Res Media ITIT-Vertragsrecht. Die Durchführung von Softwarelizenzaudits. Eine rechtliche Herausforderung für Softwareanwender und -hersteller

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1 Res Media ITIT-Vertragsrecht Die Durchführung von Softwarelizenzaudits Eine rechtliche Herausforderung für Softwareanwender und -hersteller 2. Bearbeitung, April 2014

2 Inhalt Inhalt... 2 I. Einführung... 3 II. Innerbetriebliche vor externer Prüfung... 4 III. Darf der Softwarehersteller die Durchführung von Lizenzaudits verlangen?... 5 IV. Reichweite und Wirksamkeit von Auditklauseln... 6 V. Rechtliche Risiken: Betriebsgeheimnisse und Datenschutz... 7 VII. Auditrecht und Arbeitsrecht... 9 VIII. Worauf sollten die Vertragsparteien noch achten? IX. Ausblick Über den Autor Über Res Media Was wir für Sie tun können? Bildnachweise:

3 I. Einführung In der Informationstechnologie dienen sogenannte Softwarelizenzaudits der Überprüfung, ob ein Unternehmen für die genutzte Software eine ausreichende Anzahl an Lizenzen besitzt bzw. sich im Rahmen der eingeräumten Nutzungsrechte bewegt. Softwarehersteller haben an einem solchen Audit regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse. Für die betroffenen Unternehmen kann eine solche Prüfung erhebliche Zahlungen wegen einer Nachlizensierung zur Folge haben. Es besteht daher ein nicht zu unterschätzendes Kostenrisiko und es drohen die Geltendmachung von Unterlassungssowie Schadensersatzansprüchen durch den Softwarehersteller. Problematisch wird es etwa dann, wenn der Hersteller (etwa SAP, Microsoft oder Oracle) ein Audit ankündigt und im Unternehmen überhaupt nicht genau bekannt ist, welches Computerprogramm auf welchem System läuft und wie viele Lizenzen im Augenblick aktiv genutzt werden. Hinzu kommen die oft unübersichtlichen Lizenzmodelle der Hersteller. So wird neben einem unbekannten Kostenrisiko durch eine solche Situation, z.b. aus Unwissenheit, Unbedachtheit oder letztlich mangelhafter Organisation der Mitarbeiter oder IT- Verantwortlichen, Unruhe im Betrieb verursacht. Müssen erst noch für das Audit erforderliche Daten vom Softwareanwender zusammengetragen werden, kann dies dazu führen, dass Mitarbeiter von aktuellen Projekten hierfür abzuziehen sind. Somit besteht die Gefahr, dass Arbeitsressourcen der Produktion gebunden werden und das betroffene Unternehmen dadurch gegenüber den eigenen Kunden in Verzug gerät. Wird im Rahmen eines Audits eine Unterlizensierung festgestellt, kann auch eine Straftat verwirklicht sein. Insgesamt bringt eine Lizenzüberprüfung somit im schlimmsten Fall zivilrechtliche, strafrechtliche und letztlich wirtschaftliche Folgen für das betroffene Unternehmen mit sich. Aus Unternehmenssicht ist es daher schon allein aus Compliance-Gründen ratsam, sich mit dem rechtlichen Umgang der Unternehmenssoftware auseinanderzusetzen und entsprechend abzusichern. Für den Softwarehersteller können solche Auditverfahren hingegen, neben der Überprüfung der Lizenzeinhaltung, auch einen weiteren Vertriebsweg darstellen, mit dem bei bestehenden Kunden unkompliziert Umsätze erzeugt werden können. 3

4 II. Innerbetriebliche vor externer Prüfung Neben einem sogenannten Remote Audit-Verfahren, bei dem der Nutzungsumfang mit Hilfe eines vom Hersteller bereitgestellten Vermessungstools online überprüft wird, kann ebenso eine Vor-Ort-Audit in den Räumlichkeiten des Softwareanwenders vorgesehen sein. Für den Softwareanwender bzw. das betroffene Unternehmen kann ein Zugriff auf die eigene Software von außen durchaus rechtlich und wirtschaftlich problematisch sein. Die Prüfung der eingesetzten Software sowie der entsprechenden Umgebungsbedingungen können Betriebsgeheimnisse und/ oder aber auch das Datenschutzrecht tangieren. Um im Falle eines Audits durch den Hersteller gewappnet zu sein, kann es sich für die IT- Verantwortlichen im Unternehmen empfehlen, regelmäßig interne, also eigene Prüfungen der Lizenzsituation durchzuführen, um so den Überblick und die Kontrolle über die eingesetzte Software zu erhalten. Darüber hinaus lässt sich so feststellen, ob die eingesetzten Programme bzw. deren Komponenten überhaupt im vollen Umfang, also effizient genutzt werden. Gegebenenfalls können sich so auch nebenbei Einsparungsmöglichkeiten für das Unternehmen in diesem Zusammenhang ergeben. 4

5 III. Darf der Softwarehersteller grundsätzlich die Durchführung von Lizenzaudits verlangen? Eine allgemeine Auskunftspflicht bzw. ein anlassloses Prüfungsrecht eines Softwareherstellers im Unternehmen, ist gesetzlich nicht vorgesehen. Allerdings stehen dem Softwarehersteller unter bestimmten Voraussetzungen gegenüber dem Anwender einer Software Ansprüche auf Auskunft, Vorlage von Belegen und insbesondere auch ein Anspruch auf Besichtigung der Software zu. Die rechtliche Grundlage hierfür findet sich u.a. im Urhebergesetz (UrhG) und zwar in den 101 und 101 a UrhG. Voraussetzung ist allerdings, dass die in den Regelungen enthaltenen Voraussetzungen vorliegen. 101 a Absatz 1 UrhG: (1) Wer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache in Anspruch genommen werden, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. Besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer in gewerblichem Ausmaß begangenen Rechtsverletzung, erstreckt sich der Anspruch auch auf die Vorlage von Bank-, Finanz- oder Handelsunterlagen. Soweit der vermeintliche Verletzer geltend macht, dass es sich um vertrauliche Informationen handelt, trifft das Gericht die erforderlichen Maßnahmen, um den im Einzelfall gebotenen Schutz zu gewährleisten. Ein Anlass zu einer mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegenden Urheberrechtsverletzung wird jedoch meistens in der Praxis nicht gegeben sein, so dass Softwareunternehmen regelmäßig jedenfalls auf gesetzlicher Grundlage keine Audits verlangen können. Von Gesetzes wegen besteht somit kein regelmäßiges und anlassloses Prüfungsrecht des Softwareherstellers! Aus diesem Grunde enthalten die Nutzungsbedingungen der Softwarehersteller oft entsprechende vertragliche Verpflichtungen der Lizenznehmer, unter bestimmten 5

6 Voraussetzungen eine Lizenzüberprüfung zuzulassen. Solche Klauseln sollen den Kunden bzw. den Anwender verpflichten, eine solche Lizenzüberprüfung zu dulden bzw. zu unterstützen. IV. Reichweite und Wirksamkeit von Auditklauseln Die Nutzungsbedingungen der Hersteller können hierbei unterschiedlich weit gefasst sein. Manche Hersteller lassen sich durch ihre Klauseln einfach ein generelles Prüfungsrecht einräumen. Ausführlichere Klauseln sehen etwa zusätzlich die Umstände der Prüfung vor: z.b. Festlegung des Zeitpunkts, der Person des Prüfers sowie eine entsprechende Ankündigungsfrist. Für den Hersteller einer Software, der sich eine entsprechende Auditklausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorbehalten will, stellt sich das Problem, dass eine solche Regelung unwirksam sein kann, wenn sie etwa gegen die Regelungen der 305 ff Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verstößt. Gemäß 307 Absatz 1, Satz 1 BGB ist eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders, also den Softwareanwender, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Problematisch kann eine Regelung dann sein, wenn sich der Hersteller vorbehält, ohne jedwede Ankündigung die Prüfung durchzuführen und diese z.b. während der üblichen Geschäftszeiten durchzuführen. Ferner ist es fraglich, ob eine Klausel wirksam ist, die keinerlei Regelungen zum Datenschutz und zur Wahrung von Betriebsgeheimnissen enthält (siehe unten V. und VI.) So sollte auch darauf geachtet werden, dass eine Inanspruchnahme des Audits durch den Hersteller insgesamt verhältnismäßig ist. Eine Unverhältnismäßigkeit könnte etwa dann anzunehmen sein, wenn, überspritzt angenommen, ein Audit im Betrieb des Softwareanwenders alle 4 Wochen vorgesehen ist. Sollte eine AGB-Klausel des Herstellers zum Lizenzaudit wegen Gesetzesverstoßes unwirksam sein, könnte sich der Anwender erfolgreich weigern, eine Prüfung durchführen zu lassen, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen im Sinne des Urheberrechts vorliegen und diese gesetzloch erlaubt sein (Siehe oben III.). 6

7 V. Rechtliche Risiken: Betriebsgeheimnisse und Datenschutz Neben einer möglichen Offenlegung von Betriebsgeheimnissen ist die Durchführung eines Audits durch eine betriebsfremde Firma schon aus datenschutzrechtlichen Gründen für das betroffene Unternehmen problematisch. Werden durch den gewährten Zugang des Herstellers zur Software personenbezogene Arbeitnehmerdaten oder solche von Kunden und Lieferanten offenbart, stellt dies eine Datenverarbeitung im Sinne von 3 Absatz 4 Nr. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) dar. Im Gesetz heißt es: Verarbeiten ist das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten. Im Einzelnen ist, ungeachtet der dabei angewendeten Verfahren: 3. Übermitteln das Bekanntgeben gespeicherter oder durch Datenverarbeitung gewonnener personenbezogener Daten an einen Dritten in der Weise, dass a) die Daten an den Dritten weitergegeben werden oder b) der Dritte zur Einsicht oder zum Abruf bereitgehaltene Daten einsieht oder abruft. Eine solche Datenübermittlung ist unzulässig im Sinne der 28 bzw. 32 BDSG, da ein Lizenzaudit durch den Hersteller nicht mehr für eigene Geschäftszwecke des Anwenders bzw. für den Zweck von Beschäftigungsverhältnissen erforderlich ist. Um gegen geltendes Recht zu verstoßen, reicht hierbei bereits aus, dass der Softwareprüfer Einsicht in diese Daten erhält. Eine Speicherung ist nicht erforderlich. Es drohen erhebliche Geldbußen, denn ein solches Handeln kann nach 43 BDSG unter anderem mit einem Bußgeld bis zu ,00 sanktioniert werden. 7

8 VI. Empfehlungen zum Schutz von Daten- und Betriebsgeheimnissen Um dem Schutz von Betriebsgeheimnissen sowie dem gesetzlich vorgeschrieben Datenschutz Rechnung zu tragen, empfiehlt es sich, in einem Softwarelizenzvertrag zum Thema Lizenzaudit genau zu regeln, welche Kompetenzen und Eigenschaften der Prüfer aufweisen muss. Mindestens sollten die Parteien in einer solchen Vereinbarung folgendes vertraglich regeln: 1. Unabhängigkeit des Prüfer Das Audit sollte nur von einem externen Prüfer durchgeführt werden. Dieser kann zwar von dem Softwarehersteller beauftragt werden, sollte jedoch von diesem weisungsunabhängig sein. 2. Verschwiegenheit des Prüfers Der Prüfer sollte gegenüber dem Kunden, also dem Softwareanwender zur Verschwiegenheit verpflichtet sein und dem Softwarehersteller allein diejenigen Informationen herausgeben dürfen, die festgestellte Verstöße gegen die Lizenzbedingungen betreffen. 8

9 VII. Auditrecht und Arbeitsrecht Ein weiteres rechtliches Problem kann sich bei der Durchführung eines Softwarelizenzaudits für den Softwareanwender auch unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten ergeben. Das Mitspracherecht des Betriebsrats Wird etwa durch den Einsatz bestimmter Software - Audittools die Leistung der Beschäftigen aufgezeichnet und können daraus individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten abgeleitet werden, müsste der Anwender prüfen, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß 87 Absatz 1 Nr. 6 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu berücksichtigen ist. Diesem steht von Gesetzes wegen das Recht zur Mitbestimmung zu, soweit technischen Einrichtungen eingesetzt werden sollen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Voraussetzung ist, dass eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Daher sollte bei Abschluss eines Softwarelizenzvertrages, der dem Hersteller ein Recht zur Lizenzprüfung einräumt, abgeklärt werden, ob dem Betriebsrat bei dem Einsatz bestimmter Software zur Durchführung des Audits ein Mitspracherecht zustehen kann. 9

10 VIII. Worauf sollten die Vertragsparteien noch achten? Neben einer entsprechenden Regelung zum Datenschutz und zu den Geschäftsgeheimnissen sollten in einer vertraglichen Vereinbarung zur Durchführung eines Lizenzaudits noch die folgenden, weiteren Aspekte geregelt werden: Die Prüfungsinhalte sollten konkretisiert werden. Hierdurch werden nicht nur Unklarheiten ausgeschlossen, sondern gleichzeitig dem Softwareanwender ermöglicht, sich entsprechend vorzubereiten. Damit muss ein Audit auch nicht länger dauern als notwendig. Die Frage nach der Kostenübernahme des Audits ist zu regeln. Auch sollten sich die Parteien im Vorfeld Gedanken machen, wie es mit der Haftung aussieht, sollte durch das Audit die IT-Infrastruktur des Softwareanwenders zusammenbrechen oder gestört werden. Nicht zuletzt sollte von vorherein feststehen, welche Folgen das Auditergebnis für die involvierten Parteien hat. Neben einer Unterlizensierung kann genauso eine Überlizensierung als Ergebnis herauskommen, weil etwa von vorherein aufgrund der Befürchtung einer Unterlizensierung zu viele Lizenzen eingekauft wurden. 10

11 IX. Ausblick Ein Softwarelizenzaudit kann neben den dargestellten Risiken auch Vorteile für beide Vertragsseiten mit sich bringen. Das Kundenunternehmen hat letztlich ein Interesse daran, für eine ordnungsgemäße Lizenzsituation im Unternehmen zu sorgen, zudem erhalten die IT- Verantwortlichen einen aktuellen Überblick über die eingesetzte Software bzw. welche Softwarekomponenten tatsächlich genutzt werden. So können auch neue Verträge ausgehandelt werden. Der Hersteller kann, etwa durch eine moderate Nachforderung von Lizenzgebühren, den Kunden sogar zum Hinzuerwerb neuer Software bewegen und hierdurch für eine andauernder und erfolgreiche Kundenbeziehung sorgen. 11

12 Über den Autor Matthias Rosa ist Rechtsanwalt in der auf IT-Recht, E- Commerce-Recht und gewerblichen Rechtsschutz spezialisierten Kanzlei Res Media in Mainz. Er berät und vertritt dabei vorwiegend Mandanten in den Rechtsgebieten des IT-Vertragsrechts, E-Commerce, Wettbewerbsrecht sowie des Datenschutzrechts. Herr Rosa veröffentlicht regelmäßig juristische Fachbeiträge zu aktuellen Rechtsfragen und Urteilen. Über Res Media Die im Jahr 2007 gegründete Kanzlei Res Media mit Sitz in Mainz steht für hoch spezialisierte Rechtsberatung in den Kernbereichen IT-Recht, IP- Recht und E-Commerce-Recht. Das Expertenteam besteht aus vier Rechtsanwälten, teils Fachanwälten für Informationstechnologierecht, die ausschließlich in diesen Bereichen tätig sind. Die Leistungsschwerpunkte der Kanzlei liegen in der Erstellung von IT-Verträgen, Beratung von ecommerce-plattformen und der Beratung bei Abmahnungen. Res Media ist Gründungsmitglied des agilen Partnernetzwerks United E-Commerce. Was wir für Sie tun können? IT-Recht IT-Projekte, IT-Verträge, Lizenzverträge, Cloud Computing, Datenschutz, Compliance IP-Schutz Markenanmeldungen, Markenberatung, Know-How- Schutz, Urheberrechtssicherung, Beratung bei Abmahnungen E-Commerce Commerce-Recht Shopprüfungen, laufender Update-Service, Beratung von großen Onlineplattformen, Marketplaces, AGB- Erstellung, Beratung bei Abmahnungen 12

13 Bildnachweise: Seite 4 Robert Kneschke Seite 5 Emin Ozkan Seite 6 shoot4u - Fotolia Seite 7 Ewe Degiampietro Seite 8 Nikolai Sorokin - Fotolia Seite 9 christophe BOISSON - Fotolia Seite 11 Kurhan Fotolia 13