Vorwort des Herausgebers... V. Vorwort der Autorin... IX. Inhaltsübersicht... XI

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1 Vorwort des Herausgebers.... V Vorwort der Autorin... IX sübersicht... XI Teil 1 Einleitung... 1 A. Untersuchungsgegenstand... 1 B. Aktuelle Relevanz... 4 C. Gang der Untersuchung Teil 2 Competition Compliance-Programme Einführung... 9 A. Begriff... 9 B. Entwicklung I. Ursprünge in den USA II. Verbreitung in Deutschland C. Motive I. Risiken kartellrechtlicher Verstöße Behördliche Rechtsverfolgung (insbesondere Bußgeldrisiko) Kriminalstrafen Private Rechtsverfolgung (insbesondere Schadensersatzrisiko) Zivilrechtliche Nichtigkeit kartellrechtswidriger Rechtsgeschäfte Reputationsverlust und Verlust der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit Verfahrenskosten II. Schutzfunktionen von kartellrechtlichen Compliance-Programmen Prävention durch Aufklärung, Überwachung und Ahndung Etablierung und Wahrung einer Unternehmenskultur Einhaltung gesetzlicher Organisationspflichten a) Mittelbare Pflichten aus der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Haftung b) Gesellschaftsrechtliche Compliance-Pflichten im Innenverhältnis Schadensbegrenzung bei erfolgtem Gesetzesverstoß Teil 3 Compliance-Programme im Gefüge kartellrechtlicher Sanktionen Überblick. 35 A. Behördliches Verfahren I. Abstellungsverfügungen II. Zwangsgelder III. Bußgeldverfügungen B. Zivilrechtliche Sanktionen I. Nichtigkeitsfolge II. Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche III. Schadensersatzansprüche XIII

2 1. Funktion der privaten Kartellrechtsdurchsetzung Zurechnung einer schuldhaften Pflichtverletzung Kartellzivilrechtliche Konzernhaftung? C. Fazit Teil 4 Berücksichtigung von Compliance-Programmen im Kartellbußgeldverfahren Bestandsaufnahme A. Europäisches Recht I. Die Bußgeldtatbestände im Überblick: Art. 23 VO 1/2003 und Art. 14 FKVO II. Norm- bzw. Sanktionsadressaten Unternehmensbegriff: Wirtschaftliche Einheit (Single Economic Entity) Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit im Konzern a)»akzo«-vermutung: Wirtschaftliche Einheit bei 100%igem Anteilsbesitz b) Widerlegung der Vermutung bestimmenden Einflusses der Konzernmutter.. 59 aa)...angesichts der Zuwiderhandlung der Tochtergesellschaft gegen konzernzentrale Compliance-Vorgaben? bb)...angesichts der dezentralen Ausgestaltung der Compliance-Organisation innerhalb des Konzernverbunds? III. Verschuldensvorwurf und -zurechnung des Schuldvorwurfs a) Nachweis einer Unternehmens(organisations)schuld? b) Unionsorgane: Individualverschulden eines berechtigt Handelnden aa) Ausschluss der Berechtigung bei Verstoß gegen Compliance-Vorgaben? 66 bb) Tendenz zur (Mit-)Heranziehung defizitärer Organisationsstrukturen Schuldformen a) Vorsatz und Fahrlässigkeit b) Einfluss von Compliance hinsichtlich der Behandlung von Verbotsirrtümern. 71 IV. Rechtsfolgenseite: Bußgeldverhängung und -zumessung Leitlinien der Kommission für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbußen Bisherige Entscheidungspraxis Kommissionsbroschüre Compliance matters What companies can do better to respect EU competition rules a) Voraussetzungen eines effektiven Compliance-Programms b) Neutrale Bewertung von Compliance im Rahmen der Bußgeldzumessung V. Zusammenfassung B. Deutsches Recht I. Die Bußgeldtatbestände im Überblick: 81 GWB und (subsidiär) 130 OWiG GWB: Kartellrechtliche Bußgeldnormen OWiG: Verletzung von Aufsichtspflichten in Betrieben und Unternehmen.. 85 II. Norm- bzw. Sanktionsadressaten und deren bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit Handelnde bzw. aufsichtspflichtige natürliche Personen (i.v.m. 9 OWiG) a) Tathandlung: Tun und Unterlassen aa) Compliance-Programme und Haftung wegen Unterlassens bb) Compliance-Programme und Haftung wegen Aufsichtspflichtverletzungen nach 130 OWiG (1) Allgemeine Anforderungen an die»gehörige Aufsicht« (2) Besondere Anforderungen bzgl. kartellrechtsrelevanter Bereiche.. 91 (3) Auswirkungen eines Compliance-Programms b) Verschulden: Vorsatz und Fahrlässigkeit; Verbotsirrtümer XIV

3 2. Verbandsgeldbuße (i.v.m. 30 OWiG) a) Exkurs: Unionsrechtliche Besonderheiten bei der Anwendung europäischen Kartellrechts durch das BKartA vor dem Hintergrund des»effet utile«? b) Berücksichtigung von Compliance im Rahmen des 30 Abs. 1 OWiG? aa) Ausschluss der Zurechnung bei im Widerspruch zum Unternehmensinteresse stehendem Handeln des Repräsentanten? bb) Funktionaler Zusammenhang zwischen internem Tätigkeitsbereich und Anknüpfungstat des Mitarbeiters c) Aufsichtspflichten im Konzernverbund Haftung der Konzernmutter für Kartellrechtsverstöße aus dem Kreis der Tochtergesellschaft? aa) Entscheidungspraxis des BKartA bb) Rechtsprechung des BGH cc) Ansichten in der Literatur dd) Fazit III. Rechtsfolgenseite: Bußgeldverhängung und -zumessung Verfolgungsermessen Bemessung des Unternehmensbußgeldes a) Gesetzlicher Bußgeldrahmen b) Gesetzliche Zumessungsregeln c) Bußgeldleitlinien des BKartA Bisherige Entscheidungspraxis Stellungnahmen des BKartA zur Berücksichtigung von Compliance a) Literaturbeitrag des Behördenmitarbeiters Pampel b) OECD Roundtable Promoting Compliance with Competition Law c) Erwähnung in den Tätigkeitsberichten 2011/2012 und 2013/ d) Jüngste Äußerungen des Behördenleiters Mundt IV. Zusammenfassung C. Rechtsvergleichender Überblick I. USA II. Australien III. Vereinigtes Königreich IV. Frankreich V. Schweiz VI. Zwischenfazit Teil 5 Berücksichtigung von Compliance-Programmen im Kartellbußgeldverfahren Würdigung A. Repressive Funktion der Kartellgeldbußen I. Schuldgrundsatz und Unternehmensverantwortlichkeit nach europäischem Recht Bestimmung des bußgeldrechtlichen Adressatenkreises im Konzernverbund a) Persönliche Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft trotz konzernzentraler Compliance-Organisation? aa) Rechtspersönlichkeitsübergreifende Bestimmung des Sanktionsadressaten vs. gesellschaftsrechtliches Trennungsprinzip bb) Organisationsverantwortung als Kehrseite bestimmender Einflussnahme 148 b) Nachweis des Bestehens einer wirtschaftlichen Einheit und konzernweite Compliance-Maßnahmen aa) Selbstständigkeit der Tochtergesellschaft aufgrund Verstoßes gegen konzernzentrale Compliance-Vorgaben? bb) Konzernzentrale Compliance-Organisation als Indiz für bestimmende Einflussnahme der Muttergesellschaft? XV

4 c) Fazit Nachweis einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Zuwiderhandlung a) Nutznießerschaft des Unternehmens bzw. Prävention als hinreichende Legitimierung der Zurechnung jeglichen schuldhaften Mitarbeiterverhaltens? b) Organisationsverschulden des Kollektivs trotz Compliance-Programms? aa) Unionsorgane: Unwiderlegliche Vermutung von Organisationsdefiziten bb) Stellungnahme c) Zwischenfazit Würdigung der Unternehmensschuld im Rahmen der Bußgeldzumessung a) Mögliche Abschwächung des Schuldvorwurfs durch Compliance b) Verletzung eines Compliance-Programms als erschwerender Umstand? c) Fazit II. Schuldgrundsatz und Unternehmensverantwortlichkeit nach deutschem Recht Verfassungsrechtliche Vorgaben nach der Rechtsprechung des BVerfG Dogmatische Begründung der Verbandsverantwortlichkeit gemäß 30 OWiG a) Zurechnung des schuldhaften Handelns leitender Personen b) Organisationsverschulden als Haftungsgrund c) Zwischenfazit Würdigung organisatorischer Maßnahmen im Rahmen der Bußgeldzumessung a) Begriff des»täters«in 17 Abs. 3 OWiG Handelnder oder Verband? b) Weitere Voraussetzungen einer den sanktionsrechtlichen (Schuld-)Vorwurf modifizierenden Berücksichtigung aa) Würdigung von ernsthaften Konformitätsbemühungen als anerkanntes Beurteilungskriterium im deutschen Sanktionsrecht bb) Vorbildcharakter des vergaberechtlichen Instituts der»selbstreinigung«. 179 cc) Gesellschaftsrechtliche Implikationen c) Fazit B. Präventive Funktion der Kartellgeldbußen I. Würdigung von Compliance-Programmen und Präventivfunktion der Bußgelder Meinungsstand II. Präventiver Nutzen von kartellrechtlichen Compliance-Systemen Bedenken hinsichtlich der Effektivität von Compliance-Maßnahmen Empirische Erkenntnisse Zentrale Faktoren für die Effektivität einer Compliance-Einrichtung III. Bedarf es eines weiteren Anreizes zur Förderung von Compliance-Programmen? Verhaltenslenkung allein durch die Androhung von Sanktionen? a) Theorie optimaler Sanktionen nach Wils (deterrence approach) b) Compliance-Aufwand als Bußgeldfaktor nach Hofstetter/Ludescher Stellungnahme a) Fallbeispiele b) Grenzen einer rein abschreckungsorientierten Anreizsetzung aa) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; Leistungsfähigkeit der Unternehmen bb) Administrativaufwand behördlicher Rechtsverfolgung cc) Unternehmerische Einschätzung des Wertes von Compliance-Systemen Zwischenergebnis IV. Angemessene Ausgestaltung einer Förderung von Compliance-Programmen Verstärkung der Informationsmaßnahmen der Kartellbehörden Honorierung von Compliance-Bemühungen im Bußgeldverfahren a) Ausmaß einer Berücksichtigung bei der Bußgeldbemessung aa) Getätigter bzw. unterlassener Compliance-Aufwand als Rechenfaktor?. 210 XVI

5 bb) Gewisser Bußgeldabschlag für effektive Compliance-Programme im Rahmen des bestehenden Bußgeldbemessungssystems b) Kein Bußgeldabschlag bei Hardcore-Kartellabsprachen? aa) Stellungnahme bb) Exkurs: Kriminalisierung von schweren Kartellrechtsverstößen? V. Fazit C. Vorteilsabschöpfungsfunktion der Kartellgeldbußen I. Compliance-Abschlag und Abschöpfungsfunktion der Geldbußen nach Unionsrecht II. Compliance-Abschlag und Abschöpfungsfunktion der Geldbußen nach deutschem Recht III. Fazit D. Ordnung und Effizienz des kartellrechtlichen Verfahrens I. Kartellrechtscompliance und Kronzeugenregelungen Ungerechtfertigte Benachteiligung von Unternehmen mit Compliance-System? Stellungnahme II. Verhältnis zu den sonstigen Faktoren der Bußgeldzumessung Bestehende Wertungswidersprüche Überarbeitung eines bestehenden bzw. nachträgliche Einführung eines Compliance-Programms als positives Nachtatverhalten? Kein Compliance-Abschlag bei Wiederholungstäterschaft? III. Praktikabilität der Bewertung unternehmensinterner Präventivsysteme Darlegungslast der Unternehmen (Compliance Defence)? Reichweite der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) und des Amtsermittlungsgrundsatzes ( 46 Abs. 1 und 2 OWiG i.v.m. 160 StPO) Unverhältnismäßiger Ermittlungsaufwand seitens der Kartellbehörden? E. Ergebnis Teil 6 Competition Compliance-Programme Ausblick A. Kartellrechtlicher Compliance-(Mindest-)Standard? I. Bedenken hinsichtlich der Formulierung allgemeingültiger Compliance-Kriterien II. Indizien für und gegen die Honorierungswürdigkeit von Compliance-Programmen im Einzelfall Unmissverständliches Bekenntnis der Unternehmensleitung Umfang und Nachweis der für Compliance aufgewandten Ressourcen Position und Befugnisse der für Compliance zuständigen Mitarbeiter Anlaufstelle für Zweifelsfragen und Einrichtung eines Hinweisgebersystems Anreize für gesetzestreues Mitarbeiterverhalten Sanktionierung von Zuwiderhandlungen vs. Bedürfnis interner Freistellungen Wiederholte Gesetzesverstöße Bemühen um Schadenswiedergutmachung B. Verpflichtung zu kartellrechtlichen Compliance-Programmen? I. Generelle gesetzliche Verpflichtung? Problematik der Eingrenzung der Normadressaten Vorteile einer anreizorientierten»selbstregulierung« II. Compliance-Auflage bzw. -Zusage im Einzelfall? Anordnung von Compliance-Maßnahmen durch die Kartellbehörde Compliance-Zusage im Rahmen des Bußgeldverfahrens XVII

6 C. Fazit Teil 7 Zusammenfassung Abkürzungen Literatur Sachregister XVIII