffenden Ort, um 128 Steiger, Teil A Rz. 355; ders., DNotZ 2002, 184, BGH FamRZ 2002, 1182; 1981, 135, Vgl. BGH FamRZ 1981, 135, 136; OLG Celle FamRZ 1993, 95; OLG Hamm FamRZ 1991, 1346, 1347; Staudinger/Henrich, Art. 21 EGBGB Rz. 18; Henrich, Rz. 258 f.

2 Elterliche Sorge 37 den gewöhnlichen Aufenthalt bejahen zu können. 131 Dieser ist auch nicht stets vom Aufenthalt des Sorgeberechtigten abgeleitet, sondern bezogen auf die Person des Minderjährigen selbständig zu ermitteln. Ein Kind, welches bei Verwandten im Ausland lebt, während seine Eltern sich in Deutschland befinden, kann im Ausland seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben. 132 Art. 21 EGBGB enthält eine Gesamtverweisung, welche sich nicht nur auf das materielle Recht des Aufenthaltsstaates bezieht, sondern auch auf dessen Internationales Privatrecht. Lebt das Kind im Ausland, so ist zunächst zu prüfen, ob das Kindschaftsrecht des Aufenthaltsstaats für das anzuwendende Recht an die Staatsangehörigkeit, das Ehewirkungsstatut der Eltern oder das materielle Recht des Gerichtsorts anknüpft (hierzu Rz. 50). b) Verwandte Kollisionsvorschriften Der Anwendungsbereich von Art. 21 EGBGB ist eingeschränkt, weil andere Vorschriften des Internationalen Privatrechts besondere Ausprägungen des Eltern-Kind-Verhältnisses zum Teil abweichend regeln. So knüpft Art. 10 Abs. 1 EGBGB bezüglich des Namensrechts an die Staatsangehörigkeit der betreffenden Person an (hierzu Rz. 77); für die Bestimmung des Familiennamens enthält Abs. 3 der genannten Vorschrift weitere Anknüpfungen. Die Abstammung des Kindes ist in Art. 19, 20 EGBGB besonders geregelt (hierzu Rz. 1 ff.). Das für den Unterhaltsanspruch des Kindes maßgebliche Recht richtet sich nach Art. 3 HUP (hierzu unten Rz. 296). 46 c) Haager Kinderschutzübereinkommen Art. 21 EGBGB wird als Kollisionsnorm betreffend die elterliche Sorge durch das am für Deutschland in Kraft getretene Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ) verdrängt 133 (hierzu auch Rz. 194 ff.). Das KSÜ ist auch in Verfahren anwendbar, die vor dem eingeleitet wurden. 134 Art. 16 Abs. 1 KSÜ bestimmt, dass der gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes für das anzuwendende Recht auch dann maßgeblich ist, wenn es um die Zuweisung der elterlichen Verantwortung und deren 131 BGH FamRZ 1981, 135, 136; OLG Stuttgart FamRZ 1997, 51; OLG Karlsruhe FamRZ 1993, 96, BGH FamRZ 1997, 1070 (Türkei). 133 Hierzu Schulz, FamRZ 2011, 156, 159. Zum Inkrafttreten für die Bundesrepublik Deutschland am 1. Januar 2011 gilt das KSÜ in 28 Vertragsstaaten. Der jeweils aktuelle Stand ist auf der Internetseite der Haager Konferenz unter verzeichnet. 134 BGH FamRZ 2010,

3 38 Das Eltern-Kind-Verhältnis Ausübung geht, ohne dass ein gerichtliches oder behördliches Einschreiten im Sinne einer Schutzmaßnahme im Raume steht. 135 Der Anwendungsbereich der nationalen Kollisionsnormen (in Deutschland Art. 21 EGBGB) reduziert sich damit auf Kinder, die außerhalb des Geltungsbereichs des KSÜ ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Damit ist zunächst einmal der Erwerb und die Inhaberschaft der elterlichen Verantwortung gemeint. Nach Art. 16 Abs. 3 KSÜ tritt bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes und Umzug in einen anderen Staat keine Veränderung der durch die Eltern bereits innegehabten Rechtsstellung ein. Zieht beispielsweise die nach 1626a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigte nichteheliche Mutter von Deutschland in ein anderes Land, in dem auch nicht mit einander verheiratete Eltern automatisch gemeinsam sorgeberechtigt sind, so hat dies auf Inhaberschaft der elterlichen Sorge zunächst keine Auswirkungen. Der Vater kann das (Mit-)Sorgerecht nur durch eine Entscheidung erlangen. Nach Art. 17 KSÜ bestimmt sich die Ausübung der elterlichen Verantwortung im Unterschied zu Art. 16 Abs. 3 KSÜ nach dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wechselt dieser, so bestimmt sich das anzuwendende Recht nach dem des neuen gewöhnlichen Aufenthalt. Nach Art. 21 KSÜ ist das anzuwendende Recht im Sinne des Übereinkommens das jeweilige (materielle) Recht mit Ausnahme des Kollisionsrechts. Es handelt sich also um eine Sachnormverweisung. Nur wenn in Art. 16 KSÜ auf das Recht eines Nichtvertragsstaats des Übereinkommens verwiesen wird, können Weiterverweisungen auf das Recht eines anderen Nichtvertragsstaats beachtlich sein. d) Deutsch-Iranisches Niederlassungsabkommen 48 Art. 21 EGBGB und Art. 15 ff. KSÜ sind nachrangig gegenüber älteren völkerrechtliche Abkommen, welche Deutschland abgeschlossen hat. Unter den bilateralen Staatsverträgen hat heute nur noch das Deutsch-Iranische Niederlassungsabkommen vom Bedeutung. Nach dessen Art. 8 Abs. 3 bleiben die Angehörigen der vertragschließenden Staaten in Angelegenheiten der Volljährigkeit und der Vormundschaft ihrem Heimatrecht unterworfen. 136 Voraussetzung ist allerdings, dass alle Beteiligten (Kind, Mutter, ggf. Ehemann der Mutter) ausschließlich die iranische Staatsbürgerschaft haben Hierzu Finger, FamRBint 2010, 95, Siehe BGH FamRZ 1993, 316; 1993, Staudinger/Henrich, Art. 21 EGBGB Rz. 10; Schotten/Wittkowski, FamRZ 1995, 264.

4 Elterliche Sorge 39 Das damit anwendbare iranische Sachrecht der elterlichen Sorge wurde am novelliert. Es sieht für Entscheidungen betreffende die elterliche Sorge die Berücksichtigung des Kindeswohls vor. 138 e) Ordre public Bei Anwendung ausländischen Rechts ist der ordre public-vorbehalt nach Art. 6 EGBGB zu beachten. Danach ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn sie zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist. Abzustellen ist dabei nicht auf die Norm als solche, sondern auf die Auswirkungen, die ihre Anwendung im konkreten Fall hätte. 139 Der Vorbehalt ist eng auszulegen. Bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit dem deutschen ordre public sind insbesondere die Grundrechte des Kindes zu berücksichtigen. In welchem Umfang bei der Anwendung ausländischen Kindschaftsrechts eine Kindeswohlprüfung nach unseren Maßstäben angezeigt ist, kann im Einzelfall problematisch sein. Der BGH 140 vertritt hierzu die Auffassung, bei gegebenem Inlandsbezug sei es mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar, wenn ein deutsches Gericht, das auch bei Anwendung einer ausländischen Rechtsnorm deutsche Staatsgewalt ausübt, eine Entscheidung zur elterlichen Sorge trifft, die das Kindeswohl nicht berücksichtigt. Auch Art. 22 KSÜ enthält einen Anwendungsvorbehalt zu Gunsten des ordre public im Entscheidungsstaat und verweist dabei ausdrücklich auf das Wohl des Kindes. 49 f) Verhältnis zum Ehewirkungsstatut der Eltern Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und ist deshalb deutsches materielles Recht anwendbar, so bestimmt sich der Inhalt der elterlichen Sorge nach 1626, 1629, 1631 ff. BGB. Die verheirateten Eltern sind bezüglich der Personensorge und der Vermögenssorge in gleicher Weise verpflichtet und berechtigt. Dies gilt unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Kindes oder der Eltern. Auch das gem. Art. 14 EGBGB auf die allgemeinen Wirkungen der Ehe der Eltern anzuwendende Recht (Ehewirkungsstatut, hierzu oben Rz. 4 ff.) hat keinen Einfluss auf das Rechtsverhältnis zwischen Eltern und Kind. Die bis geltende Anknüpfung des Sorgestatuts an das Ehewirkungsstatut der Hierzu OLG Koblenz FamRZ 2009, BGH FamRZ 1993, 1053, 1054 (Iran); OLG Bremen FamRZ 1992, 343 (Iran); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 644, 645 (Jordanien); FamRZ 2003, 379, 381 (Iran). 140 BGH FamRZ 1993, 316.

5 40 Das Eltern-Kind-Verhältnis Eltern(Art. 19 Abs. 2 EGBGB a.f.) wurde durch das KindRG mit Wirkung ex nunc außer Kraft gesetzt. Selbst wenn für die Rechtsbeziehungen der Eheleute unmittelbar der religiöse Kodex maßgeblich ist, beispielsweise der Koran nach dem Heimatrecht der islamisch ausgerichteten Staaten (Scharia), beansprucht unter den Voraussetzungen von Art. 15 KSÜ das deutsche Kindschaftsrecht vorrangige Geltung für das Eltern-Kind-Verhältnis. Auf diese Weise kann es zu Friktionen bei den Rechtsbeziehungen innerhalb ein und derselben Familie kommen. So sind 1626 Abs. 2 BGB (partnerschaftlich ausgerichtete Erziehung), 1631 Abs. 2 BGB (Verbot von Gewalt und Züchtigung) und 1631a BGB (begabungs- und neigungsentsprechende Berufsausbildung des Kindes ohne Differenzierung nach dem Geschlecht) 141 mit manchen von der Kultur oder Religion des Herkunftslandes geprägten Erziehungsvorstellungen nur schwer vereinbar. 142 Die hieraus resultierenden Konflikte müssen in erster Linie durch die Familien selbst bewältigt werden, im Krisenfall unterstützt durch die Einrichtungen der Familienund Jugendhilfe. Den Familiengerichten stellt sich die Aufgabe, bei Anwendung der zahlreichen auf das Kindeswohl verweisenden Vorschriften des BGB dem besonderen Spannungsverhältnis 143 des Lebens in verschiedenen Welten Beachtung zu schenken. 2. Personen, die unter elterlicher Sorge stehen 51 Unter elterlicher Sorge steht, wer das Volljährigkeitsalter noch nicht erreicht hat. Nach deutschem Internationalem Privatrecht richtet sich der Eintritt der Volljährigkeit nach dem Art. 7 Abs. 1 EGBGB zu entnehmenden Recht. 144 Maßgeblich ist das Recht des Staates, dem die Person angehört. Besitzt der Betroffene neben einer ausländischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit, so ist diese Anknüpfung für die Bestimmung des Volljährigkeitsalters allein maßgeblich (Art. 5 Abs. 1 S. 2 EGBGB). Der Verlust der deutschen Staatsbürgerschaft führt auch dann nicht zum Wiederaufleben der elterlichen Sorge über den Betroffenen, wenn das (jetzt anzuwendende) Heimatrecht ein höheres Volljährigkeitsalter als 18 Jahre kennt (Art. 7 Abs. 2 EGBGB). 141 Das zum reformierte türkische Familienrecht enthält in Art. 340 ZGB eine entsprechende Regelung. 142 Zu den Konflikten in Familien mit abweichendem kulturellem Hintergrund Staudinger/ Coester, 1666, Rz. 160 ff.; Abramowski, S. 130 ff.; Ehringsfeld, S. 60 ff. 143 Siehe etwa BayObLG FamRZ 1991, 1218, 1219; OLG Köln FamRZ 2001, 1087; aus der Sicht des Sachverständigen Salzgeber, S. 368 ff. 144 BayObLG FamRZ 1996, 183.

6 Inhaber der elterlichen Sorge 41 Bei aus dem Ausland zugewanderten Personen ist das Geburtsdatum nicht selten fraglich, wenn zuverlässige Identitätspapiere nicht vorliegen. Hier kommt eine Altersfeststellung und Registrierung durch die Verwaltungsbehörde in Betracht. Das ungefähre Alter wird durch ein medizinisches Sachverständigengutachten ermittelt. Erweisen sich Maßnahmen zum Schutz einer Person als erforderlich, so haben die Familiengerichte bei nicht zu beseitigenden Zweifeln über deren Alter von der Minderjährigkeit auszugehen Verheiratete Minderjährige Nach zahlreichen Rechtsordnungen sind Minderjährige, die sich verheiratet haben, dem Sorgerecht ihrer Eltern nicht mehr unterworfen ( Ehe macht mündig ). 146 Die Anerkennung dieses Grundsatzes für Personen mit fremder Staatsangehörigkeit im deutschen Internationalen Privatrecht findet sich Art. 7 Abs. 1 S. 2 EGBGB. Erwirbt der durch Eheschließung mündig gewordene ausländische Jugendliche die deutsche Staatsangehörigkeit, so führt dies nicht zum Wiederaufleben der elterlichen Sorge (Art. 7 Abs. 2 EGBGB). Bei anzuwendendem deutschem Recht sind Entscheidungen bezüglich Sorgerecht und Umgangsrecht der Eltern zwar auch für verheiratete Minderjährige möglich. Zu beachten ist jedoch, dass gem BGB die Eltern mit Eheschließung des Minderjährigen ihre die Personensorge betreffenden Befugnisse weitgehend verloren haben. In Ehesachen wird der minderjährige Gatte nicht durch seine Eltern vertreten, sondern hat insoweit die volle Verfahrensfähigkeit ( 125 Abs. 1 FamFG). Das hierfür maßgebliche Sachrecht richtet sich nicht nach dem Abstammungsstatut, sondern gem. Art. 10 Abs. 1 EGBGB nach dem Heimatrecht des Minderjährigen. 147 Für die Bestimmung eines Familiennamens enthält Abs. 3 der Vorschrift mehrere Anknüpfungsalternativen. 52 VII. Inhaber der elterlichen Sorge 1. Anwendbares Recht Wegen der Abstammung des Kindes von seinen Eltern findet eine selbständige Anknüpfung an Hand von Art. 19 EGBGB statt (hierzu oben AmtsG Freising FamRZ 2001, 1318 (unbegleiteter Ausländer, Vater sei verstorben, Aufenthalt der Mutter war unbekannt); ebenso AmtsG Lahr FamRZ 2002, 1285 mit Anm. Bienwald. 146 So etwa nach Art. 11 türk. ZGB, Art. 175 österr. ABGB, auch in den meisten Bundesstaaten der USA; siehe Staudinger/Henrich, Art. 21 Rz. 84 ff. 147 BayObLG FamRZ 2002, 686, 688 (Türkei).