Erst wägen, dann wagen Die unternehmerische Betätigung von Städten und Gemeinden

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1 Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte BWGZ Fabian Müller * Erst wägen, dann wagen Die unternehmerische Betätigung von Städten und Gemeinden Die Städte und Gemeinden bewegen sich vor allem mit ihrer wirtschaftlichen Betätigung in einem zunehmend komplexen Umfeld. Der nachfolgende Beitrag soll einen allgemeinen Überblick über die wesentlichen Rahmenbedingungen und aktuelle Entwicklungen kommunaler unternehmerischer Betätigung in organisatorischer und steuerrechtlicher Hinsicht geben 1. Bereits im Beitrag zum Haushaltsrecht (vgl. Reif/Müller, S. 530 ff.) wurde deutlich, dass die unternehmerische Betätigung der Kommunen einen stetig wachsenden Stellenwert neben dem eigentlichen Kernhaushalt erfährt. Dies auch deshalb, da auf die Kommunen, neben den bestehenden, historisch gewachsenen Aufgaben ständige neue Herausforderungen zukommen so beispielsweise im Rahmen der kommunalen Energiepolitik (vgl. Mayer, S. 678 ff.) oder im Breitbandausbau (vgl. Ruf, S. 646 ff.). Die Erfüllung jeder neuen Aufgabe, ob nun wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Art, bedarf einer sinnvollen Organisationsform. A. Überblick Im Beitrag zur kommunalen Verfassung in Baden-Württemberg (vgl. Bock, S. 436 ff.) wurde das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden umfassend dargestellt (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 71 LV). Aus dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrecht leiten sich auch die Regelungen zur unternehmerischen (nichtwirtschaftlichen und wirtschaft lichen) Betätigung der Gemeinden ab. Dabei statuieren die 102 ff. GemO insbesondere die Zulässigkeitsvoraussetzungen der wirtschaftlichen Betätigung. In 102 Abs. 4 GemO erfolgt eine Abgrenzung zur nichtwirtschaftlichen Betätigung. Die wichtigsten kommunalen Aufgaben, die nicht im Kernhaushalt dargestellt sind, werden in den rechtlich unselbstständigen, aber wirtschaftlich aus der Haushaltsplanung und der Jahresrechnung der Gemeinde ausgegliederten Eigenbetrieben erledigt. Dabei sind die Eigenbetriebe auch organisatorisch mehr oder weniger verselbstständigt. Aufgrund der zumindest wirtschaftlichen Verselbstständigung spricht man von Sondervermögen ( 96 Abs. 1 Nr. 3 GemO, 12 EigBG). Seit dem ist die Eigenbetriebsform auch für nichtwirtschaftliche Unternehmen und Einrichtungen wie zum Beispiel die Abwasserbeseitigung zugelassen und eröffnet eine breite Palette von Möglichkeiten für die Ausgestaltung von Verfassung und Verwaltung des Eigenbetriebs durch Betriebssatzung. Drei Jahre später 3 wurde die Eigenbetriebsform auch für Hilfsbetriebe (z.b. Bauhof) eröffnet. Voraussetzung ist, dass Art und Umfang des Unternehmens, der Einrichtung oder des Hilfsbetriebs eine selbstständige Wirtschaftsführung rechtfertigen. Die interkommunale Zusammenarbeit findet vorrangig in Zweckverbänden (z.b. für die gemeinsame Wasserversorgung, Abwasserbeseitigung, Abfallwirtschaft, interkommunale Gewerbegebiete usw.) und Gemeindeverwaltungsverbänden statt. Die Verbände sind rechtlich selbstständige juristische Personen des öffentlichen Rechts mit eigener Planung und Wirtschaftsführung (vgl. Bock, S. 462 ff. und Burkhart, S. 686 ff.). Teilweise erfüllen die Kommunen ihre Aufgaben (ihren öffentlichen Zweck ) auch in rechtlich selbstständigen Unternehmen des privaten Rechts, die ihnen ganz oder teilweise gehören. Dies sind vor allem Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHs), in größeren Städten auch Aktiengesellschaften (AGs). Diese sind die klassische Betriebsform in der Versorgungs- und Verkehrswirtschaft. Im Jahr wurden in Baden-Württemberg die Voraussetzungen, unter denen die Gemeinde wirtschaftliche Unternehmen sowie nichtwirtschaftliche Unternehmen und Einrichtungen in Privatrechtsform führen darf, grundlegend neu gestaltet. B. Begriff und Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung B.1 Abgrenzung nichtwirtschaftlich/ wirtschaftlich Wie bereits dargelegt obliegt es den Gemeinden, im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts über die Aufnahme wirtschaftlicher Betätigung zu entscheiden. Gleichzeitig gibt es eine Reihe nichtwirtschaftlicher Betätigungsfelder, die von den Gemeinden als Pflichtaufgabe zu erfüllen sind. Beiden Varianten ist gemeinsam, dass die rechtliche oder politische Frage, ob eine Aufgabe * Fabian Müller ist Referent für Wirtschaftliche Unternehmen und Gemeinden als Abgabenschuldner beim Gemeindetag Baden-Württemberg. 590 Gemeindetag Baden-Württemberg

2 BWGZ Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte erfüllt wird grundsätzlich unabhängig vom Wie betrachtet werden sollte. Gleichwohl ist aufgrund der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen in 102 GemO zu differenzieren, ob es sich nun um eine wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Betätigung handelt. Dies deshalb, da die nichtwirtschaftliche Betätigung problemlos möglich ist, während vor Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung weitere Voraussetzungen (s.u. B.2.) erfüllt sein müssen. Diese Differenzierung gestaltet sich im Einzelfall mitunter schwierig, da das Gesetz keine Legaldefinition des Begriffs der wirtschaftlichen Betätigung bereitstellt. Es wird lediglich durch 102 Abs. 4 GemO negativ abgegrenzt, welche Betätigungsformen als nichtwirtschaftlich anzusehen sind 5. Hierunter fallen die Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist ( 102 Abs. 4 Nr. 1 GemO). Dies ist beispielsweise die Abwasserbeseitigung gemäß 46 WG 6, die Abfallbeseitigung oder das Feuerwehrwesen. Des Weiteren handelt es sich nach 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO um Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung sowie der Gesundheitsund Wohlfahrtspflege. Gemeint sind also Krankenhäuser, Museen, Schulen, Kindergärten, Theater und dergleichen. Abschließend werden hiervon auch gemäß 102 Abs. 4 Nr. 3 GemO die Hilfsbetriebe der Gemeinde erfasst. Gemeint sind also beispielsweise der gemeindliche Bauhof, Beschaffungsstellen, Hausdruckereien und ähnliche Einrichtungen. Aus dieser Aufzählung wird auch deutlich, dass kommunale Pflichtaufgaben ( 2 Abs. 2 GemO) per Definition zur nichtwirtschaftlichen Betätigung zählen. Demgegenüber ist der Begriff der wirtschaftlichen Betätigung nicht abschließend gesetzlich definiert. Eine ältere Definition des früheren preußischen Finanzministers Popitz sieht vor, dass ein wirtschaftliches Unternehmen eine Einrichtung und Anlage der Gemeinde sei, die auch von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden könnte 7. Dieses Popitz-Kriterium wird auch von der Rechtsprechung aufgegriffen 8. Eng damit verbunden ist auch eine gewisse organisatorische Eigenständigkeit die mithin zur Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr dient. Eindeutig wirtschaftliche Tätigkeitsbereiche sind beispielsweise die Wasser-, Strom- und Gasversorgung. B.2 Zulässigkeitsvoraussetzungen wirtschaftlicher Betätigung 102 Abs. 1 GemO legt fest, dass die Gemeinde ungeachtet der Rechtsform wirtschaftliche Unternehmen nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen darf, wenn der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt, das Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussichtlichen Bedarf steht und bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann (Subsidiarität). Öffentlicher Zweck ( 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO) Während bei der nichtwirtschaftlichen Betätigung der öffentliche Zweck von vornherein gegeben ist, muss diese Zulässigkeitsvoraussetzung bei der wirtschaftlichen Betätigung einer gesonderten Prüfung unterzogen werden. Der Begriff des öffentlichen Zwecks schließt aus, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit ausschließlich zur Gewinnerzielung aufgenommen wird 9. Vielmehr muss mit der Tätigkeit das Gemeinwohl innerhalb der Gemeinde gefördert werden. Insoweit kann es sich einerseits nur um Tätigkeiten handeln, die innerhalb des Wirkungskreises der Gemeinde liegen (vgl. 2 GemO). Andererseits wird den kommunalen Entscheidungsgremien ein weiter Entscheidungsspielraum zugestanden, der sich nicht allein auf Zwecke der Daseinsvorsorge reduzieren lässt. Beispielsweise wurde von der Rechtsprechung die kommunale Wohnungsvermittlung als öffentlicher Zweck anerkannt 10. Leistungsfähigkeit und voraussichtlicher Bedarf ( 102 Abs. 1 Nr. 2 GemO) Mithin als Ausfluss des Allgemeinen Haushaltsgrundsatzes der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit ( 77 Abs. 2 GemO) ist für jede wirtschaftliche Betätigung zu klären, ob der geplante Umfang einerseits erforderlich ist und andererseits finanziell getragen werden kann. Ebenso wie beim öffentlichen Zweck handelt es sich hierbei um unbestimmte Rechtsbegriffe, die einen gewissen Beurteilungsspielraum eröffnen. Sowohl für die Leistungsfähigkeit als auch für den voraussichtlichen Bedarf sollte eine nachvollziehbare zumindest mittelfristige Prognose angestrengt werden. Foto: Dieter Schütz/PIXELIO Subsidiarität ( 102 Abs. 1 Nr. 3 GemO i.v.m. 102 Abs. 2 GemO) Die wirtschaftliche Betätigung ist nur dann zulässig, wenn bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge der Zweck nicht ebenso Gemeindetag Baden-Württemberg 591

3 Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte BWGZ gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann (qualifizierte Subsidiaritätsklausel). Ergänzend regelt 102 Abs. 3 GemO, dass in diesen Fällen zunächst die örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handel, Handwerk und Industrie anzuhören seien, bevor der Gemeinderat hierüber zu entscheiden habe. Diese Subsidiaritätsklausel und das Anhörungsrecht von Handel, Handwerk und Industrie sind in den vergangenen Jahren historisch gewachsen. Ausgenommen von dieser Subsidiaritätsklausel ist das weite Feld der kommunalen Daseinsvorsorge (dazu zählen etwa der Wohnungsbau, das Krankenhauswesen, der öffentliche Personennahverkehr, die Wasser- und Energieversorgung sowie die Entsorgungswirtschaft). Die eingangs dargestellte aktuelle Fassung der qualifizierten Subsidiaritätsklausel wurde mit Wirkung vom gegen den entschiedenen Willen des Gemeindetages eingeführt 11. Damit wurden die Betätigungsmöglichkeiten der Kommunen, außerhalb der Daseinsvorsorge, erheblich eingeschränkt, um auf der anderen Seite Mittelstand und Handwerk zu stärken. Vor 2006 hat es noch eine so genannte einfache Subsidiaritätsklausel gegeben, nach der eine kommunale Wirtschaftstätigkeit nur dann zulässig war, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen erfüllt wird oder erfüllt werden konnte. Es wird aktuell diskutiert, ob die Subsidiaritätsklausel in Baden-Württemberg wieder auf den Stand vor 2006 geändert werden könnte. Hiergegen gibt es jedoch zum Teil erhebliche Widerstände aus den Reihen der Wirtschaftsverbände 12. B.3 Weitere Anforderungen an wirtschaftliche Unternehmen Sofern die Voraussetzungen nach 102 Abs. 1 4 GemO erfüllt sind, ist darüber hinaus zu beachten, dass Gemeinden, mit Ausnahme des Sparkassenwesens, keine Bankunternehmen betreiben dürfen ( 102 Abs. 5 GemO), etwaige Monopolstellungen nicht ausgenutzt werden dürfen ( 102 Abs. 6 GemO) und eine etwaige Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes unter Wahrung der berechtigten Interessen der betroffenen Gemeinden erfolgt ( 102 Abs. 7 GemO). Der letztgenannte Aspekt, auch als Örtlichkeitsgrundsatz bezeichnet, wird insbesondere vor dem Hintergrund der Energiewende und etwaigen Beteiligungen an überörtlichen Windparks teilweise kritisch diskutiert 13. Der Gesetzgeber hat den Örtlichkeitsgrundsatz zuletzt zugunsten der Kommunen gelockert 14. C. Organisationsformen C.1 Überblick Das Gemeindewirtschaftsrecht Baden- Württemberg kennt neben dem Regiebetrieb als rechtlich unselbstständigem Teil des Gemeindevermögens grundsätzlich zwei Arten unternehmerischer Aufgabenerfüllung: Dies sind zum einen die rechtlich unselbstständigen, aber wirtschaftlich verselbstständigten Sondervermögen i.s.v. 96 Abs. 1 Nr. 3 GemO, vor allem in der Form von Eigenbetrieben i.s.d. 12 EigBG. Der Hauptanwendungsbereich dieser Rechtsform liegt in der Wasserversorgung (wirtschaftlich) und der Abwasserbeseitigung (nichtwirtschaftlich). Die Öffnung des Eigenbetriebsrechts für die nichtwirtschaftliche Betätigung erfolgte erstmals zum Die Tatsache, dass das Eigenbetriebsrecht später außerdem auch für Hilfsbetriebe (z.b. Bauhöfe) geöffnet wurde, zeugt von der großen praktischen Bedeutung dieser Rechtsform für die Kommunen 16. Zuvor stand für die nichtwirtschaftliche Betätigung und die Hilfsbetriebe lediglich die rechtlich unselbstständige Form des Regiebetriebs zur Verfügung. Zwar gibt es keine exakten Zahlen darüber, die den finanzmäßigen Umfang dessen, was aus dem kameralen Haushalt an Einnahmen und Ausgaben des Verwaltungs- und des Vermögenshaushalts ausgegliedert wurde, beschreiben. Jedoch spricht allein die Tatsache, dass die Schulden der Eigenbetriebe inzwischen die Schulden der Kämmereihaushalte übersteigen, für sich. Bei den Landkreisen sind es ferner die Krankenhäuser, die in Sonderrechnungen neben dem Kreishaushalt geführt werden. Auch bei der Feuerwehr kann für die Kameradschaftspflege und die Durchführung von Veranstaltungen ein Sondervermögen gebildet und eine Sonderrechnung geführt werden ( 96 Abs. 1 Nr. 5 GemO, 18a FwG), ohne dass dadurch ein selbstständiger Rechtsträger neben der Gemeinde entsteht 17. Daneben besteht die Möglichkeit, sich selbstständiger Rechtspersonen zu bedienen. Dies sind im Wesentlichen privatrechtliche Unternehmensformen wie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Aktiengesellschaft (AG). In verschiedenen Bundesländern gibt es darüber hinaus die Möglichkeit zur Errichtung einer kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts, die gelegentlich auch als eine Art kommunale GmbH verstanden wird. Auch rechtlich selbstständige Stiftungen des öffentlichen oder privaten Rechts sind Rechtsformen, in denen öffentliche (kommunale) Aufgaben erfüllt werden. Allen Organisationsformen ist gemeinsam, dass sie sich sowohl für wirtschaftliche wie auch für nichtwirtschaftliche Betätigungsfelder eignen. C.2 Rechtlich unselbstständige Organisation am Beispiel des Eigenbetriebs Ein Eigenbetrieb kann als finanzwirtschaftliches Sondervermögen ( 96 Abs. 1 Nr. 3 GemO) immer dann gebildet werden, wenn gemäß 1 Eigenbetriebsgesetz (EigBG) Art und Umfang eine selbstständige Wirtschaftsführung rechtfertigen. Es gibt dabei einen weiten Beurteilungsspielraum, der sich beispielsweise am finanziellen Verhältnis der Einrichtung zum Gesamthaushalt festmachen lässt. Zur Errichtung eines Eigenbetriebs bedarf es einer eigenen Betriebssatzung ( 3 Abs. 2 EigBG) sowie einer Eröffnungsbilanz. Die Betriebssatzung ermöglicht eine weitgehend organisa- 592 Gemeindetag Baden-Württemberg

4 BWGZ Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte torische Verselbstständigung und Flexibilität, die der GmbH-Form je nach Ausgestaltung durchaus ähnlich sein kann. Gleichzeitig kann der Gemeinderat entweder unmittelbar oder mittelbar über einen Betriebsausschuss auf die wesentlichen Entscheidungen des Eigenbetriebs steuernd Einfluss nehmen (vgl. 7, 8, 9 EigBG, 39 Abs. 2 GemO). Ferner kann auch eine gesonderte Betriebsleitung bestellt werden, die den Eigenbetrieb nach außen vertritt ( 4, 5 EigBG). Sofern keine Betriebsleitung bestellt wird, nimmt der Bürgermeister deren Aufgaben kraft Amtes wahr ( 10 Abs. 3 EigBG). Sofern ein Handelsgewerbe i.s.d. 1 Abs. 2 HGB (Betrieb gewerblicher Art mit Gewinnerzielungsabsicht) betrieben wird, bedarf es außerdem einer Eintragung in das Handelsregister. Der Eigenbetrieb ist in Wirtschaftsführung und Rechnungslegung verselbstständigt. Es gelten jedoch über 12 Abs. 1 EigBG die wesentlichen Vorschriften des kommunalen Haushaltsrechts. Es ist möglich, die kommunale Doppik anzuwenden. Diese Selbstständigkeit ist zugleich ein wichtiges Argument für Eigenbetriebe, in denen insoweit bereits die Zusammenführung von Fach- und Ressourcenverantwortung erfolgreich praktiziert wird. So verbleiben insbesondere die erwirtschafteten Abschreibungen im Eigenbetrieb und gehen nicht im Rahmen der Gesamtdeckung im Gesamthaushalt unter. Folgerichtig bedarf es auch eines eigenständigen Wirtschaftsplans (Erfolgs- und Vermögensplan), der eine Pflichtanlage zum Haushaltsplan der Gemeinde darstellt ( 14 EigBG). Der Eigenbetrieb ist außerdem grundsätzlich mit angemessenem Stammkapital auszustatten. Hiervon kann gemäß 12 Abs. 1 S. 2 EigBG bei nichtwirtschaftlichen Unternehmen gemäß 102 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 3 GemO jedoch abgesehen werden. Die Gemeinde haftet für Verbindlichkeiten des Eigenbetriebs uneingeschränkt. 11 EigBG enthält die wesentlichen Regelungen für Bedienstete des Eigenbetriebs, der in das öffentliche Dienstrecht der Gemeinde eingebunden ist. Zu beachten ist insbesondere, dass für den Eigenbetrieb eine eigene Stellenübersicht zu führen ist. Regelmäßig stellt sich auch die Frage, inwieweit der Eigenbetrieb einen Finanzierungsbeitrag für den Haushalt der Gemeinde leistet. Es besteht die Möglichkeit, Gewinne des Eigenbetriebs als Finanzierungsmittel für den Gemeindehaushalt zur Verfügung zu stellen ( 14 Abs. 3 EigBG). Dabei soll der Jahresgewinn zumindest in Höhe der Verzinsung des vom Haushalt der Gemeinde aufgebrachten Eigenkapitals abgeführt werden ( 16 Abs. 3 Nr. 1 EigBG). C.3 Rechtlich selbstständige Organisation am Beispiel der GmbH Der lange Zeit im Gesetz statuierte Vorrang des Eigenbetriebs vor privatrechtlichen Unternehmensformen sorgte teils für heftige Diskussionen und wurde bereits vor einiger Zeit beseitigt. Um ein Unternehmen in Privatrechtsform zu errichten, müssen nunmehr die Voraussetzungen der 103 ff. GemO erfüllt sein. So verlangt insbesondere 103 Abs. 1 Nr. 1 GemO eine nachhaltige Mindestdeckung der Aufwendungen durch Umsatzerlöse (mindestens 25 Prozent). Zur Sicherung und Stärkung des kommunalen Einflusses in privatrechtlichen Unternehmen sind außerdem die das Beteiligungsmanagement (Steuerung und Überwachung der Unternehmen) regelnden Vorschriften deutlich erweitert worden. Als mehr äußeres Zeichen sind seither jährliche Beteiligungsberichte zu erstellen und zu veröffentlichen ( 105 Abs. 2 GemO). Das Gesellschaftsvermögen der GmbH als selbstständiger juristischer Person des Privatrechts ( 13 GmbHG) ist vom Gemeindevermögen völlig getrennt. Auch für die GmbH ist ein eigener Wirtschaftsplan als Anlage zum Haushaltsplan der Gemeinde zu erstellen ( 103 Abs. 1 Nr. 5a GemO). Auch hier ergibt sich insoweit eine klare Verbindung von Fach- und Ressourcenverantwortung. Anders als beim Eigenbetrieb ist für die GmbH eine eigene Kreditwirtschaft zu führen. Ggf. bedarf es Bürgschaften der Gemeinde, um Kommunalkreditkonditionen zu erreichen. Hierbei könnte es sich im Einzelfall um nach EU-Beihilferecht notifizierungspflichtige Vorgänge handeln. Die GmbH führt ihre Haushaltswirtschaft nach der kaufmännischen doppelten Buchführung ( 103 Abs. 1 Nr. 5 GemO). Das Stammkapital der GmbH beträgt mindestens Euro ( 5 GmbHG). Gegenüber dem Eigenbetrieb ergeben sich geringere Einflussmöglichkeiten für die Kommunalpolitik. So ist zwingend ein Geschäftsführer zu bestellen ( 6 GmbHG). Sofern ein Aufsichtsrat eingerichtet wird ( 52 GmbHG), ist ein angemessener Einfluss der Gemeinde sicherzustellen ( 103 Abs. 1 Nr. 3 GemO, 103a GemO). Des Weiteren bestehen innerhalb der Gesellschafterversammlung ( 46 ff. GmbHG) über die gegebenen Mehrheitsverhältnisse diverse Einflussmöglichkeiten. Die Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat und der Foto: Dieter Schütz/PIXELIO Gemeindetag Baden-Württemberg 593

5 Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte BWGZ Gesellschafterversammlung sind grundsätzlich weisungsgebunden ( 104 Abs. 1 GemO) 18. Allerdings ist die Geschäftsführung der GmbH nach außen hin in vollem Umfang vertretungsberechtigt. Etwaige Übertretungen intern festgelegter Konsequenzen wären insoweit dienstrechtlich zu verfolgen. C.4 Die Anstalt öffentlichen Rechts Die kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts (im Folgenden: KommA) ist eine Organisationsform, die systematisch zwischen dem Eigenbetrieb und der GmbH anzusiedeln ist. In Baden-Württemberg gibt es derzeit noch keine landesrechtliche Ermächtigung zur Errichtung einer KommA. Nach mehreren Anläufen in den vergangenen Jahren verdichten sich jedoch die Anzeichen, wonach im Rahmen einer Reform des Gemeindewirtschaftsrechts diese Rechtsform in die 102ff. GemO aufgenommen werden könnte. Insoweit erscheint es lohnenswert, sich mit den bundesweit üblichen Statuten der KommA zu befassen. Regelungen zur KommA in anderen Bundesländern umfassen üblicherweise deren Errichtung durch Anstaltssatzung, die ähnlich der Eigenbetriebssatzung die innere Verfassung und Zuständigkeiten regelt. Gleichzeitig können häufig auch Satzungshoheiten übertragen werden, so dass beispielsweise die KommA selbst Gebühren und Beiträge erheben und sie im Zweifelsfall auch vollstrecken kann. Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zur GmbH dar. Gleichzeitig wird dem Gemeinderat auch in aller Regel ein ausdrückliches Weisungsrecht gegenüber dem Verwaltungsrat der KommA eingeräumt. Der Verwaltungsrat ist zugleich das Hauptorgan der KommA. Er kann sich aus Mitgliedern des Gemeinderates zusammensetzen und bestellt und überwacht den Vorstand der KommA. Gleichzeitig hat der Verwaltungsrat über Satzungen, Wirtschaftspläne, Jahresrechnungen und dergleichen zu beschließen. Demgegenüber ist der Vorstand das Vertretungsorgan der KommA nach außen und nach innen Dienstvorgesetzter der Bediensteten der KommA, die sowohl Beschäftigte als auch Beamte sein können. Mangels konkreter Regelungen in Baden- Württemberg ist eine vertiefende Befassung mit der KommA und ihren Vor- und Nachteilen derzeit noch nicht möglich. Es lässt sich jedoch festhalten, dass die Aufgabenerfüllung bislang in Eigenbetrieben, GmbHs und im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit auch in Zweckverbänden (vgl. nächster Abschnitt) bislang in Baden-Württemberg sehr erfolgreich vonstatten geht. Insoweit wird, sofern die KommA in Baden- Württemberg gesetzlich ermöglicht wird, die Praxis zeigen, inwieweit ein tatsächlicher Mehrwert gegenüber den seitherigen Organisationsformen gesehen und umgesetzt werden wird. D. Interkommunale Zusammenarbeit Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass interkommunale Zusammenarbeit sowohl im Rahmen eines Zweckverbandes nach GKZ als auch im Rahmen privatrechtliche Organisationsformen (häufig: GmbH & Co. KG) möglich ist. Ob und inwieweit auch die KommA (vgl. vorhergehender Abschnitt) für Zwecke interkommunaler Zusammenarbeit nutzbar sein wird, wird von der konkreten landesrechtlichen Ausgestaltung abhängen, sofern die KommA in Baden-Württemberg ermöglicht wird. Grundsätzlich ist es jedenfalls denkbar, diese auch für die IKZ zu öffnen. E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen Unabhängig von der Frage, ob es sich im Einzelfall um eine wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Betätigung handelt und innerhalb welcher Organisationsform dies erfolgt, stellen sich für Kommunen zunehmend steuerrechtliche Fragestellungen, die sowohl im laufenden Betrieb, insbesondere aber auch im Rahmen langfristiger Investitionsentscheidungen zu bedenken sind. E.1 BgA-Begriff Sofern Aufgaben im Rahmen von Eigenund Regiebetrieben, Kommunalanstalten oder Zweckverbänden erledigt werden, ist steuerrechtlich zu prüfen, ob es sich dabei um einen Betrieb gewerblicher Art (BgA) i.s.v. 4 Abs. 1 KStG handelt, während bei Kapitalgesellschaften (z.b. GmbH) die Steuerpflicht kraft Rechtsform gegeben ist. 4 Abs. 1 S. 1 KStG definiert als einen BgA jede Einrichtung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft nachgeht und sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich hervorhebt. Gleichzeitig ist die Absicht, Gewinn zu erzielen oder die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht erforderlich ( 4 Abs. 1 S. 2 KStG). Diese körperschaftsteuerliche Prüfung gilt ferner auch für das Umsatzsteuerrecht ( 2 Abs. 3 UStG), so dass die Umsatzsteuerpflicht nach bisheriger Rechtslage immer dann gegeben ist, wenn der BgA-Begriff erfüllt wird. E.2 Entwicklungen im Bereich Umsatzsteuer Aus 1 Abs. 1 Nr. 6 KStG ergibt sich die unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht, sofern der BgA-Begriff i.s.d. 4 KStG erfüllt ist. Hinsichtlich der Umsatzsteuerpflicht der Betriebe gewerblicher Art stellen sich aktuell eine Reihe von Zweifels- und Auslegungsfragen, die eine reine Orientierung am körperschaftsteuerlichen BgA-Begriff immer schwieriger machen. So ist die Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand seit dem EuGH-Urteil vom (Rs. C-102/08 Salix DStR 2009 S. 1196) verstärkt in den Fokus der BFH- Rechtsprechung geraten. Der Bundesfinanzhof hat hiervon ausgehend in ständiger Rechtsprechung zwischen dem körperschaftsteuerlichen Begriff des Betriebs gewerblicher Art (BgA) i.s. des 4 KStG und der umsatzsteuerlichen Unternehmereigenschaft ( 2 Abs. 3 UStG i.v.m. 4 KStG) unterschieden und ei- 594 Gemeindetag Baden-Württemberg

6 BWGZ Schwerpunktausgabe für Stadt-, Gemeinde- und Ortschaftsräte nen abweichenden umsatzsteuerlichen Unternehmerbegriff entwickelt. Es steht zu befürchten, dass diese geänderte Sichtweise der Rechtsprechung zu einer erheblichen Ausweitung der Umsatzsteuerpflicht für die öffentliche Hand führen wird. Dies deshalb, da die Rechtsprechung einen sehr weiten Wettbewerbsbegriff zugrunde legt. Die in Rede stehenden Urteile sind derzeit noch nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht worden. Es ist auch noch nicht absehbar, bis wann dies der Fall sein wird. Eine unkommentierte Veröffentlichung dieser Rechtsprechung hätte jedoch insbesondere eine massive Gefährdung der interkommunalen Zusammenarbeit zur Folge. So wurden bereits vereinzelt Fälle aus Baden-Württemberg bekannt, bei denen die drohende Umsatzbesteuerung dazu geführt hat, dass die angestrebte interkommunale Zusammenarbeit (z.b. gemeinsamer Bauhof) nicht umgesetzt worden ist. Es gibt neben der klassischen interkommunalen Zusammenarbeit eine Reihe weiterer Fallkonstellationen, bei denen negative Auswirkungen durch eine ausgeweitete Umsatzbesteuerung der öffentlichen Hand befürchtet werden. Dies gilt im Besonderen für personalintensive Dienstleistungen, die von einer Körperschaft für eine andere erbracht werden (z.b. Personalgestellung, Personalabrechnungsdienstleistungen etc.). In diesen Fällen kommt erschwerend hinzu, dass grundsätzlich denkbare positive Effekte aus dem Vorsteuerabzug ins Leere laufen und damit letztlich eine Verteuerung kommunaler Leistungen zu befürchten steht. Die den Wettbewerbsbegriff über die Maßen weit fassende Rechtsprechung von EuGH und BFH geht schlechterdings davon aus, dass solche Leistungen im Wettbewerb zu Privaten erbracht werden und daher der Umsatzbesteuerung unterworfen werden müssten. Es erscheint geboten, eine praktikable Bagatellgrenze / Nichtaufgriffsgrenze (vergleichbar der seitherigen BgA-Umsatzgrenze von Euro) einzuführen. Erst ab Erreichen einer Nichtaufgriffsgrenze sollte eine mögliche Wettbewerbsverzerrung angenommen werden können, die dann zur Umsatzsteuerpflicht führen würde. Dies sollte nicht nur die interkommunale Zusammenarbeit, sondern auch untergeordnete Tätigkeiten wie beispielsweise den Verkauf von Familienstammbüchern auf dem Standesamt oder der Geräteverleih durch den gemeindlichen Bauhof umfassen. Dass außerdem Aufgabenübertragungen im Rahmen öffentlich-rechtlicher Verträge wie beispielsweise über die Inanspruchnahme eines Rechnungsprüfungsamtes oder die Übertragung von Aufgaben des kommunalen Vollzugsdienstes, der kommunalen Vollstreckung oder des Standesamtes auf eine Nachbargemeinde sowie sämtliche Aufgaben im Rahmen der Abwasserentsorgung und Abfallsammlung weiterhin nicht umsatzsteuerrelevant werden dürfen, da diese Aufgaben der öffentlichen Hand eigentümlich und vorbehalten sind, steht für den Gemeindetag außer Frage. Ein weiterer Problembereich ist in diesem Zusammenhang die umsatzsteuerlichen Behandlung von Zuschüssen an kommunale Gesellschaften. Der Auslöser waren enorme Umsatzsteuernachforderungen, die seitens der Finanzverwaltung gegenüber einzelnen (inter-) kommunal getragenen Gesellschaften, auch rückwirkend, geltend gemacht worden sind. Der Sachverhalt wurde in der Presse ausführlich beleuchtet 19. Es steht zu befürchten, dass derartige Überlegungen auch auf andere Arten von Zuschüssen an öffentliche Beteiligungsunternehmen übergreifen. Die letztgenannte Problematik zeigt exemplarisch, dass steuerliche, insbesondere umsatzsteuerliche Fragestellungen im Rahmen der wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung in der Zukunft noch häufiger als bisher zu berücksichtigen sind. Dies auch deshalb, da permanent weitere Problemfelder auftreten, die seitens der Finanzverwaltung gegenüber den Städten und Gemeinden im Land aufgeworfen werden. Fußnoten 1 Bzgl. beihilferechtlicher Fragestellungen wird auf die BWGZ 8/2014 verwiesen. 2 Gesetz zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom (GBl. S. 680). 3 Gesetz vom (GBl S. 875). 4 Gemeindewirtschaftsrechtsnovelle vom (GBl. S. 292). 5 Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass der gemeindewirtschaftsrechtliche Begriff der wirtschaftlichen/nichtwirtschaftlichen Betätigung nicht deckungsgleich mit den steuerlichen Begrifflichkeiten ist Abs. 1 S. 1 WG: Die Abwasserbeseitigung obliegt der Gemeinde. 7 Vgl. Meßmer, Der Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens, in: Fabry/Augsten (Hrsg.), Unternehmen der öffentlichen Hand, 2. Auflage 2011, S BVerwG vom I C 24.69, BVerwGE 39, 329 (333). 9 Gleichzeitig soll gemäß 102 Abs. 3 GemO ein angemessener Ertrag für den Haushalt der Gemeinde erzielt werden. 10 Ronellenfitsch, Kommunalrechtlicher Begriff der privatwirtschaftlichen Betätigung, in: Hoppe/ Uechtritz/Reck, Handbuch Kommunale Unternehmen, 3. Auflage 2012, S Gesetz zur Änderung des Gemeindewirtschaftsrechts vom (GBl. S. 705). 12 Schreyer, Firmen laufen Sturm gegen neues Gesetz, Stuttgarter Zeitung vom Zur ausführlichen Diskussion vgl. Meßmer, Grenzen unternehmerischer Betätigung der öffentlichen Hand, in: Fabry/Augsten (Hrsg.), Unternehmen der öffentlichen Hand, 2. Auflage 2011, S. 105ff. 14 Einfügung eines Abs. 7 in 102 GemO durch das Gesetz zur Änderung des Gemeindewirtschaftsrechts vom (GBl. S. 705). 15 Gesetz zur Änderung gemeindewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom (GBl. S. 680). 16 Gesetz vom (GBl. S. 875). 17 Auslöser für die Schaffung dieser doch etwas ungewöhnlichen Sondervermögensform waren steuerliche Gründe (vgl. hierzu ausführlich BWGZ 1989 S. 753 ff.). 18 Die Aufgabe als Aufsichtsrat in einem öffentlichen Unternehmen wird in der Praxis in ihrer Bedeutung und hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen häufig unterschätzt. Für Gemeinderäte empfiehlt sich insoweit ein Blick in die vertiefende Literatur zum Thema (vgl. Literaturliste in dieser BWGZ). 19 Vgl. beispielhaft Das Millionenspiel mit der Umsatzsteuer, Stuttgarter Zeitung vom ). Gemeindetag Baden-Württemberg 595

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