Inhaltsübersicht. Abmahnung - Allgemeines

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1 Abmahnung - Allgemeines Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Begriff 3. Funktion 4. Form 5. Frist 6. Abmahnungsberechtigte 7. Rechtsprechungs-ABC 7.1 Arbeitsverweigerung 7.2 Eigengruppe 7.3 Eigenkündigung Eigenkündigung Verkehr 7.6 Entbehrlichkeit Entbehrlichkeit Entbehrlichkeit Entbehrlichkeit Kopftuch 7.11 Mobbing 7.12 Nebentätigkeit 7.13 Streitwert Streitwert Warnfunktion 7.16 Zeitablauf Information 1. Allgemeines Der Arbeitsvertrag ist sehr störungsanfällig. Die Kündigung dieses Arbeitsvertrags, erst recht die außerordentliche, ist aber nicht immer die richtige Reaktion auf eine Leistungsstörung. Das bekommen Arbeitgeber schnell zu spüren, wenn sie verhaltensbedingt gekündigt haben. Sie werden von den Arbeitsgerichten unmissverständlich darauf hingewiesen, dass in ihrem Fall eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen ist. Das bedeutet im Ergebnis die Niederlage im Kündigungsrechtsstreit und/oder eine hohe Abfindungszahlung an den gekündigten Mitarbeiter. Eine Kündigung wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten muss sorgfältig vorbereitet werden. Natürlich gibt es auch schwere Fälle, in denen vorher nicht abgemahnt werden muss. So darf ein Arbeitnehmer, der seinen Arbeitgeber das erste Mal betrügt oder bestiehlt, nicht darauf vertrauen, dafür nur eine Abmahnung zu kassieren. Hier steht gleich der Weg zur Kündigung offen. In jedem Arbeitsverhältnis kommt es zu Spannungen. Einige dieser Spannungen beruhen darauf, dass Arbeitnehmer nicht so arbeiten, wie sie es eigentlich sollten. Sie machen bei der Arbeit Fehler, vernachlässigen ihre Pflichten oder stören durch ihr Verhalten den Betriebsfrieden. Für den Arbeitgeber aok-business.de - PRO Online,

2 stellt sich in diesen Fällen die Frage, wie er auf die Vertragsverstöße seiner Mitarbeiter reagiert. Zuerst mag ein bloßes Kritikgespräch oder eine Ermahnung helfen. Nützt das alles nichts und möchte der Arbeitgeber eine erfolgreiche verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten, muss er irgendwann eine Abmahnung aussprechen (s. dazu auch das Stichwort Kündigung - verhaltensbedingt ). 2. Begriff Was eine Abmahnung ist, ist gesetzlich nicht definiert. Das Beschäftigtenschutzgesetz (BeschSG) hatte diesen Begriff früher in 4 Abs. 1 Nr. 1 verwendet und dem Arbeitgeber damit eine Reaktionsmöglichkeit gegen sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz aufgezeigt. Das BeschSG ist am außer Kraft getreten. Es wurde durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) abgelöst. 12 Abs. 3 AGG hat den Begriff "Abmahnung" wieder aufgenommen, enthält aber auch keine Definition. 314 Abs. 2 Satz 1 BGB sieht für die fristlose Beendigung schuldrechtlicher Dauerverhältnisse vor: "Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig." Im Allgemeinen bedeutet Abmahnung die mit einer Rechtsfolgenandrohung (üblicherweise eine Kündigung) verknüpfte Missbilligung eines Fehlverhaltens. Die Abmahnung ist rechtlich von der Ermahnung und der Betriebsbuße abzugrenzen. Die Betriebsbuße ist eine betriebliche Ordnungsstrafe, die aufgrund einer Betriebsvereinbarung verhängt wird (z.b. bei einem Verstoß gegen ein Rauchverbot ). Die Ermahnung rügt zwar auch einen individuellen Pflichtverstoß, sie enthält aber keine Drohung für den Fall erneuter Vertragswidrigkeiten. Sie hat damit keine kündigungsrechtliche Bedeutung. Die Abmahnung ist gesetzlich nicht geregelt. Sie wird auch von 1 Abs. 2 KSchG nicht vorausgesetzt - wohl aber von der Rechtsprechung zur verhaltensbedingten Kündigung verlangt. In 314 Abs. 1 Satz 2 BGB steht: "Besteht der wichtige Grund (für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses, Anm. d. Verf.) in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolgloser Abmahnung zulässig." Und in 12 Abs. 3 AGG heißt es: "Verstoßen Beschäftigte gegen das Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1, so hat der Arbeitgeber die im Einzelfall geeigneten, erforderlichen und angemessenen Maßnahmen zur Unterbindung der Benachteiligung wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen." Inhalt, Form und Funktion einer Abmahnung sind allerdings auch dort nicht geregelt (dazu mehr im Stichwort Abmahnung - Aufbau und Inhalt ). 3. Funktion Die Abmahnung hat drei Funktionen: 1. Sie dokumentiert und beweist die Pflichtverletzung für einen späteren Kündigungsschutzprozess oder andere streitige Auseinandersetzungen (Dokumentations- und Beweisfunktion), 2. Sie erinnert den Mitarbeiter an seine vertraglichen Pflichten und weist ihn darauf hin, dass er sie in Zukunft ordentlich zu erfüllen hat (Erinnerungs- und Hinweisfunktion), 3. Sie warnt den Arbeitnehmer vor weiterem vertragswidrigem Verhalten und droht ihm Konsequenzen für den Wiederholungsfall an (Ankündigungs- und Warnfunktion). Soll die Abmahnung alle drei Funktionen erfüllen, muss sie einen bestimmten Aufbau haben. 4. Form Ebenso wenig wie es für die Abmahnung eine gesetzliche Definition gibt, ist für sie durch Gesetz eine besondere Form vorgeschrieben. Sie kann also mündlich oder schriftlich erklärt werden. Soll die Abmahnung ihre Dokumentations- und Beweisfunktion erfüllen, reicht Mündlichkeit nicht. Das gesprochene Wort gerät schnell in Vergessenheit. Außerdem lässt sich eine nur mündlich erteilte Abmahnung leicht bestreiten. Vor allem dann, wenn sie ohne Zeugen in einem Vier-Augen-Gespräch erklärt wurde. Es wird daher für jede Abmahnung die Schriftform empfohlen. Nur so kann eine aok-business.de - PRO Online,

3 ausreichende Dokumentation und Beweisbarkeit sichergestellt werden. Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen können die Schriftform sogar zwingend machen. 5. Frist Es gibt keine Regelfrist, innerhalb der abgemahnt werden muss ( BAG, AZR 70/84 ). Auf der anderen Seite kann die Abmahnung ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie möglichst zeitnah auf das festgestellte Fehlverhalten folgt. Kommt die Reaktion zu spät, mag der Mitarbeiter schon wieder denken, sein Verhalten werde geduldet und bliebe ohne Folgen. Wer auf Nummer sicher gehen möchte, sollte mit seiner Abmahnung nicht länger als zwei Wochen warten. In diesem Zeitraum sind die Ereignisse für alle Beteiligten noch frisch und können umfassend aufbereitet werden. Wer als Arbeitgeber von einem abmahnungsfähigen Fehlverhalten Kenntnis bekommt, sollte den Sachverhalt so schnell wie möglich ermitteln und abklären. Die tatsächlichen Feststellungen sind dabei unbedingt in einem Aktenvermerk festzuhalten. Dieser Vermerk muss so vollständig sein, dass er in einem späteren Arbeitsrechtsstreit als Gedankenstütze herangezogen werden kann. So gehören z.b. auch die Namen und Anschriften von Zeugen für eine nachfolgende Beweisaufnahme zu den Tatsachen, die eine effektive Dokumentation verlangt. Außerdem bietet eine genaue Sachverhaltsschilderung eine gute Formulierungshilfe für die anschließende Abmahnung. 6. Abmahnungsberechtigte Der Arbeitgeber muss die Abmahnung nicht selbst aussprechen. Sie ist keine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern eine Tatsachenerklärung. Der Arbeitgeber kann sein Abmahnungsrecht daher auf die Geschäftsführung, seine Personal- oder Abteilungsleiter oder andere Vorgesetzte übertragen. Wichtig ist nur, dass der Abmahnende berechtigt ist, dem Abzumahnenden verbindliche Anweisungen über Ort, Zeit sowie Art und Weise seiner Arbeitsleistung zu geben ( BAG, AZR 75/78). Von einer richtigen Abmahnung hängt viel ab. Im Zweifel ist es daher immer besser, dass der Arbeitgeber selbst abmahnt. Kann oder will er das nicht, sollte er verbindlich für alle Arbeitnehmer festlegen, wer statt seiner abmahnungsberechtigt ist. Dazu gehört auch die betriebsübliche Bekanntmachung dieser Befugnis (z.b. durch Rundschreiben und/oder Aushang am Schwarzen Brett). 7. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle sind in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Abmahnung hinterlegt: 7.1 Arbeitsverweigerung Eine Abmahnung kann auch wegen einer Arbeitsverweigerung ausgesprochen werden. Begründet der Arbeitnehmer die Weigerung mit gesundheitlichen Gründen, trägt der Arbeitgeber im Prozess die Beweislast dafür, dass sein Mitarbeiter arbeitsfähig war ( LAG Berlin, Sa 970/02 - mit dem Hinweis, dass von einer Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden kann, wenn der Arbeitgeber sich nach der Schweigepflichtsentbindung nicht auf den Arzt als Zeugen beruft). 7.2 Eigengruppe Wird bei einer aus zwei Personen bestehenden Eigengruppe die Arbeitsleistung zusammen erbracht, müssen vor einer verhaltensbedingten Kündigung beide Gruppenmitglieder abgemahnt werden und nicht nur das Mitglied, dem ein Vertragsverstoß zur Last gelegt wird ( LAG Sachsen-Anhalt, Sa aok-business.de - PRO Online,

4 921/99 - hier: Unregelmäßigkeiten in der Kassenführung eines als Herbergseltern angestellten Ehepaars). 7.3 Eigenkündigung - 1 Will ein Arbeitnehmer wegen des Zahlungsverzugs seines Arbeitgebers eine Eigenkündigung aussprechen, darf er das in der Regel erst nach vorheriger Abmahnung des Arbeitgebers tun ( BAG, AZR 494/00 - mit dem Hinweis, dass der Zahlungsverzug schon erheblich sein muss, um damit eine fristlose Kündigung rechtfertigen zu können). 7.4 Eigenkündigung - 2 Der Arbeitnehmer braucht für seine außerordentliche Kündigung ebenfalls einen wichtigen Grund im Sinn des 626 Abs. 1 BGB. So ein wichtiger Grund kann vorliegen, wenn der Arbeitgeber mit Gehaltszahlungen im Rückstand ist und der Arbeitnehmer ihn deswegen abgemahnt hat. Spricht der Arbeitnehmer eine schriftliche außerordentliche Kündigung aus, kann er sich später nicht auf deren Unwirksamkeit berufen ( BAG, AZR 894/07 - mit dem Hinweis, dass der Arbeitnehmer seine Kündigung nicht mehr angreifen kann, wenn der Arbeitgeber sie hingenommen hat) Verkehr Verstößt ein Arbeitnehmer gegen ein betriebliches Verbot, private s zu empfangen, zu öffnen oder zu verschicken, ist seine Kündigung grundsätzlich erst nach einer vorausgehenden Abmahnung möglich ( Hessisches LAG, Sa 987/01 - hier: -Verbot in einer internationalen Anwaltsfirma mit weltweitem Kundenstamm zum Schutz vor Computerviren). 7.6 Entbehrlichkeit - 1 Bei Arbeitsverhältnissen, auf die das Kündigungsschutzgesetz unanwendbar ist, hängt die Wirksamkeit einer verhaltensbedingten Kündigung grundsätzlich nicht von einer vorausgehenden Abmahnung ab ( BAG, AZR 579/99 - Anmerkung: Das wird bei einer außerordentlichen Kündigung nach dem Ultima Ratio-Prinzip anders gesehen). 7.7 Entbehrlichkeit - 2 Der Arbeitgeber kann auf eine Abmahnung verzichten, wenn in Zukunft keine Verhaltensänderung erwartet werden kann oder es sich um eine derart schwere Pflichtverletzung handelt, bei der der Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Tuns ohne Weiteres erkennen konnte und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann ( BAG, AZR 179/05 ). 7.8 Entbehrlichkeit - 3 Bei gewisser Intensität und Umfang kann eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung im Fall einer sexuellen Belästigung auch ohne vorherige Abmahnung erklärt werden. Das gilt auch bei nur verbalen Belästigungen, zum Beispiel dem ungewollten Zeigen pornografischer Bilder und dem ungewollten Anbieten des Geschlechtsverkehrs. Erschwerend kam in diesem Fall noch dazu, dass der gekündigte Mitarbeiter für seine sexualisierte Sprache gegenüber weiblichen Kollegen bekannt war ( LAG Schleswig-Holstein, Sa 410/08 ). 7.9 Entbehrlichkeit - 4 Liegt der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten ein vom Arbeitnehmer steuerbares Verhalten zu Grunde, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Arbeitgeber das zukünftige Verhalten seines Mitarbeiters schon durch die Androhung von Folgen für sein Arbeitsverhältnis positiv beeinflussen kann. Trotz des in 314 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist eine Abmahnung überflüssig, wenn schon im Voraus erkennbar ist, dass eine Abmahnung nicht zu einer Verhaltensänderung führt oder "es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist" aok-business.de - PRO Online,

5 ( BAG, AZR 156/11 ) Kopftuch Fachkräfte in Kindertagesstätten dürfen nach 7 Abs. 6 Satz 1 des baden-württembergischen KiTaG : "keine politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnliche äußere Bekundungen abgegeben", die geeignet sind, die Neutralität des Trägers der Einrichtung zu gefährden oder zu stören. Das bewusste Tragen eines Kopftuchs durch eine Muslima ist so eine äußere Bekundung, die 7 Abs. 6 Satz 1 KiTaG BW verbietet. Religiöse Bekundung ist "die bewusste, an die Außenwelt gerichtete Kundgabe einer religiösen Überzeugung". Der Arbeitgeber hat daher das Recht, diesen Verstoß abzumahnen ( BAG, AZR 593/09 ) Mobbing Beim Mobbing kann je nach Schwere des Einzelfalls die Erteilung einer Abmahnung vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung entbehrlich sein ( LAG Thüringen, Sa 102/00 - hier: Mobbing eines Vorgesetzten gegenüber einem Untergebenen in dessen Folge der gemobbte Mitarbeiter sogar einen Selbstmordversuch unternahm) Nebentätigkeit Darf ein Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit nach seinem Arbeitsvertrag nur mit Zustimmung des Arbeitgebers aufnehmen, berechtigt ein Verstoß gegen diese Verpflichtung zur Abmahnung ( BAG, AZR 464/00 ) Streitwert - 1 In der Regel nehmen die Arbeitsgerichte bei einer Streitigkeit über eine Abmahnung einen Gegenstandswert an, der dem Bruttogehalt des klagenden Arbeitnehmers entspricht. Es ist allerdings auch nicht zu beanstanden, wenn der Wert nicht in Anknüpfung an 42 Abs. IV GKG, sondern gemäß 3 ZPO nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der im Einzelfall geltend gemachten wirtschaftlichen oder persönlichen Ziele festgelegt wird. Insoweit blieb der nach 3 ZPO angesetzte Gegenstandswert von 200,00 EUR in einem Verfahren geringerer Bedeutung unbeanstandet ( BAG, AZB 53/06 - mit dem Hinweis, dass keine Rechtsauffassung - hier die des LAG Baden-Württemberg - nur deshalb offensichtlich unrichtig ist, weil sie offensichtlich nicht herrschend sei) Streitwert - 2 Der so genannte Streitwert ist die Größe, nach der sich Anwalts- und Gerichtsgebühren bestimmen. Der Antrag auf Widerruf - hilfsweise Rücknahme oder Entfernung aus der Personalakte - einer Abmahmnung ist streitwertmäßig nach 48 Abs. 1 GKG ivm. 3 ZPO zu bemessen. Der Wert ist dabei vom Gericht nach freiem Ermessen festzusetzen. "Bei der in diesem Rahmen... vorzunehmenden Schätzung des Werts ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn sich das Gericht im Rahmen seiner Ermessensentscheidung von der Bewertungsgröße des Monatsgehalts der klagenden Partei leiten lässt und zu einer Bewertung mit einem Vielfachen oder einem Bruchteil eines Monatsbezugs gelangt" ( LAG Baden-Württemberg, Ta 94/13 - hier: ein Brutto-Monatsgehalt für die Abmahnung, die Streitgegenstand war und ein weiteres Brutto-Monatsgehalt für den Vergleichsmehrwert einer Abmahnung, die der Kläger noch nicht angegriffen hatte) Warnfunktion Eine Abmahnung kann ihre Warnfunktion nur dann erfüllen, wenn der Arbeitnehmer die Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen ernst nehmen muss. Das darf bezweifelt werden, wenn der Arbeitgeber immer nur abmahnt, ohne tatsächlich zu kündigen. Allein der Umstand, dass ein Arbeitgeber drei Mal abmahnt, entwertet die dritte Abmahnung aber nicht als "leere Drohung" ( BAG, AZR 406/03 - mit dem Hinweis, dass sonst gerade der "ruhig und verständig abwägende, im Zweifel eher zur Nachsicht neigende Arbeitgeber benachteiligt" wäre) aok-business.de - PRO Online,

6 7.16 Zeitablauf In der Praxis sagt man, dass eine Abmahnung in der Regel nach zwei Jahren ihre Gültigkeit verliert. Dabei wird vorausgesetzt, dass sich der Arbeitnehmer in diesen zwei Jahren korrekt verhält. Das BAG meint, dass selbst aufgrund eines Zeitablaufs von dreieinhalb Jahren nicht in jedem Fall zwingend von einem Wirkungsverlust auszugehen sei ( BAG, AZR 418/01 ) aok-business.de - PRO Online,

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