Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken. von RAin Dr. Dana Michele

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1 in Partnerschaft Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken von RAin Dr. Dana Michele Hümmerich & Bischoff Rechtsanwälte. Steuerberater in Partnerschaft Halle (Saale). Leipzig. Potsdam. Dresden. München Telefon: (03 45) Telefax: (03 45) Halle (Saale). Leipzig. Potsdam. Dresden. München

2 Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken Das zumeist höchste Risiko in den Prozessen stellt das sog. Beweisrisiko dar. Sind entscheidungserhebliche Umstände zwischen den Parteien des Rechtsstreits streitig, bedarf es der Beweisaufnahme. Es gilt dabei der Grundsatz, dass diejenige Partei, für die der jeweilige Umstand günstig ist, die Richtigkeit ihres Vortrags beweisen muss.

3 Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken 286 ZPO Freie Beweiswürdigung (1)Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. (2)An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

4 Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken Die nach 286 ZPO erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute oder unumstößliche Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet. BGH, Urteil vom 03. Juni 2008, Az.: VI ZR 235/07

5 Vertragsrechtliche Streitigkeiten Minimierung von Prozessrisiken 1. Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss 2. Die Beratung und deren Dokumentation

6 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss Probleme treten nicht auf, wenn eine ausdrückliche möglichst schriftliche Vertragsabrede zwischen dem Finanzdienstleister und dem Kunden besteht, in der auch die Pflicht zur Zahlung eines Entgelts verankert ist. Was aber ist, wenn es hieran fehlt? Wird durch einen Anlageinteressenten bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Finanzdienstleisters in Anspruch genommen und lässt sich dieser auf eine Beratung ein, kommt ein Beratungsvertrag auch eine ausdrückliche Vereinbarung auch bei Fehlen einer Vereinbarung bezüglich eines Entgelts zustande.

7 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss ( )Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Danach ist für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob die Kläger von sich aus bei ihrer Geldanlage die Dienste und Erfahrungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten oder ob der Anlageberater der Beklagten die Kläger aufgefordert hat, ihn zu einem Gespräch über die Wiederanlage aufzusuchen. Die sich anschließenden Verhandlungen hatten in jedem Fall eine konkrete Anlageentscheidung zum Gegenstand. ( ) BGH, Urteil vom 06. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93

8 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss Wer muss den Abschluss des Vertrages beweisen? Es sind verschiedene Konstellationen denkbar. Hierbei ist von Bedeutung, um was gestritten wird - Begehrt der Finanzdienstleister den Ausgleich seines Honorars, bestreitet die Gegenseite aber den Abschluss eines Vertrages, fällt dem Finanzdienstleister die Darlegungs- und Beweislast für den Vertragsschluss zu. - Erhebt der Kunde den Vorwurf einer fehlerhaften Beratung und macht insoweit Schadenersatz geltend und bestreitet diesmal der Finanzdienstleister den Abschluss eines Beratungsvertrages, liegt die Darlegungs- und Beweislast beim Kunden.

9 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss Beweisführung durch - schriftlichen Vertrag bzw. Auftrag/Vollmacht Privaturkunde (von Privatpersonen erstellte und unterschriebene Erklärungen) mit der Beweiskraft ( 416 ZPO) dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben worden sind Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit - Zeugen aber: Beweiskraft gilt grds. nur wenn das Original der Urkunde vorgelegt wird

10 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss Wer mündliche Vereinbarungen gegen den Inhalt der Urkunde behauptet, muss beweisen, dass die Urkunde unrichtig oder unvollständig sei und auch das mündlich Besprochene Gültigkeit haben solle.

11 Probleme bei der Auftragserteilung bzw. beim Vertragsschluss Bewahren Sie das Original der Urkunde auf. Achten Sie auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkundsangaben. Lassen Sie die Urkunde unterzeichnen. Werden die Vertragsabsprachen zu einem späteren Zeitpunkt geändert, halten Sie dies schriftlich fest und lassen Sie die Änderungen ebenfalls vom Kunden unterschreiben.

12 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister Der Kunde ist über alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände zu informieren und die erteilten Informationen fachkundig zu beurteilen Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. BGH, Urteil vom 06. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93 Die Beratung muss anlegergerecht und objektgerecht sein.

13 Die Beratung und deren Dokumentation Finanzdienstleister anlegergerechte Beratung Eine Beratung gilt als anlegergerecht, wenn das Anlageziel des Kunden und sein einschlägiges Fachwissen abgeklärt wird. Es besteht eine Aufklärungspflicht, wenn der Anlageauftrag vom Anlageziel des Kunden oder von seinem bisherigen Risikoprofil abweicht und auch dann, wenn dem Kunden eine ihm bis dahin unbekannte Anlageform empfohlen wird. Einem konservativen Anleger ohne Fachwissen dürfen nur Anlagen empfohlen werden, bei denen Risiken weitgehend ausgeschlossen sind Bei einer Anlage zur Alterssicherung dürfen keine risikoreichen Anlagen empfohlen werden.

14 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister ( ) Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft; zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die Kenntnis von solchen Umständen kann aus langjährigen Geschäftsbeziehungen mit dem Kunden gewonnen werden; verfügt der Finanzdienstleister nicht über entsprechendes Wissen, muss er Informationsstand und Anlageziel des Kunden erfragen Die Beratung hat sich daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also anlegergerecht sein ( ) BGH, Urteil vom 06. Juli 1993, Az.: XI ZR 12/93

15 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister objektgerechte Beratung Es ist über alle Umstände und Risiken, die für die Anlageentscheidung Bedeutung haben, richtig und vollständig zu informieren. In der Regel ist es ausreichend, wenn dem Kunden ein vollständiger und richtiger Prospekt ausgehändigt wird. aber: der Prospekt muss rechtzeitig vor Vertragsschluss übergeben werden. Während des Beratungsgesprächs darf der Kunde nicht durch Abschwächung der im Prospekt aufgezeigten Risiken in die Irre geführt werden. Weist der Prospekt Fehler auf, hat der Finanzdienstleister darauf hinzuweisen und die Fehler richtig zu stellen.

16 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister Der Anlagevermittler ist verpflichtet, das Anlagekonzept, den Prospekt oder eine persönliche Modellrechnung auf wirtschaftliche Plausibilität zu überprüfen. Wird diese Prüfung unterlassen, muss der Kunde explizit darauf hingewiesen werden. Die Bewertung und Empfehlung muss bei einer Betrachtung ex ante vertretbar sein.

17 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister ( ) In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins- und Währungsrisikos) ergeben. Die Beratung muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein, die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.b. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Informationen nicht in der Lage ist. ( ) BGH, Urteil vom 06. Juli 1993, XI ZR 12/93

18 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister Die Beweislast für den Eintritt einer zum Schadenersatz führenden Pflichtverletzung liegt bei dem Kunden. aber: Steht die Verletzung einer Beratungs-/Informationspflicht im Raum, muss der zur Aufklärung bzw. zur Beratung Verpflichtete zunächst erst einmal darlegen, in welcher Weise er seinen Pflichten nachgekommen ist. Wenn nicht schon nach dem Gesetz eine Pflicht zur Erstellung eines Beratungsprotokolls besteht, ist die Erstellung eines solchen Protokolls allein schon aus Gründen der Beweissicherung zu empfehlen.

19 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister Beratungsprotokoll Halten Sie folgende Umstände fest: - Datum, Ort, Dauer und Teilnehmer des Beratungsgesprächs - Anlass des Beratungsgesprächs/Anliegen des Kunden und deren Gewichtung - Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Anlagegeschäfte - relevante Informationen über die persönliche Situation des jeweiligen Kunden

20 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister - erteilte Informationen über die einzelnen Anlagen, die Beratungsgegenstand waren - die im Gespräch erteilten Empfehlungen sowie die wesentlichen Gründe für diese Empfehlungen

21 Die Beratung und deren Dokumentation - Finanzdienstleister Lassen Sie das Protokoll vom Kunden am Ende des Beratungsgesprächs unterzeichnen. Verzichtet der Kunde auf eine Beratung bzw. auf Teile der Beratung, vermerken Sie dies ausdrücklich im Protokoll und lassen Sie dies dann ebenfalls unterzeichnen.

22 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Beratungsgrundlage ( 60 VVG) Der Versicherungsmakler ist verpflichtet, seinem Rat eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zugrunde zu legen, so dass er nach fachlichen Kriterien eine Empfehlung dahin abgeben kann, welcher Versicherungsvertrag geeignet ist, die Bedürfnisse des Versicherungsnehmers zu erfüllen. Dies gilt nicht, soweit er im Einzelfall vor Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers diesen ausdrücklich auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl hinweist. ( )

23 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Markt i. S. d. 60 VVG Hierzu gehören grds. sämtliche Versicherer, bei denen das Risiko des Versicherungsnehmers untergebracht werden kann. - auch Direktversicherungen und solche Versicherungen, die nicht mit Maklern zusammenarbeiten - Berücksichtigung ausländischer Versicherer erforderlich, wenn dies nach Art des Risikos und Erwartungshorizont des Versicherungsnehmers üblich ist.

24 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Die Beratungsgrundlage muss so fundiert sein, dass sie den Vermittler in die Lage versetzt, eine fachlich begründete, d.h. eine sich an versicherungsrechtlichen und -technischen Kriterien orientierende Empfehlung auszusprechen. Die Empfehlung soll zu einem Vertrag führen, der den Interessen des Versicherungsnehmers am ehesten entspricht.

25 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler P.: Beschränkung der Beratungspflichten im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen AGB unterliegen insbesondere der sog. Inhaltskontrolle (unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners?). Eine Einschränkung der Beratungspflichten scheitert an der Inhaltskontrolle, wenn sie wesentliche, sich aus der Natur des Maklervertrages ergebenden Pflichten des Maklers in einer vertragszweckgefährdenden Weise einschränkt. Zu den Kardinalpflichten des Versicherungsmaklers gehört aber die treuhänderähnliche Interessenwahrnehmung mit umfassender Beratung. Daher stellt eine zu starke Beschränkung der Beratungsgrundlage eine unangemessene Benachteiligung dar, was zur Unwirksamkeit der AGB führt.

26 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler - Pflicht zur bedarfs- und produktbezogenen Beratung 61 VVG Der Versicherungsvermittler hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und, auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Verhältnisses zwischen Beratungsaufwand und der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien, zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrages nach 62 zu dokumentieren. ( )

27 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler bedarfsbezogene Beratung - Ermittlung des Versicherungsbedarfs - Umfang der Beratung ist durch den jew. Einzelfall geprägt - eingeschränkte Pflicht möglich, wenn der Versicherungsnehmer z.b. aufgrund seiner beruflichen Ausbildung selbst zur Bedarfsermittlung in der Lage ist, wenn er präzise Vorstellungen über das Produkt äußert o. auf Befragung Auskünfte verweigert - spontaner Beratungsmehrbedarf, wenn der Vermittler im Gespräch o. einer Besichtigung von besonderen Risiken Kenntnis erlangt

28 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler produktbezogene Beratung - Beratung über die Beschaffenheit der vermittelten Versicherungen - Umfang der Beratungspflicht orientiert sich an Art und Komplexität des konkreten Produkts sowie an der Person und Situation des Versicherungsnehmers Je höher der Informationsstand des Versicherungsnehmers, desto weniger ausgeprägt ist die Beratungspflicht des Vermittlers.

29 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Der Versicherungsnehmer kann auf die Beratung oder die Dokumentation durch eine gesonderte schriftliche Erklärung verzichten, in der er vom Versicherungsvermittler ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass sich ein Verzicht nachteilig auf die Möglichkeit des Versicherungsnehmers auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler einen Schadenersatzanspruch nach 63 geltend zu machen, 61 Abs. 2 VVG. - Ein (fern)mündlicher Verzicht oder ein Verzicht durch elektronische Erklärung gelingt nicht.

30 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Dokumentation der Beratung - Dokumentation der Bedarfserhebung, der Produktberatung und der Empfehlung - Umfang der Dokumentation ist insbesondere von der Komplexität des empfohlenen Produkts abhängig

31 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Die Dokumentation ist rechtzeitig vor Vertragsabschluss mit verständlichem Inhalt sowie in Textform an den Versicherungsnehmer zu übermitteln. - mündliche Übermittlung zulässig, wenn der Versicherungsnehmer dies wünscht oder wenn und soweit der Versicherer vorläufige Deckung gewährt - aber: dem Versicherungsnehmer sind dann die Informationen nach 61 Abs. 1 VVG in Textform spätestens mit dem Versicherungsschein zu übermitteln - verständlich Maßstab ist der durchschnittliche Versicherungsnehmer

32 Die Beratung und deren Dokumentation - Versicherungsvermittler Kommt es zu Streitigkeiten über die Beratung, muss der Versicherungsvermittler darlegen und beweisen, dass er die Informationspflicht rechtzeitig und korrekt erfüllt hat. Dies gelingt am ehesten, wenn die Dokumentation sorgfältig und ausführlich erstellt und diese auch vom Kunden unterzeichnet wurde. Hat der Kunde eine mündliche Information gewünscht, muss auch dies der Versicherungsvermittler beweisen.