Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle. Beschluss

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1 Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle Beschluss AZ: VK Hal 31/03 Halle, Eindeutigkeit der Eintragungen der Bieter - geforderte Nachweise und Erklärungen - Neuwertung 25 Nr. 1 Abs. 1b) VOB/A, 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 4 VOB/A In dem Nachprüfungsverfahren der Fa Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwaltskanzlei Antragstellerin gegen die Stadt Antragsgegnerin unter Beiladung der Bieterin...GmbH Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt Beigeladene doc

2 wegen des gerügten Vergabeverstoßes zur Vergabe von Bauleistungen im Offenen Verfahren für den Ersatzneubau des Städtischen Klinikums..., 4. Bauabschnitt (BA), hat die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle aufgrund der mündlichen Verhandlung am unter Mitwirkung des Vorsitzenden Herrn Thomas, der hauptamtlichen Beisitzerin Frau Katzsch und des ehrenamtlichen Beisitzers Herrn Paul beschlossen: 1. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer nochmals durchzuführen. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 4. Die von der Antragstellerin zu zahlenden Gesamtkosten (Gebühren und Auslagen) werden auf... Euro festgesetzt. G r ü n d e I. Die Antragsgegnerin schrieb im Wege des Offenen Verfahrens auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), zum Bauvorhaben Ersatzneubau des Städtischen Klinikums..., 4. BA das Los - Trockenbau aus. Die Bekanntmachung erfolgte im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft, Teil S, am In dieser gab sie unter Ziffer 11 Geforderte Eignungsnachweise - bekannt, dass Angaben gemäß 8 Nr. 3 Abs. 1 Buchst. a) bis g) VOB/A, Nachweise der zuständigen Finanzbehörde und des Sozialversicherungsträgers sowie ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister (nicht älter als 6 Monate) mit dem Angebot vorzulegen sind. Mit den Vergabeunterlagen wurden den Bietern unter anderem das Formblatt EVM (B) A EG - Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes und die Bewerbungsbedingungen übergeben. Ersteres verweist nochmals ausdrücklich unter Ziffer 3 und 4 auf vorzulegende Unterlagen. In den Bewerbungsbedingungen (vgl. Nr. 3.3) wurde ebenso auf das Erfordernis der Vollständigkeit des Angebotsinhaltes und der -bearbeitung durch die Bieter hingewiesen. Aus der übergebenen Niederschrift zur Verdingungsverhandlung geht hervor, dass am , Uhr, 12 Angebote mit insgesamt 18 Nebenangeboten und 6 Nachlassgeboten submittiert wurden. Aus der Angebotsauswertung ergibt sich, dass alle Angebote formell und inhaltlich geprüft wurden. Ein Ausschluss eines Angebotes erfolgte nicht. Im Ergebnis ihrer Wertung ermittelte die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen als das Wirtschaftlichste. Das Angebot der Antragstellerin wurde nach Besichtigung benannter Referenzobjekte nicht weiter berücksichtigt, da begründete Zweifel bestünden, dass die ausgeschriebenen Arbeiten qualitativ einwandfrei erbracht werden könnten. Die Antragstellerin habe das Vorhandensein ausreichender Erfahrungen zur Montage von Kassettendecken und den damit verbundenen Fachkräften sowie eine einwandfreie Herstellung von Akustikputz auf Gipskartondecken nicht nachweisen können. Dies teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom mit. 2

3 Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom gegenüber der Vergabestelle. Die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sei vergaberechtswidrig, da der Einwand, sie könne die geforderte Qualität nicht erbringen, unberechtigt sei. Die Antragsgegnerin half dem Begehren der Antragsstellerin nicht ab. Folglich hat diese mit Schreiben vom die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer beantragt. Dieser Nachprüfungsantrag ist der Antragsgegnerin mit Verfügung der Vergabekammer vom zugestellt worden. Die erkennende Kammer hat die Antragsgegnerin über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß 115 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) belehrt. Gleichzeitig ist sie aufgefordert worden, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme vorzulegen. Die Durchsicht der von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen ergab, dass das Angebot der Antragstellerin keine Darlegungen zu vergleichbaren Ausführungen von Leistungen in den letzten drei Geschäftsjahren sowie keinen Nachweis der Haftpflichtversicherung enthält. Auch fehlen Angaben hinsichtlich des für die Leitung und Aufsicht vorgesehenen technischen Personals. Geforderte Angaben bezüglich des Umsatzes des Unternehmens und der jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren wurden nur für den Gesamtzeitraum vorgelegt. Der Nachweis zur Haftpflichtversicherung wurde am nachgereicht. In der Position 24 des Leistungsverzeichnisses wurde mittels Blanko-fluid ohne Signum der Einheitspreis geändert. Die erkennende Kammer stellte weiterhin fest, dass die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom die kurzfristige Zusendung von Zertifikaten für Metallkassettendecken ankündigte. Entsprechendes findet sich jedoch nicht in den zur Verfügung gestellten Unterlagen. Auch im Angebot der Beigeladenen wurde mittels Blanko-fluid der Einheitspreis in der Pos. 65 ohne Signum geändert. Diesem Angebot liegen auch nicht alle geforderten Nachweise (hier: Haftpflichtversicherung, vergleichbare Leistungen, technische Ausrüstung und Nachweise zur Fachkunde gem. 8 Nr. 3 Abs. 1 b), d) und g) VOB/A) bei. Der mit dem Angebot vorgelegte Auszug aus dem Gewerbe-zentralregister ist datiert auf den und die Unbedenklichkeitsbescheinigung auf den Diesbezüglich wurden von der Beigeladenen mit Schreiben vom aktuellere Unterlagen sowie der Nachweis zur Haftpflichtversicherung nachgereicht. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass sie unter Wahrung der gebotenen Anforderungen fristgerecht ein Angebot mit vollständigen Antragsunterlagen abgegeben habe. Ihr Angebot sei das Wirtschaftlichste. Die Feststellung der Antragsgegnerin, dass das Hauptangebot der Antragstellerin wegen mangelnder Fachkunde hinsichtlich der Qualität der zu erbringenden Leistungen nicht berücksichtigt werden könne, sei rechtswidrig, da sie durch ihre benannten Referenzobjekte durchaus den Nachweis erbracht habe, dass sie die hohen Qualitätsanforderungen erfülle. Durch den Vorwurf, dass die Leistung der Antragstellerin nicht den Qualitätsansprüchen entsprechen würde und somit ein konkurrierender Bieter den Zuschlag erhalten solle, sei die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt und eine Gleichbehandlung nicht gewährleistet. 3

4 Die Antragstellerin beantragt, 1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, 2. der Antragsgegnerin aufzugeben, der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen und 3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die Antragsgegnerin beantragt, 1. festzustellen, dass der Antragstellerin kein Zuschlag zu erteilen ist und 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Sie vertritt die Auffassung, dass die Antragstellerin nach Besichtigung der Referenzobjekte in...,...,... und... für eine Vergabe nicht in Betracht komme. Die VOB/A 2, Abs. 1 fordere, dass Bauleistungen nur an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Firmen vergeben werden sollen. Nach Prüfung der fachlichen Eignung der Antragstellerin sei festgestellt worden, dass z.b. die Unterdecken von zwei besichtigten Referenzobjekten in... nicht die Qualität aufweisen, die von einer Ausführung mit Akustikputz erwartet werden könne. So seien nach Aufbringen des Putzes die Plattenstöße der Gipskarton-Unterkonstruktion deutlich sichtbar. Da man im 4. Bauabschnitt repräsentative Bereiche wie die Empfangshalle und den Speiseraum u.a. mit Akustikputz gestalten wolle, seien hier hohe Anforderungen an eine qualitätsgerechte Ausführung zu stellen. Des Weiteren sei sowohl im Bietergespräch als auch im Rahmen der Besichtigung festgestellt worden, dass die Antragstellerin kaum Referenzen für die Montage von Metallkassettendecken besitze. Im Leistungsumfang seien jedoch Deckenflächen von ca m² geplant, was annähernd 40% der Gesamtunterdecken der ausgeschriebenen Leistungen ausmache. Der Nachweis, dass die Antragstellerin über Mitarbeiter mit den notwendigen Spezialkenntnissen verfüge, sei trotz Aufforderung nicht erbracht worden. Aus den dargelegten Gründen und unter Beachtung der Regelungen der VOB/A, dass auf das Angebot der Zuschlag zu erteilen ist, welches unter Berücksichtigung rationellen Baubetriebes und sparsamer Wirtschaftsführung eine einwandfreie Ausführung erwarten lässt, sei eine Zuschlagserteilung auf das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen. Die Beteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit, ihren Vortrag zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom Akteneinsicht gem. 111 GWB beantragt, die mit Beschluss vom gewährt worden ist. Die Vergabekammer hat die Bieterin... GmbH mit Verfügung vom gem. 109 GWB beigeladen, da ihre Interessen durch die Entscheidung in diesem Verfahren schwerwiegend berührt werden könnten. Sie ist über den Sinn und Zweck der Beiladung informiert worden. Insbesondere hat man sie darüber belehrt, dass sie, wenn das Verfahren hier abgeschlossen ist, in gleicher Sache keinen Nachprüfungsantrag stellen könne. Ihr ist 4

5 dargelegt worden, dass sie die Möglichkeit habe, sich hier zur Sache zu äußern und damit Einfluss auf das Verfahren nehmen zu können. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unzulässig. II. Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach 100 GWB bzw. Abschnitt II Abs. 1 Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt vom /03. Der Nachprüfungsantrag wird im Rahmen eines Vergabeverfahrens erhoben, welches einen öffentlichen Bauauftrag i.s. von 99 Abs. 1 und 3 GWB zum Gegenstand hat. Bei der ausgeschriebenen Leistung - Ersatzneubau Städtisches Klinikum..., 4. BA - Trockenbau - handelt es sich um eine Bauleistung im Sinne von 1a VOB/A, Fassung Denn die Bestimmungen der a-paragraphen sind zusätzlich zu den Basisparagraphen anzuwenden, wenn der geschätzte Gesamtauftragswert der Baumaßnahme ohne Umsatzsteuer 5 Millionen Euro erreicht oder überschreitet. Maßgebend für die Festlegung des geschätzten Gesamtauftragswertes ist das konkrete Bauvorhaben im Sinne seiner bestimmungsgemäßen Nutzung. Der geschätzte Auftragswert hat sich dabei auf das insgesamt zu errichtende Bauwerk oder die ganze sonstige Baumaßnahme zu beziehen, wobei für die betreffende bauliche Anlage alle Aufträge zusammenzurechnen sind, die für die vollständige Herstellung sowohl in technischer Hinsicht als auch im Hinblick auf die sachgerechte Nutzung erteilt werden müssen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/A, 13. Aufl., 1a Rn. 2). Die ausgeschriebenen Leistungen sind Bestandteil der zu betrachtenden Baumaßnahme - Ersatzneubau Städtisches Klinikum... Diese umfasst mit ca. 141 Mio. Euro einen Wertumfang, der zur Zuständigkeit der Vergabekammer führt. Auch bei alleiniger Betrachtung des 4. BA mit einem geschätzten Wertumfang von ca. 46 Mio. Euro liegt eine Zuständigkeit der Vergabekammer vor. Es ist somit der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB ( 97ff) eröffnet. Die Vergabekammer beim Regierungspräsidium Halle ist nach Abschnitt II Abs. 1 und 2 der vorbezeichneten Richtlinie örtlich zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz innerhalb der Grenzen des Regierungspräsidiums Dessau hat. Die Antragsgegnerin ist Auftraggeberin gemäß 98 Nr. 1 GWB. Der Antragstellerin fehlt es jedoch an der nach 107 Abs. 2 GWB erforderlichen Antragsbefugnis. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. 5

6 Es kann dahinstehen, ob seitens der Antragstellerin ein Interesse am Auftrag gegeben ist und eine Verletzung ihrer Rechte vorliegt, da es hier an einem bereits eingetretenen oder drohenden Schaden mangelt. Ein drohender Schaden liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der antragstellende Bieter selbst dann evident keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlages hat, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß ausgeräumt würde (vgl. OLG Naumburg Beschluss vom Verg 7/00 m.w.n.). Dies ist hier gegeben. Lässt man den von der Antragstellerin gerügten Vergabeverstoß einer eventuell rechtsfehlerhaften Eignungsprüfung außer Acht, so käme dennoch eine Zuschlagserteilung zugunsten der Antragstellerin aus anderen Gründen nicht in Betracht. Auch ohne diesen gerügten Verstoß liegt kein zuschlagfähiges Angebot der Antragstellerin vor, da das Angebot der Antragstellerin zwingend nach 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A auszuschließen ist. Die Antragstellerin hat zum einen Änderungen mittels Blanko-fluid ohne Signum in der Pos. 24 am Einheitspreis vorgenommen und zum anderen die von der Antragsgegnerin geforderten Nachweise und Erklärungen zum Zeitpunkt der Submission nicht vorgelegt. Ausweislich 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 4 VOB/A haben die Eintragungen der Bieter eindeutig zu sein. Zweifel an der Eindeutigkeit der Preise bestehen vor allem bei Durchstreichungen, bei berichtigten Zahlen (wie z. B. durch Gebrauch von Blanko- fluid ) sowie bei Änderungen an vom Bieter geforderter Erklärungen. Die Bieter dürfen zwar an ihren eigenen Eintragungen in den Angebotsunterlagen Änderungen vornehmen, jedoch muss nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 4 VOB/A zweifelsfrei erkennbar sein, was gemeint ist. Ein Angebot mit zweifelhaften Änderungen darf in die Wertung nicht einbezogen werden, sondern muss nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A ausgeschieden werden (Heiermann/ Riedl/ Russam, Handkommentar zur VOB, 8. Aufl. 1997, A 25.6 Rdn. 130). Die Eindeutigkeit einer Abänderung setzt voraus, dass sie den Abändernden unzweifelhaft erkennen lässt sowie den Zeitpunkt der Abänderung deutlich macht. Dies ist bei bloßen Durchstreichungen und der Verwendung von Blanko-fluid ohne namentliche Abzeichnung samt Datumsangabe nicht gegeben. Im vorliegenden Fall kommt noch hinzu, dass die Antragsgegnerin mit den Bewerbungsbedingungen die formellen Anforderungen an die einzureichenden Angebote darüber hinaus individualrechtlich fixiert hat. So heißt es unter Punkt 3.3, dass alle Eintragungen dokumentenecht sein müssen. Dokumentenechtheit bedeutet Unveränderlichkeit. Diese Forderung soll eventuellen Manipulationen entgegenwirken. Unterlagen, die dem nicht genügen, müssen wie hier ausgeschlossen werden. Im Übrigen wäre ein Ausschluss des Angebotes wegen fehlender Nachweise und Erklärungen ebenfalls geboten. Nach Auffassung der Kammer folgt bereits aus den Regelungen des 21 VOB/A und der Ermächtigung aus 8 VOB/A das Erfordernis der Vorlage der abgeforderten Nachweise zum Submissionstermin (so wohl auch OLG Naumburg, Beschluss 1 Verg 7/00 vom ). Hier hat die Antragsgegnerin durch das explizite Fordern der Vorlage der Nachweise zum Submissionszeitpunkt sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Verdingungsunterlagen eine sie selbst und die Bieter bindende Bestimmung begründet. Nach 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die in der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen geforderten Erklärungen enthalten. Hieraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote die geforderten Erklärungen enthalten müssen (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 9. Auflage 2000, A 21 Rdn. 7; Ingenstau/Korbion, 14. Auflage 2001, A 21, Rdn. 6b). Angebote, die dieser Anforderung nicht entsprechen, sind unvollständig und müssen deshalb nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden. Bereits das Fehlen der Eignungsnachweise bzw. nicht differenzierte Angaben gem. 8 Nr. 3 (1) a-g VOB/A führt zum Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin, da diese Nachweise für die Eignungsprüfung unverzichtbar sind. Anhand der durch die Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ist nicht ersichtlich, dass diese die sachliche und persönliche Eignung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung besitzt. Es ist weder erkennbar, dass 6

7 die Antragsstellerin über ausreichende technische und wirtschaftliche Mittel verfügt noch die erforderliche Fachkunde innehat. Auch nach Auffassung des OLG Naumburg (vgl. Beschluss 1 Verg 7/00 vom ) sind nur die Angebote einer Wertung zugänglich, die zum Submissionstermin vorlagen. Spätere Ergänzungen bzw. Nachweise, die dazu dienen, nachträglich die Eignung der Bieter oder die Inhalte der Angebote zu vervollständigen, sind nicht zuzulassen. Das Angebot der Antragstellerin ist somit einer Prüfung nach 23 Nr. 1 VOB/A nicht zugänglich. Sie hat demnach kein zuschlagsfähiges Angebot abgegeben, was die Antragsbefugnis entfallen lässt und zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages führen musste. Trotz der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages ist die Vergabekammer gemäß 114 Abs. 1 GWB nicht gehindert, die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtmäßigkeit der Vergabe sicherzustellen. Da das Angebot der Beigeladenen ebenfalls nicht den Anforderungen des 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügt, da hier auch geforderte Nachweise und Erklärungen wie z.b. Haftpflichtversicherung, vergleichbare Leistungen, technische Ausrüstung und Nachweise zur Fachkunde gem. 8 Nr. 3 Abs. 1 b), d) und g) VOB/A fehlen und Änderungen mittels Blanko-fluid ohne Signum vorgenommen wurden; ist es ebenfalls nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b) VOB/A von der Wertung auszuschließen. Eine Anweisung zur nochmaligen Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer war daher möglich und erschien notwendig. III. Kosten Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 GWB. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Gemäß 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten der Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist allein der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfahren maßgeblich. In diesen Nachprüfungsverfahren unterliegt die Antragstellerin, so dass ihr Antrag verworfen werden musste. Die Höhe der Gesamtkosten beläuft sich hier auf..., 128 Abs. 1 Satz 1 GWB. Die Kosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von... ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) und Auslagen in Höhe von... ( 128 GWB i.v.m. 10 VwKostG LSA). Unter Abzug des bereits geleisteten Vorschusses ist nach Eintritt der Rechtskraft auf das Konto... bei der Landeszentralkasse - LZK-Dessau, Bundesbank Magdeburg-, BLZ... unter Verwendung des Kassenzeichens durch die Antragstellerin ein Betrag in Höhe von... einzuzahlen. 7

8 Rechtsbehelfsbelehrung Gegen den Beschluss der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, 116 Abs. 1 GWB. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustellung des Beschlusses beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10 in Naumburg, einzulegen, 117 Abs. 1 GWB. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird sowie die Tatsachen und Beweismittel bezeichnen, auf die sich die Beschwerde stützt, 117 Abs. 2 GWB. Die Beschwerde muss durch einen bei einem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, 120 Abs. 1 GWB. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, 118 GWB. gez. Thomas gez. Katzsch gez. Paul 8