Vernehmlassung zur Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB)

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1 economiesuisse z.hd. Thomas Pletscher Hegibachstrasse Zürich St. Gallen, 7. November 2008 Vernehmlassung zur Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) Sehr geehrter Herr Pletscher Sie haben uns im Frühsommer aufgefordert, in randvermerkter Angelegenheit uns vernehmen zu lassen. Angesichts der grossen Bedeutung des öffentlichen Beschaffungswesens für viele unserer Mitglieder insbesondere von KMU haben wir uns sehr eingehend damit auseinandergesetzt. Wir hatten zu diesem Zweck die Erfahrungen und Meinungen verschiedener, uns nahestehender Unternehmen und Fachleute sowie der Mitglieder SIHK eingeholt. Die nachstehende Vernehmlassung wird von der grossen Mehrheit der Mitglieder der SIHK getragen. Doch gab es vereinzelt Kammern, welche aufgrund der divergierenden Interessen und Meinungen innerhalb deren Vorständen, keine Stellungnahme abgeben konnten. Auf die wichtigsten Meinungsunterschiede weisen wir nachstehend ausdrücklich hin. 1. Prämissen und Beurteilungskriterien der SIHK 1.1 Die Teilnahme an Ausschreibungen von Gemeinden und Kanton sowie des Bundes ist gemessen an den zu vergebenden Auftragsvolumina für viele IHK-Mitglieder sehr wichtig. Dabei gewinnen für sie die ausserkantonalen Märkte insbesondere in der Grossagglomeration Zürich, Basel, Bern, Lausanne/Genf aufgrund ihres Wachstumspotentials an Bedeutung. Umso wichtiger auch der diskriminierungsfreie Zugang der Unternehmen zu den dortigen öffentlichen Ausschreibungen. 1.2 Die IHK-Mitglieder bekennen sich zum offenen, aber fairen kantonsübergreifenden Wettbewerb, weil dieser innovativen und leistungsfähigen Unternehmen optimale Entwicklungsmöglichkeiten bietet. SIHK Schweizer Industrie- und Handelskammern CCIS Chambres de Commerce et d Industrie Suisses c/o IHK St. Gallen-Appenzell, Gallusstrasse 16, Postfach, CH-9001 St. Gallen/Schweiz Tel , Fax , sihk@ihk.ch, homepage:

2 Diese Auffassung teilen aber nicht uneingeschränkt alle Unternehmen in unserem Land. Viele möchten den Wettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen auf lokale und regionale Anbieter beschränken. Mit der Begründung, dass es die lokalen Unternehmen seien, welche Arbeitsplätze und Lehrstellen bereitstellten, Steuern bezahlten und in den örtlichen Behörden mitwirkten. Hinzu komme, dass eine ganze Anzahl von Kantonen und Gemeinden ihre Märkte gegen Anbieterinnen aus Nachbarkantonen und Gemeinden abschotten würden. Diese Stimmen bemängeln den fehlenden Einheimischen-Bonus im öffentlichen Beschaffungsrecht. 1.3 Eingedenk der liberalen und marktwirtschaftlichen Grundhaltung der kantonalen und regionalen IHK s, prüfen wir nachstehend: a) Bringt der Vorentwurf taugliche Lösungen für die Probleme, mit denen sich die Unternehmen im öffentlichen Beschaffungswesen häufig konfrontiert sehen? b) Erhöht der Vorentwurf die Chancen der Unternehmen auf einen diskriminierungsfreien Zugang zu den öffentlichen Beschaffungsmärkten in der Schweiz? 2. Klagen der Unternehmen zum öffentlichen Beschaffungswesen Die mit dem öffentlichen Beschaffungswesen vertrauten IHK s bzw. deren Mitglieder nennen folgende Probleme, denen sie bei der Ausschreibung und Vergabe von öffentlichen Aufträgen häufig begegnen: 2.1 Mangelhafte Transparenz über die Ausschreibungen von Gemeinden und öffentlichen Betrieben für Anbieter mit Sitz ausserhalb der entsprechende Gemeinde bzw. Kanton. 2.2 Das Ausschreibungsverfahren ist kompliziert und damit zeitaufwändig. Immer wieder müssen dieselben Formulare ausgefüllt und Fragen beantwortet werden. 2.3 Trotz IVöB sind die Verfahrensvorschriften und die Vergabenpraxen von Kanton zu Kanton verschieden, was für ausserkantonale Anbieter mit höherem Aufwand und geringeren Erfolgs-Chancen verbunden ist. 2.4 Ungeachtet der Vorschrift, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt werden soll, ist nicht nur bei standardisierten Produkten meistens der Preis das allein ausschlaggebende Zuschlagskriterium. Allerdings kommt es auch vor, dass über die die Auswahl und Gewichtung der Qualitätskriterien, der Preis ausgehebelt wird. 2.5 Der Wettbewerb wird verfälscht, wenn der Anbieter, der das preislich günstigste Angebot eingereicht und deshalb den Zuschlag erhalten hat, im Nachgang zur ordentlichen Ausschreibung von der Beschaffungsstelle einen gut honorierten Zusatz- oder Regie-Auftrag erhält und sich damit für das in der Ausschreibung zu knapp kalkulierte Angebot schadlos halten kann /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 2 / 16

3 2.6 Das Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, entspricht zwar den Anforderungen an die zu beschaffende Leistung, hingegen weicht die tatsächlich erbrachte Leistung in qualitativer Hinsicht von der Ausschreibung erheblich ab. Dadurch wird der Wettbewerb verfälscht. 2.7 Je produktbezogener die Ausschreibung ist, je mehr technische Anforderungen sie enthält, umso grösser ist die Gefahr, dass die Ausschreibung bestimmte Anbieter zum vorneherein ausschliesst. 2.8 Schlägt der Anbieter eine intelligentere Lösung (technisch, energetisch, ökologisch etc.) vor, als jene, die sich aus den technischen Spezifikationen gemäss Ausschreibung ergeben, bleibt sein Angebot wenn nicht Unternehmervarianten zugelassen werden - chancenlos. 2.9 Die geltenden Schwellenwerte in den von Staatsverträgen nicht erfassten Bereichen, bereiten den KMU solange keine Mühe, als die für sie wichtigsten Beschaffungsstellen (Gemeinden, Betriebe, Kanton) Lieferaufträge (< Fr. 100'000), Dienstleistungen (< Fr. 150'000) Aufträge an Baunebengewerbe (< Fr. 150'000) sowie Aufträge und an das Bauhauptgewerbe (< Fr. 300'000) freihändig vergeben können Werden im Strassenbau grosse Arbeitslose mit unterschiedlichen Infrastrukturleistungen gesamthaft ausgeschrieben (z.b. ASTRA auf wenige Filial-Stützpunkte) wachsen für die KMU die Risiken und übersteigen deren finanziellen und organisatorischen Möglichkeiten. Deshalb schliessen sich KMU zu Arbeitsgemeinschaften (ARGE s) zusammen, um gemeinsam zu offerieren. Es beseht die Tendenz, dass gewisse Vergabestellen diese ARGE s nicht besonders schätzen und bewusst in ihren Ausschreibungsunterlagen hohe Umsatz- und Erfahrungshürden setzen, um damit einen Grossteil von Anbietern vom Markt fernzuhalten. 3. Grundsätzliches Die SIHK begrüsst die mit der Revision des BoeB verfolgten Ziele. Sie teilt den im Vorfeld der Revisionsarbeiten von economiesuisse, Gewerbeverband und bauschweiz übereinstimmend geäusserten Wunsch nach Vereinfachung, Klärung, Flexibilisierung und Modernisierung des öffentlichen Beschaffungsrechts. Unseres Erachtens bedingt dies zwingend eine teilweise Harmonisierung der Vorschriften von Bund und Kantonen. Die obenerwähnten Mängel des heutigen Beschaffungsrechts vor Augen, bringt der Vorentwurf klare Verbesserungen, aber keine vollständige Beseitigung. 4. Bemerkungen zu einzelnen Bestimmungen des Vorentwurfs (VEBoeB) Art. 1 Gegenstand Gemäss Art. 1 lit. b soll das Recht des Bundes und der Kantone im öffentlichen Beschaffungswesen in Teilen vereinheitlicht werden. Dabei handelt es sich um ein Kernstück der Vorlage /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 3 / 16

4 4.1 Wie in der Botschaft zutreffend dargestellt, haben die 27 in der Schweiz anwendbaren Beschaffungsordnungen (WTO-Uebereinkommen, Bilaterale Verträge mit EU, Bund, Konkordat IVöB, kantonale Ausführungsbestimmungen), die damit verbundenen Beschaffungspraxen und vor allem die unterschiedlichen Rechtsprechungen eine veritable Rechtszersplitterung zur Folge. Grosse Differenzen zwischen BoeB, IVoeB und kantonalen Ausführungsbestimmungen bestehen in folgender Hinsicht: persönlicher und sachlicher Geltungsbereich, Schwellenwerte, Anforderungen an die Ausschreibung, die Auswahlkriterien (Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien, Gewichtung), Preisverhandlungen (Zulässigkeit), Wichtigkeit des Kriteriums Preis, Rechtsschutz (Umfang Schadenersatz), Berücksichtigung vergabefremder Kriterien. 4.2 In ihrer Gesamtheit macht diese Rechtszersplitterung das Beschaffungswesen in der Schweiz sehr komplex, schwer überblickbar und führt zu grossen Unsicherheiten. Die daraus resultierenden Informations-, Beratungs- und Administrativkosten belasten die KMU naturgemäss viel stärker als die grossen Unternehmen. Kommt hinzu, dass die ausserhalb der grossen Agglomerationen (Zürich, Basel, Bern, Lausanne, Genf) angesiedelten Unternehmen immer mehr gezwungen sind, in diesen stark wachsenden Wirtschaftsräumen sich zu behaupten und damit sich an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen. Dies gilt nicht nur für Vertreter des Hoch- und Tiefbaus wo der Distanzschutz durch Innovation und höhere Produktivität wettgemacht wird - sondern auch für Unternehmer aus Industrie (Einrichtungen, Fahrzeuge), Information, Kommunikation, IT, Beratung, aber auch für Planer, Architekten etc. Es ist daher nur folgerichtig, die binnenmarktrelevanten Grundsätze für öffentliche Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs ins BoeB zu überführen, um bestehende nicht-tarifäre Handelshemmnisse auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten in der Schweiz die sich aus der heutigen Rechtszersplitterung ergeben abzubauen und damit einen möglichst einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum herzustellen. 4.3 Wer indessen im öffentlichen Beschaffungswesen den regionalen oder gesamtschweizerischen Wettbewerb zu Gunsten der lokalen Anbieter eingeschränkt wissen will, dem kommt die heutige Rechtszersplitterung sehr entgegen. Er erkennt keinen Handlungsbedarf. Folgerichtig wird jede Teil-Harmonisierung des schweizerischen Beschaffungsrechts kategorisch abgelehnt. Zur Begründung werden die Souveränität der Kantone der Bund soll nicht auf die Kantone und Gemeinden durchgreifen können die Verfassungswidrigkeit der Teil-Vereinheitlichung oder das überschätzte gesamtwirtschaftliche Einsparpotential vorgebracht. 4.4 Nicht stichhaltig ist der Einwand, die Mängel des interkantonalen Beschaffungsrechts liessen sich mittels Konkordat lösen. Tatsache ist, dass es für die Inkraftsetzung der Ratifizierung durch 10 Kantone bedarf, und es dazu viel Zeit braucht. Weil verschiedene Kantone keine Notwendigkeit sehen, den Wettbewerb im interkantonalen Beschaffungswesen zu stärken, würde ein neues Konkordat realistischerweise keine oder nur marginale wettbewerbsfördernde Wirkungen zeitigen. Solange aber das Konkordat nicht alle binnenmarktrelevanten Fragen regelt und nach wie vor grosse Unterschiede bei den Bestimmungen und der Praxis der Kantone bestehen bleiben, verschafft dies den lokalen und kantonalen Vergabebehörden einen grösseren Handlungsspielraum, ihre Aufträge nach gewerbepolitischen Gesichtspunkten zu vergeben /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 4 / 16

5 Antrag: Zustimmung zur Teil-Vereinheitlichung des Beschaffungsrechts, unter Vorbehalt der nachstehenden Bemerkungen und Anträge. Art. 4 Beschaffungsstellen und Art. 5 Befreiung von der Unterstellung Gemäss Art. 4 lit. b VEBoeB gelten als Beschaffungsstellen jede Organisation, die direkt oder indirekt unter dem beherrschenden Einfluss einer Beschaffungsstelle nach Buchstabe a steht, nämlich einer Behörde oder Verwaltungseinheit des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden. Nicht hinreichend geklärt ist, ob auf die Kantonalbanken oder Elektrizitätswerke in der Rechtsform einer selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt oder einer Aktiengesellschaft welche unter dem beherrschenden Einfluss der Kantone (Dotationskapital, Bestellung der mit der Aufsicht betrauten Bankräte etc.) oder der Gemeinde stehen, in den Geltungsbereich des BoeB fallen. Unseres Erachtens ist dies jedenfalls für die Kantonalbanken zu verneinen, weil diese keine Staatsaufgabe erfüllen, wenn sie mit ihren Kunden Geschäfte abschliessen. Sie kommen höchstens einem volkswirtschaftlichen Auftrag nach, wenn sie durch ihre Geschäftstätigkeit die Kreditbedürfnisse der Einwohner oder der einheimischen Wirtschaft befriedigen. Kommt hinzu, dass die Kantonalbanken in einem sehr kompetitiven Markt tätig sind, wo wirksamer Wettbewerb herrscht, der sie zum wirtschaftlichen Handeln zwingt. Die revidierte IVöB Art 8. Abs. 1 lit. a ist diesbezüglich klarer, sie nimmt Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene vom Geltungsbereich aus, welche kommerzielle oder industrielle Tätigkeiten ausüben. Analog zu Art. 8 lit. a IVöB sind Einrichtungen des öffentlichen Rechts auf kantonaler oder kommunaler Ebene vom Geltungsbereich auszunehmen, die eine kommerzielle oder industrielle Tätigkeit ausüben sofern auf den entsprechenden Märkten wirksamer Wettbewerb herrscht. Vorbehaltlos auszunehmen sind die Kantonalbanken. Allenfalls ist dies in Art. 5 VEBoeB (Befreiung von der Unterstellung) zu präzisieren und nicht erst in der Verordnung. Art. 7 Beschaffungskooperationen Der Grundsatz, wonach bei Beschaffungskooperationen das Recht des Beschaffungspartners zur Anwendung gelangen soll, welcher den höchsten Anteil an die Finanzierung leistet, erscheint uns plausibel. Es stellt sich aber die Frage, ob nicht konsequenterweise auch die Stufe der Gemeinde zu nennen ist, auch wenn eine Gemeinde eher selten den höchsten Anteil beisteuern dürfte. Dass die Gesetzesgrundlagen von Kanton bzw. der Gemeinde nur ergänzend zum BoeB Anwendung finden soll, steht im Widerspruch zum Grundsatz, die Rechtsgrundlage jenes Partners zu verwenden, welcher die höchsten finanziellen Mittel beisteuert. das Recht des betreffenden Kantons oder der betreffenden Gemeinde ist anwendbar, welches den höchsten Anteil an der Finanzierung hat. In diesem Fall hat das BoeB ergänzenden Charakter /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 5 / 16

6 Art. 11 Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren Im Einladungsverfahren soll gemäss Art. 11 Abs. 1 VEBoeB die Beschaffungsstelle, soweit möglich, mindestens drei Anbieterinnen zur Abgabe eines Angebotes einladen; davon soll mindestens eine ortsfremd sein. Die grosse Mehrheit der SIHK-Mitglieder hält die Vorschrift, mindestens eine ortsfremde Anbieterin einzuladen für richtig und wichtig. Nur gilt diese Einschränkung nur soweit möglich, mangelt es ihr an Verbindlichkeit. Dessen ungeachtet halten einige wenige IHK s dafür, dass im Einladungsverfahren die Beschaffungsstelle grundsätzlich frei sein solle, über die Anzahl der einzuladenden Anbieterinnen sowie deren Herkunft bzw. Niederlassung - zu bestimmen. Die Beschaffungsstelle soll ohne weitere Einschränkungen direkt zur Abgabe eines Angebotes einladen dürfen. Art. 14 Wiederkehrende Leistungen Die gesetzliche Klärung der Frage, für welche Dauer die Beschaffungsstelle bei wiederkehrenden Leistungen einen Vertrag abschliessen darf, ist vor allem für die KMU sehr wichtig, weil die Teilnahme an einem Ausschreibungsverfahren übrigens auch für die Beschaffungsstelle - mit erheblichen Kosten verbunden sind. Unseres Erachtens sollte aber die Höchstdauer des Dauervertrages nach der Art der zu beschaffenden Leistung bestimmt und nicht apriori zahlenmässig im Gesetz festgelegt werden. Wenn z.b. ein öffentlicher Betrieb im Rahmen einer längerfristigen Planung Einrichtungen beschaffen will (Maschinen, IT, Möbel etc.), welche über die Jahre ergänzt oder ersetzt werden sollen, müssen Dauerverträge vereinbart werden können. Nur subsidiär soll eine Höchstdauer von vier Jahren gelten, sofern aus der Art oder Natur der zu beschaffenden Leistungen sich nicht eine längere Dauer aufdrängt. Bei wiederkehrenden Leistungen hat die Dauer des Vertrages in einem sachlichen Zusammenhang mit der zu beschaffenden Leistung zu stehen. Sofern keine längere Vertragsdauer ausgeschrieben wurde, gilt eine Höchstdauer von vier Jahren. Art. 16 Bestimmung des Beschaffungswertes Die Bestimmung, wonach die Beschaffungsstelle bei der Schätzung des voraussichtlichen Gesamtwertes einer Beschaffung alle Leistungen mit einem engen sachlichen und rechtlichen Zusammenhang zu berücksichtigen hat, ist vor dem Hintergrund der von den Unternehmen geltend gemachten Probleme (vgl. Ziffer 2.5 und 2.6 vorstehend) sehr wichtig. Allerdings zweifeln wir, ob diese Vorschrift geeignet ist, den maximal zu erwartenden Gesamtwert einer Ausschreibung - in Berücksichtigung der erst nach der Ausschreibung vereinbarten Nachträge und Regie-Arbeiten - zu erfassen und damit missbräuchlichen Aufteilungen einer Beschaffung den Riegel zu schieben. Das Problem besteht darin, dass die nicht zum Zug gelangten Anbieterinnen nach Abschluss des Vergabeverfahrens keine Informationen mehr über den abgewickelten Auftrag erhalten. Diese müssten Einblick in das Dossier sowie Auskunft der Beschaffungsstelle über die Abwicklung des gan /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 6 / 16

7 zen Auftrags erhalten. Dieser Vorbehalt ist auch gegenüber Art. 17 VEBoeB anzubringen, wo es an Kontroll-, und Sanktionsnormen mangelt, für den Fall, dass eine Beschaffungsstelle gegen diese Vorschriften verstossen hat. Die Anbieterinnen sollten sich über die korrekte Abwicklung der Ausschreibung vergewissern können. Ergänzungsantrag: Art. 16, 17 oder 42 (Publikationspflicht) ist wie folgt zu ergänzen: Die Beschaffungsstelle teilt allen Verfahrensteilnehmern einer Ausschreibung die Schlussabrechnung der beschafften Leistungen mit, mit Einschluss von Nachträgen und Regie-Arbeiten, die mit der Ausschreibung in einem sachlichen Zusammenhang stehen. Aufnahme in die Liste der anfechtbaren Entscheide (Art. 69 VEBoeB). Art. 21 Leistungsbeschreibung Die Beschaffungsstelle soll auf die Beschreibung der Anforderungen an die zu beschaffende Leistung verzichten dürfen und stattdessen lediglich das Ziel der Beschaffung umschreiben können, was vor allem bei der Ausschreibung von Informatik-Projekten, Wettbewerben oder generell von Dienstleistungen wichtig wäre. Dies gibt den Anbieterinnen die Möglichkeit, innovative Unternehmer-Varianten anzubieten. Damit kommt man dem Anliegen Ziffer 2.8 nach. Bedingung allerdings ist, dass die von den Beschaffungsstellen nicht berücksichtigten Angebote bzw. deren Ideen oder konkreten Innovationen weder selber verwendet noch an Dritte z.b. der im Vergabeverfahren obsiegenden Partei weitergegeben werden dürfen. Antrag: Prüfen, ob es über das geltende UWG und Urheberrecht hinaus, Vorschriften zum Schutz der Ideen von Anbieterinnen bedarf, die den Zuschlag nicht erhalten haben. Art. 22 Technische Spezifikationen Die Vorschrift, wonach bei der Verwendung technischer Spezifikationen der Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise eingeschränkt werden soll, muss zwingender gefasst werden. Es genügt nicht, wenn die Beschaffungsstelle bloss darauf zu achten hat. Zu oft kommt es vor, dass durch die Vorgabe bestimmter Systeme, Formen, Verfahren oder Materialien einem technischen Handelshemmnis gleich - bestimmte Anbieterinnen zum vorneherein begünstigt und andere ausgeschlossen werden. Darauf verweist das Problem Ziffer 2.8. Eine Abhilfe soll auch Art. 24 VEBoeB über die Zulässigkeit von Unternehmer-Varianten bringen. Abs. 1: Verwendet die Beschaffungsstelle zur Leistungsbeschreibung technische Spezifikationen, so ist sicherzustellen, dass dadurch der Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise eingeschränkt wird /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 7 / 16

8 Art. 24 Varianten Die bisher anzutreffenden Regelungen, Unternehmer-Varianten zuzulassen, sofern sie in der Ausschreibung ausdrücklich vorgesehen wurden und für sog. Amts-Varianten eine Lösung brachten, sind unbefriedigend. Sollen mit der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens bewusst Anreize zur Innovation gesetzt und mithin wirtschaftlich günstigere Lösungen ins Spiel gebracht werden und der Wettbewerb verstärkt werden, sollten die Beschaffungsstellen in der Ausschreibung nicht a priori Varianten ausschliessen oder einschränken dürfen. Vgl. Problem Ziffer 2.8. Gelingt es den Anbieterinnen nicht, die in Abs. 3 aufgesellten Erfordernisse zu erfüllen, fällt ihre Variante ohnehin nicht in Betracht. Abs. 2: Die Anbieterinnen können, anstelle oder neben einem Angebot gemäss Ausschreibung, Varianten anbieten. Art. 25 Ausschlussgründe: Fehlender Nachweis der Einhaltung rechtlicher Anforderungen Aus Gründen der Klarheit sollte in Art. 25 Abs. 1 lit. b präzisiert werden, dass zu den staatlich festgelegten Arbeitsbedingungen auch jene der allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge zählen. Abs. 1 lit. b: staatlich oder durch allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge festgelegte Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbestimmungen. Art. 26 Rechtskräftige Feststellung wegen Missachtung gesetzlicher Vorschriften Klarzustellen ist, dass ein Verstoss gegen die gesetzlichen Vorschriften nicht erst rechtskräftig wird, wenn dies von einem Gericht festgestellt wird, sondern auch dann, wenn gegen die entsprechende Verfügung kein Rechtsmittel ergriffen worden ist. Abs. 1: Die Beschaffungsstelle schliesst eine Anbieterin.aus, wenn rechtskräftig festgestellt worden ist, dass im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Anbieterin einer der nachstehend genannten Tatbestände erfüllt ist Art. 29 Weitere Gründe für den Ausschluss Entschieden wenden wir uns gegen die Kann-Vorschrift, eine Anbieterin von einem Beschaffungsverfahren auszuschliessen, weil sie die Löhne und übrigen Arbeitsbedingungen eines nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages nicht einhält. Auf diesem Weg würden die Bestimmungen des GAV de facto zur verbindlichen Norm und käme einem Zwang zum GAV-Beitritt gleich /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 8 / 16

9 Auch geht es nicht an, diese Sanktion auch bei blosser, von der Beschaffungsstelle festgestellte oder vermutete, Missachtung der tatsächlichen orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen auszufällen. Es sollte Kongruenz mit Art. 360a OR hergestellt werden, bzw. mit dem BG über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und den flankierenden Massnahmen. Abs. 1 lit a: wiederholt in missbräuchlicher Weise die orts- und branchenüblichen Löhne und übrigen Arbeitsbedingungen nicht eingehalten hat. Ferner sollte präzisiert werden, dass die Nicht-Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen leider ein häufiges Vorkommnis ebenfalls zum Ausschluss berechtigt, wie die Nicht-Bezahlung von Steuern. Abs. 1 lit. b: Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt hat. Dass die Beschaffungsstellen Bietergemeinschaften ausschliessen können, ist vor allem für KMU die darauf angewiesen sind, wenn sie mit grossen Anbieterinnen im Wettbewerb stehen unerträglich. Zumindest sollte aus Gründen der Förderung des Wettbewerbs die gesetzliche Vermutung umgekehrt werden. Der Ausschluss muss in der Ausschreibung begründet werden. Damit wird die Beschaffungsstelle gezwungen, offenzulegen, aus welchen wichtigen Gründen Bietergemeinschaften ausgeschlossen werden sollen. Damit soll dem von den befragten KMU genannten Problem Ziffer 2.10 Rechnung getragen werden. Abs. 2 : Bietergemeinschaften sind zugelassen, sofern die Beschaffungsstelle solche in der Ausschreibung nicht aus wichtigen Gründen ausschliesst. Art. 30 Beurteilungskriterien Im Allgemeinen Die Beschaffungsstelle hat leistungsbezogene und überprüfbare Eignungs- und Zuschlagskriterien festzulegen. Haben die leistungsbezogenen Beurteilungskriterien gleichzeitig positive wirtschafts-, sozial- oder umweltpolitische Nebeneffekte (z.b. Schaffung von Arbeitsplätzen, Erhöhung des Steuersubstrates), so seien diese heisst es Im Begleitbericht S. 48 mit Verweis auf die herrschende Praxis der Gerichte willkommen. Sie sind aber nur zu verwenden, soweit sie für die konkrete Beschaffung relevant sind und nicht die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung oder die Gleichbehandlung der Anbieterinnen beeinträchtigen. Regional- oder strukturpolitisch sowie fiskalpolitisch und volkswirtschaftlich motivierte Kriterien (z.b. Unternehmens- oder Steuersitz) diskriminieren ausländische Anbieterinnen, weil sie diese national geprägten Kriterien zum Vorneherein nicht erfüllen können. Aber dies gilt natürlich auch für inländische Anbieterinnen, die sich an einer ausserkantonalen Ausschreibung beteiligen /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 9 / 16

10 Fazit: Das schweizerische Beschaffungsrecht mit Einschluss der staatsvertraglichen Verpflichtungen verbietet grundsätzlich die Berücksichtigung des Anliegens einiger Unternehmen (vgl. Ziffer 1.2 vorstehend) nach Berücksichtigung regional-, fiskalpolitisch und volkswirtschaftlich motivierter Vergabekriterien. Daran hat sich die Totalrevision des BG über das öffentliche Beschaffungswesen zu halten. Art. 31 Eignungskriterien Die Auflistung der wichtigsten Kriterien und der erforderlichen Nachweise im Anhang 2 und die damit angestrebte Harmonisierung - ist aus der Sicht der KMU zu begrüssen Zu wünschen wäre allerdings, dass diese Informationen auch die gesetzlichen Bescheinigungen - standardisiert und elektronisch den Behörden übermittelt werden können. Abs. 3: Sie kann die erforderlichen Nachweise nach Anhang 2 verlangen. Diese können auch auf elektronischem Weg erbracht werden. Art. 32 Zuschlagskriterien Die Regelung bestimmter Mindestvorgaben für die Zuschlagskriterien, die von der Beschaffungsstelle der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zugrunde gelegt werden, ist unerlässlich. Schweigt sich doch die Interkantonale Vereinbarung (IVoeB) darüber aus, bzw. verweist auf die kantonalen Ausführungsbestimmungen (Art. 13 lit. f). Mit der Folge, dass diesbezüglich der Bund eingeschlossen 27 unterschiedliche Regelungen und Praxen herrschen. Die Unterscheidung zwischen monetären und nicht monetären Zuschlagskriterien, mit der Auflistung der in Frage kommenden Unterkriterien, ist zweckmässig, wie auch die Pflicht, eine Rangfolge der Kriterien vorzugeben und zu gewichten. Dies erhöht für die Anbieterinnen die Voraussehbarkeit und damit Rechtssicherheit des Vergabeverfahrens. Bei den monetären Zuschlagskriterien kommt die zwingende Berücksichtigung der Kosten, die während der Lebensdauer zu erwarten sind, insbesondere Betriebs-, Unterhalts- und Entsorgungskosten einem besonderen Anliegen der befragten KMU entgegen. Qualitätsunterschiede der angebotenen Leistungen schlagen sich meistens in höheren Betriebskosten (höhere Abschreibungen) und Unterhaltskosten (Reparaturen, Nachbesserungen) nieder. Wir unterstützen ausdrücklich Abs. 3, wonach die Beschaffungsstelle nicht nur eine Rangfolge obgenannter Kriterien vorzugeben hat, sondern diese auch zu gewichten hat. In dieser Hinsicht unterscheiden sich die kantonalen Ausführungsbestimmungen zum Interkantonalen Vertrag sehr stark und lassen es bewusst oder unbewusst - an hinreichender Bestimmtheit fehlen. Jedenfalls stellen KMU, welche sich an ausserkantonalen Ausschreibungen beteiligen, immer wieder fest, dass der Zuschlag aufgrund der sehr offen formulierten Be /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 10 / 16

11 stimmungen über die Rangfolge der Kriterien und deren Gewichtung nicht nachvollzogen werden kann. Eine Präzisierung von Abs. 3 wäre deshalb wünschbar. Abs. 3: Die Beschaffungsstelle gibt eine Reihenfolge der Kriterien vor und gewichtet sie. Sie hat in der Ausschreibung sowohl die Gewichtung des Preises als auch die Preisberechnungsformel zu publizieren. Art. 36 Öffnung der Angebote Wir begrüssen die in Abs. 4 vorgesehene Möglichkeit, Anbieterinnen bei der Öffnung der Angebote zuzulassen, sofern dies in der Ausschreibung angekündigt worden ist. Vollständige Transparenz ist das wirksamste Mittel gegen jegliche Form von Begünstigungen oder korrupten Machenschaften, für welche öffentliche Beschaffungsstellen systembedingt anfällig sind. Die entsprechende Praxis im Kanton Graubünden hat sich bewährt. Art. 37 Bereinigung der Angebote Verständlicher Widerstand regt sich in unseren Kreisen gegen die in Abs. 1 enthaltene Vorschrift, die Beschaffungsstelle habe die Angebote nicht nur in technischer und rechnerischer Hinsicht zu bereinigen was unbestritten ist sondern auch in inhaltlicher Hinsicht, was die Gefahr in sich berge, dass die Beschaffungsstelle mit einer einzelnen Anbieterin Rücksprache halte und durch diese Hintertür Verhandlungen über den Inhalt eines Angebots führe und dieses im Rahmen der sog. Bereinigung ändere. Dem ist im Gesetz der Riegel zu schieben. Selbstverständlich müssen alle Anbieterinnen über solche Bereinigungen informiert werden. Abs. 1: Die Beschaffungsstelle bereinigt die Angebote in inhaltlicher, technischer und rechnerischer Hinsicht, so dass sie objektiv vergleichbar sind. Sie teilt solche Bereinigungen allen Verfahrensteilnehmerinnen mit. Art. 38 Änderung der Anforderungen an die Leistung und der Beurteilungskriterien Der Bundesrat will die Beschaffungsstelle ermächtigen, die Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien zu ändern, soweit die Änderung nicht wesentlich ist. Ungeachtet der in Abs. 2 versuchten normativen Abgrenzung gegen wesentliche Änderungen die eine Neuausschreibung erfordern würden - wird mit der Möglichkeit zur einseitigen Änderung entscheidender Grundlagen der Ausschreibung, bei den Anbieterinnen Misstrauen gesät, die Beschaffungsstelle wolle damit einer Anbieterin den Zuschlag ermöglichen, welche aufgrund der ursprünglichen Anforderungen diesen nicht erhalten hätte. Während des Spiels soll man nicht die Regeln ändern. Häufige Beschwerden sind vorprogrammiert. Die Beschaffungsstellen sollen professionell unterstützt dafür sorgen, dass die Anforderungen an die 43278/HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 11 / 16

12 auszuschreibende Leistung und an die Beurteilungskriterien bereits im ersten Anlauf richtig gewählt werden. Andernfalls sollen sie zur Neu-Ausschreibung schreiten. Streichen. Eventualiter sollen zur Wahrung der Rechte der Varianten-Anbieter die Beschaffungsstellen verpflichtet werden, die unwesentliche Änderung der Anforderungen an die Leistung und die Beurteilungskriterien mitzuteilen und in die Liste der anfechtbaren Entscheide aufzunehmen (Art. 69 VEBoeB) aufzunehmen. Art. 39 Zuschlag Weil der Begriff der standardisierten Leistungen bislang vor allem im Bundesrecht bekannt gesamtschweizerisch Verwendung finden soll, bei dessen Vorliegen der Zuschlag auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preis erteilt werden kann, empfiehlt es sich, diesen im Gesetz näher zu umschreiben. Ab. 4: Bei standardisierten Leistungen.niedrigsten Preises erteilen. Bedingung ist, dass die Eigenschaften der zu beschaffenden Leistungen so detailliert vorgegeben wurden, dass die Angebote praktisch nur durch den Preis sich unterscheiden. Kontrovers sind die Meinungen zu Abs. 5, wonach die Beschaffungsstelle bei gleichwertigen Angeboten zu berücksichtigen hat, in welchem Ausmass eine Anbieterin Ausbildungsplätze anbietet. Die einen halten dafür, dass mit dem Beschaffungsrecht keine Berufsbildungspolitik betrieben werden soll, andere wiederum möchten darauf abstellen, wie viele Ausbildungsplätze tatsächlich besetzt sind und nicht nur angeboten werden. Art. 40: Besondere Fälle Wir begrüssen Abs. 1, welcher der Beschaffungsstelle erlaubt, differenziert nach dem Grad der Erfüllung bestimmter qualitativer Anforderungen (Erreichen einer Mindestpunktzahl) vorzugehen. Damit wird verhindert, dass eine schlechtere Qualität als durch die Ausschreibung gefordert - durch einen tieferen Preis kompensiert wird. Damit trägt man dem Problem Ziffer 2.4 Rechnung. Auch Abs. 2 kommt den Kleinunternehmen insbesondere den Jung-Unternehmen entgegen. So ist in der Ausschreibung festzuhalten, wenn beim Zuschlag eine bessere Eignung der Anbieterinnen z.b. Erfahrung des Unternehmens mitberücksichtigt werden soll. Unterbleibt diese Präzisierung, kann die Beschaffungsstelle durch Umkehrschluss hinterher bei der Eignungsprüfung einem KMU oder Jung-Unternehmer nicht a priori die mangelnde Erfahrung entgegengehalten und damit zwingen, die fehlende Eignung durch das Angebot eines tiefen Preises zu kompensieren. Dazu sind sie zumeist gar nicht in der Lage und bekommen deshalb seltener den Zuschlag (vgl. Bericht S. 56) /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 12 / 16

13 Art. 42 Publikationspflicht Vgl. Bemerkungen und Antrag zu Art. 16 VEVoeB. Art. 43a Unwirksamer Vertrag (Variante) Gemäss Art. 20 OR hängt die Nichtigkeit eines Vertrages bzw. dessen Unwirksamkeit vom Inhalt des Vertrages ab und nicht vom Zeitpunkt seines Abschlusses. Es macht keinen Sinn, einen hievon abweichenden Tatbestand in einem Spezialgesetz zu verankern. Art. 43 ist ausreichend. Streichen. Art. 47 Verhandlungen Grosse Skepsis herrscht im KMU-Forum und darüber hinaus - gegen die Absicht, den Beschaffungsstellen die Möglichkeit und nicht die Pflicht - einzuräumen, sofern sie dies im Voraus angekündigt haben, mit denjenigen Anbieterinnen, die für den Zuschlag in Betracht kommen, Verhandlungen zu führen, damit diese ihre Angebote verbessern können (Abs. 1), also vor allem Preisnachlässe auszuhandeln. Bislang waren in den Kantonen solche Abgebots-Runden untersagt. Es wir befürchtet, damit der Begünstigung und der Korruption bei den Behörden Vorschub zu leisten. Diese Bedenken sind unbegründet. Schon heute finden auf allen Stufen - im freihändigen Verfahren regelmässig Preisverhandlungen zwischen der Beschaffungsstelle und den Anbieterinnen statt. Dort wo lediglich das Ziel einer Beschaffung (Art. 21 Abs. 2 VEBoeB) oder die Funktion der zu beschaffenden Leistung ausgeschrieben wird wie etwa in den Bereichen Informatik, Planung, Wettbewerben oder anderen Dienstleistungen ist es geradezu unerlässlich, dass die Beschaffungsstelle mit den Anbietern Verhandlungen führt, über die angebotene Leistung bzw. Lösung und des Preises. Kommt hinzu, dass der Bund schon seit langem solche Verhandlungen kennt, sofern darauf in der Ausschreibung hingewiesen wird (Art. 20 BoeB). In der Privatwirtschaft ist es bei Ausschreibungen die immer häufiger werden - längst Usanz, mit den Anbieterinnen harte Verhandlungen insbesondere über den Preis zu führen. Trotz weitverbreiteter, verhandelter Vergabungen gibt es aber in der Schweiz anerkanntermassen wenige Fälle von Korruption. Das liegt in erster Linie an der Integrität unserer Behörden und Beamten, aber auch am föderalistischen Aufbau unseres Landes, an der dezentralen Verwaltung sowie an den effizienten Kontrollmechanismen. In der EU sind verhandelte Vergabungen an der Tagesordnung, weshalb ausländische Anbieterinnen, die sich an öffentlichen Ausschreibungen in der Schweiz beteiligen, immer wieder überrascht sind, dass es nach Einreichung der Angebote zu keinen Verhandlungen kommt. Preisverhandlungen können übrigens, wie es im Begleitbericht S. 63 richtig heisst, ein adäquates Mittel sein, um allfällige Preisabsprachen zu verhindern oder 43278/HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 13 / 16

14 aufzubrechen, mithin den echten Wettbewerb zu fördern. Werden Preisverhandlungen verboten, besteht die Gefahr, dass solche Preisverhandlungen gleichwohl geführt werden, allerdings verdeckt unter dem Titel Bereinigung der Angebote (Art. 37) Trotz Befürwortung von Preisverhandlungen erscheint es uns aber notwendig, dass der Bundesrat - wie etwa in Deutschland - ergänzende Anwendungsvorschriften erlässt, um die Vertraulichkeit und Gleichbehandlung der Anbieterinnen bei diesem heiklen Verfahren zu gewährleisten. Der Bundesrat erlässt ergänzende Bestimmungen, um sowohl die Vertraulichkeit als auch die Gleichbehandlung der Anbieterinnen bei Preisverhandlungen zu gewährleisten. Art. 48 Elektronische Auktionen Die Möglichkeit, im Rahmen öffentlicher Beschaffungen unter bestimmten Bedingungen - elektronische Auktionen durchzuführen zu können, begrüssen wir. Elektronische Auktionen beschleunigen das Verfahren und senken die Kosten. Sie eignen sich vor allem für standardisierte Produkte. Art. 49 Ständige Listen Den Vorschlag, ständige Listen von Anbieterinnen zu führen, welche den Nachweis erbracht haben, dass gegen sie bestimmte Ausschlussgründe nicht vorliegen und sie die für bestimmte Leistungen festgelegten Eignungskriterien erfüllen, kommt einem oft gehörten Anliegen der KMU nach (vgl. Ziffer.2.2). Damit lassen sich die mit der Beteiligung an einer Ausschreibung verbundenen administrativen Kosten senken. Antrag: Prüfen, ob das in Graubünden eingesetzte Verfahren der Selbstdeklaration der Anbieterinnen zu einem besseren Ergebnis führt, mit noch geringerem Aufwand. Art. 53 Verkürzungen (Fristen) Die KMU begrüssen selbstverständlich, dass immer häufiger auf elektronischem Weg die Ausschreibungen publiziert und die Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung gestellt werden und die Angebote eingereicht werden können, weil dies zur Senkung der administrativen Kosten beiträgt. Damit lässt sich aber nicht eine Verkürzung der Frist für die Einreichung der Angebote von 40 Tage bis maximal 25 Tage rechtfertigen. Denn die zeitkritischen Elemente bei der Ausarbeitung eines Angebotes und der Preiskalkulation sind die Analyse des Auftrags, die Ableitung der entsprechenden Verfahren, die Konzeption des Angebots sowie die Evaluation von Lieferanten und Subunternehmern. Deshalb lehnen wir die Verkürzung der Fristen ab. Streichen 43278/HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 14 / 16

15 Art. 57 Abbruch des Verfahrens Die Beschaffungsstellen sollen nur sorgfältig geplante und vorbereitete Ausschreibungen publizieren. Ausschreibungen dürfen nicht dazu benutzt werden bzw. missbraucht werden, um lediglich Machbarkeiten prüfen zu lassen. Jede sorgfältige Aufarbeitung eines Angebots ist für die Anbieter mit hohen Kosten verbunden. Folglich soll die Beschaffungsstelle unter näher zu bestimmenden Bedingungen die Anbieterinnen für die aufgewendeten Kosten entschädigen müssen, wenn sie das Verfahren abbricht. Antrag: Prüfen, unter welchen Bedingungen die Anbieterinnen für die ihnen aus der Ausarbeitung der Angebote entstandenen Kosten von der Beschaffungsstelle zu entschädigen sind, wenn diese das Ausschreibungsverfahren abbricht. Art. 68 Rechtspflege: Grundsatz Der Vorentwurf sieht lediglich einen Rechtsschutz für Verfahren über dem Schwellenwert des offenen bzw. selektiven Verfahrens vor. Damit würden Anbieterinnen für Angebote bis zu einem Auftragswert von Fr. 100'000 für Güter, von Fr. 150'000 für Dienstleistungen sowie Fr. 2 Mio für Bauaufträge keinen Rechtsschutz geniessen. Damit würde vielen KMU die sich um Aufträge in diesen Grössenordnungen bewerben der Rechtsschutz verwehrt. Damit würden Beschaffungsstellen honoriert, die bei der Ausschreibung, der Evaluation oder der Vergabe klare Rechtspflichten verletzen, die im Interesse eines fairen Vergabeverfahrens erlassen worden sind. Weder aus dem Gesetz noch der Botschaft geht hervor, in welchem Verhältnis diese Bestimmung zu Art. 15 Abs. 3 VEBoeB steht, welchen den Beschaffungsstellen ob in Bund, Kantonen oder Gemeinden die Kompetenz einräumt, für eine Beschaffung, die unter einem Schwellenwert für ein bestimmtes Verfahren bleibt, freiwillig dieses Verfahren wählen. Wenn z.b. eine Gemeinde für eine Lieferung von Büromöbeln im Gesamtbetrag von Fr. 80'000 anstelle der freihändigen Vergabe, das selektive Verfahren wählt, stellt sich die Frage, ob der Rechtsschutz nach der freihändigen Vergabe weil der Gesamtbetrag unter dem Schwellenwert von Fr. 100'000 liegt oder nach dem selektiven Verfahren weil sich die Gemeinde im konkreten Fall für ein Beschaffungsverfahren im Sinne von Art. 68 VEBoeB entschieden hatte. In der Praxis führen auch immer wieder jene Fälle zu Unklarheiten, wo die Beschaffungsstelle einen Auftrag, gemessen an der Auftragssumme, freihändig vergeben könnte, aber durch Aufruf im öffentlichen Publikationsorgan der Gemeinde oder durch telefonische Umfrage - man solle schriftliche Angebote einreichen, ob dadurch die Regeln des Einladungsverfahrens zur Anwendung gelangen und damit auch jene über den Rechtsschutz oder der freihändigen Vergabe. Der Rechtsschutz im Sinne dieses Gesetzes besteht, unabhängig von der tatsächlich gewählten Verfahrensart und dem Wert der Beschaffung. Verhältnis klären von Art. 15 Abs. 3 zu Art. 68 VEBoeB /HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 15 / 16

16 Art. 76 Aufschiebende Wirkung Wir beschränken uns hier auf einige grundsätzliche Überlegungen, ohne uns hier im Detail zu den komplexen Fragen der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde zu äussern. Rechtsstaatliche Gründe sprechen dafür, die im Verwaltungsrecht geltende Regel wie im Gesetzesentwurf vorgesehen - wieder einzuführen, nach welcher einer Beschwerde grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zukommt. Dies hat zur Folge, dass die Beschaffungsstelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin erst abschliessen darf, wenn nach Abweisung der Beschwerde - der Zuschlag formell rechtskräftig geworden ist (Art. 43 VEBoeB). Wird hingegen dem Beschwerdeführer aus überwiegenden öffentlichen Interessen - verzögerungsbedingte Mehrkosten, Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Gesundheit die aufschiebende Wirkung entzogen und der Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin abgeschlossen, sollte dem Beschwerdeführer künftig im Falle des Obsiegens voller Schadenersatz geleistet werden (Ersatz der Kosten und des entgangenen Gewinns) und nicht nur wie in der Vergangenheit die ihm durch die Teilnahme an der Ausschreibung erwachsenen Spesen. Art. 81 Schadenersatz für die Beschaffungsstelle Abs. 1 bestimmt, dass die beschwerdeführende Anbieterin, die eine offensichtlich unbegründete Beschwerde eingereicht hat, der Beschaffungsstelle für den daraus entstandenen Schaden haftet. Dies ist zu abschreckend. Die Bestimmungen von Art. 60 VwVG über die Verfahrensdisziplin sind völlig ausreichend. Können doch im Falle von böswilliger oder mutwilliger Prozessführung die Partei und ihr Vertreter von der Beschwerdeinstanz mit einer Ordnungsbusse bis zu Fr und bei Rückfall bis zu Fr bestraft werden. streichen Wir danken Ihnen für die Berücksichtigung unserer Überlegungen und Anträge. Dürfen wir Sie bitten, uns zur gegebenen Zeit Ihre Stellungnahme an den Bundesrat zuzustellen. Mit freundlichen Grüssen Dr. Hubertus Schmid Präsident der Schweizer Industrie- und Handelskammer SIHK Kopie an: Schweizerischer Arbeitgeberverband, Hegibachstrasse 47, Postfach, 8032 Zürich Mitglieder der SIHK 43278/HSC/VN öffentliche Beschaffungswesen.doc Seite 16 / 16