Forum D. Die UN-Behindertenrechtskonvention anwenden!

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1 Forum D Entwicklungen und Reformvorschläge Diskussionsbeitrag Nr. 5/2012 Die UN-Behindertenrechtskonvention anwenden! von Peter Masuch, Präsident des Bundessozialgerichts, Kassel I. Einführung 1. Implementation Die BRK 1 wurde am von der UN- Generalversammlung verabschiedet, am von Deutschland unterzeichnet und durch das Ratifizierungsgesetz vom als innerstaatliches deutsches Recht ab dem in Kraft gesetzt. 3 Die BRK ist die erste verbindliche universelle Menschenrechtsquelle für behinderte Menschen, sie schneidet den anerkannten Katalog der Menschenrechte auf die Situation behinderter Menschen zu und markiert damit einen Wendepunkt zum menschenrechtlichen Modell von Behinderungen. Es stellt sich die Frage, welche praktische Relevanz in konkreten Konfliktfällen zukommt. Der Reiz liegt in der Bindungswirkung, welche die subjektiven Rechte von betroffenen Menschen aus dem Übereinkommen gerade auch in der Rechtsanwendung durch die in- 1 Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen. 2 BGBl. II 2008, S Dieses Datum ergibt sich gem. Art. 45 Abs. 2 BRK, nämlich 30 Tage nach der Hinterlegung der Ratifikationsurkunde, geschehen am nerstaatlichen Gerichte haben. 4 Noch sehr behutsam tasten sich die ersten vorliegenden 5 Judikate an diesen wichtigen Punkt heran. In der Tat ist die Frage der Anwendbarkeit eine die Spruchpraxis bedrängende Frage, 6 wegweisend insoweit das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom Bundesregierung: Ziele und Umsetzung Als Ziel des Gesetzes stellt die Bundesregierung heraus, das von der UN- Generalversammlung angenommene und von Deutschland unterzeichnete Übereinkommen solle innerstaatlich in Kraft gesetzt werden. Das Übereinkommen basiere auf den zentralen Menschenrechtsabkommen der UN und konkretisiere die dort verankerten Menschenrechte für die Lebenssituation von Menschen mit Behinderungen. Es verbiete die Diskriminierung von Menschen mit 4 Vgl. Philip Kunig in: Wolfgang Graf Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 4. Aufl. 2007, S. 181 ff., Rn.181 f. 5 Stand Offen gelassen in BVerwG, Beschluss vom , 6 B 52/09, juris. 7 L 13 SB 235/07, Merkzeichen ag, juris (Rn. 22). 1

2 Behinderungen in allen Lebensbereichen und garantiere ihnen die bürgerlichen, politischen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Menschenrechte. Ziel des Übereinkommens sei, die Chancengleichheit behinderter Menschen zu fördern und ihre Diskriminierung in der Gesellschaft zu unterbinden. In dem Vertragswerk sieht die Bundesregierung einen wichtigen Schritt zur Stärkung der Rechte behinderter Menschen weltweit. Das Vertragswerk würdigt danach die Behinderung als Teil der Vielfalt menschlichen Lebens und überwindet das noch in vielen Ländern vorherrschende defizitorientierte Verständnis. Die BRK schaffe keine Sonderrechte, sondern konkretisiere und spezifiziere sie die universellen Menschenrechte aus der Perspektive der Menschen mit Behinderungen und vor dem Hintergrund ihrer spezifischen Lebenslagen, die im Menschenrechtsschutz systematische Beachtung finden müssten. Bedeutsam für die Würdigung der rechtlichen Qualität sind die Ausführungen der Bundesregierung zu Art. 4 BRK (Allgemeine Verpflichtungen). Gemäß Art. 4 Abs. 1 S. 2 lit. a BRK verpflichten sich die Vertragsstaaten weiter, alle geeigneten Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und sonstigen Maßnahmen zur Umsetzung der in diesem Übereinkommen anerkannten Rechte zu treffen. In der Denkschrift heißt es aber auch: Subjektive Ansprüche begründet das Übereinkommen nicht. Sie ergeben sich erst aufgrund innerstaatlicher Regelungen. 8 8 BT-Drucks 16/10808, S II. Die Verschränkung von Konvention und Gesetz 1. Progressionsvorbehalt Insoweit allerdings zutreffend verweist die Bundesregierung auf den in Art. 4 Abs. 2 BRK enthaltenen Vorbehalt der progressiven Realisierung der sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Rechte. Hinsichtlich dieser Rechte verpflichtet sich jeder Vertragsstaat, unter Ausschöpfung seiner verfügbaren Mittel und erforderlichenfalls im Rahmen der internationalen Zusammenarbeit Maßnahmen zu treffen, um nach und nach ( progressiv ) die volle Verwirklichung dieser Rechte zu erreichen, unbeschadet derjenigen Verpflichtungen aus diesem Übereinkommen, die nach dem Völkerrecht sofort anwendbar sind Subjektive Ansprüche Die unmittelbare Anwendbarkeit der Diskriminierungsvorschriften verschafft den betroffenen Menschen subjektive Rechte. Es ist dann aber zu fragen, ob nicht neben dem subjektiven Recht auf rechtliche Gleichbehandlung weitere Verpflichtungen aus der BRK nach dem Völkerrecht sofort anwendbar sind. Der Vorbehalt der progressiven Realisierung steht seinerseits unter Vorbehalt: Welche Pflichten aus sind unter Anwendung der Regeln des Völkerrechts sofort anwendbar? Hier gilt es zu differenzieren. Die BRK enthält Zielbestimmungen und Verfahrensvorschriften, die nach den Gesichtspunkten unmittelbare Anwendbarkeit vs. progressive Realisierung zu unterscheiden sind. Soweit die BRK sich an die Vertragsstaaten mit der Verpflichtung richtet, hinsichtlich der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte innerstaatliches Recht erst zu schaffen, ist der Denkschrift beizu- 9 Prinzip der schrittweisen Verwirklichung bzw. der progressiven Umsetzung, sog. Progressionsvorbehalt im völkerrechtlichen Sinne.

3 pflichten: Insoweit müssen subjektive Ansprüche erst durch innerstaatliches Recht geschaffen werden. Ob aber die Voraussetzungen des Progressionsvorbehalts zur Abwehr geltend gemachter individueller Ansprüche gegeben sind, bedarf jeweils der Feststellung im Blick auf die konkreten Regelungen. Der Vorbehalt der sofortigen Anwendbarkeit ist in Art. 4 Abs. 2 BRK als Ausnahme ( unbeschadet ) vom Progressionsvorbehalt gefasst und verlangt, die Gewährleistungen darauf zu untersuchen, ob sie nicht auch ohne einen solchen weiteren 10 innerstaatlichen Umsetzungsakt verwirklicht werden können. Nur unter dieser Voraussetzung ergeben sich bereits aus dem Normenbestand ab ihrem Inkrafttreten subjektive Ansprüche. 3. Transformation und Anwendbarkeit Insbesondere Art. 4 und Art. 33 BRK treffen nähere Bestimmungen im Sinne eines umfassenden, konkreten Programms von vertraglichen Pflichten, mittels derer die Ziele und Grundsätze innerstaatlich umzusetzen sind. Die BRK enthält keine Verpflichtung zur Anordnung unmittelbarer innerstaatlicher Geltung. Nach den Grundsätzen der auch das deutsche Recht prägenden dualistischen Lehre bedarf es jeweils der Transformation völkerrechtlicher Rechtssetzungen, um diesen innerstaatliche Geltung zu verschaffen. Die Transformation kennzeichnet hier die Umwandlung einer Norm aus dem Völkerrecht in die innerstaatliche Sphäre. Für das Verständnis ist es nun von wesentlicher Bedeutung zu erkennen, dass nicht jede Völkerrechtsnorm bereits mit ihrer Transformation in nationales Recht innerstaatlich anwendbar ist. Für die innerstaatliche Anwendbarkeit ist allein der materielle Inhalt der völkerrechtli- 10 Unterschieden vom Ratifizierungsgesetz. 3 chen Norm entscheidend: Die Norm muss nach ihrem Inhalt und ihrer Struktur sachlich für die Anwendung geeignet, insbesondere ausreichend bestimmt, sein. Die Vertragsbestimmung muss nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie eine innerstaatliche Gesetzesvorschrift rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sein. Nur unter diesen Voraussetzungen entstehen (für den Bürger) verbindliche Rechtsnormen. 11 Erst auf der doppelten Grundlage von innerstaatlicher Geltung und unmittelbarer Anwendbarkeit einer Norm stellt sich die Frage danach, ob die Norm des völkerrechtlichen Vertrags vor innerstaatlicher Verwaltung und innerstaatlichen Gerichten ein klagbares Recht verleiht. 12 Der deutsche Gesetzgeber hat die BRK vorbehaltlos in innerstaatliches deutsches Gesetzesrecht transformiert; ihr damit innerstaatliche Geltung als (einfaches) Bundesgesetz verschafft. Die weitere Frage, inwieweit die Regelungen ihrem Norminhalt beziehungsweise Wortlaut nach unmittelbar anwendbar sind 13, ist noch offen und nur anhand selbst zu entscheiden. Sind Regelungen anwendbar, ohne dass es eines zusätzlichen gesetzgeberischen Aktes bedarf? Ist die Norm so bestimmt, dass sie sich ohne einen weiteren innerstaatlichen Normsetzungsakt anwenden lässt? Eine solche Frage bedarf der Einzelbeurteilung jeder einzelnen völkerrechtlichen Regelung. In Bezug auf die BRK stehen wir ganz am Anfang dieser Analyse, nur wenige Streitfälle zwangen zu Antworten, 14 ähnlich 11 Vgl. BVerfGE 29, 348, Vgl. Eibe Riedel, Gutachten zur Wirkung der internationalen Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderung und ihres Fakultativprotokolls auf das deutsche Schulsystem, erstattet der Landesarbeitsgemeinschaft Gemeinsam Leben, Gemeinsam Lernen NRW, Dortmund, Januar 2010, S. 32 f. 13 Ders., ebd., S Vgl. den Überblick bei Klaus Lachwitz/Peter Trenk-Hinterberger, Zum Einfluss der VN auf die deutsche Rechtsordnung, Rechtsdienst der Lebenshilfe 2/2010, S. 45.

4 ist es um die einschlägige Literatur bestellt. 15 Mehr Erkenntnis bei der zukünftig notwendigen Umsetzung der einzelnen Artikel der BRK können wir uns von den mit der EMRK 16 gewonnenen Erkenntnissen versprechen, ist diese Konvention doch für unsere Aufgabe gleichsam der Vorreiter gewesen 17. III. Erste Schlussfolgerungen für die unmittelbare Anwendbarkeit von Regelungen Rangstelle und Anwendbarkeit an Beispielen Soweit die Konkretisierung die allgemeinen Menschenrechte oder allgemeine Regeln des Völkerrechts betrifft (Völkergewohnheitsrecht, Allgemeine Grundsätze des Völkerrechts 18 ), nimmt die betreffende Norm der BRK teil an dem Vorrang der Menschenrechte vor den allgemeinen Gesetzen. 19 Soweit die BRK nur einfaches Bundesgesetz ohne Vorrang ist, stellt sich die Frage nach ihrem Verhältnis in Kollisionsfällen; 20 dem kommt in vielen Einzelfällen 21 Bedeutung zu, etwa wenn eine gewählte ambulante Maßnahme der Eingliederungshilfe für 15 Vgl. Theresia Degener, RdJB 2/2009 S. 200 ff., Riedel (Fn. 12, S. 33 und passim); Ralf Poscher/Johannes Rux/Thomas Langer, Von der Integration zur Inklusion, 2008; Johannes Rux, RdJB 2/2009, S. 220 ff. die Hinweise in Fn. 24, 58, 99; Übersicht wiederum bei Lachwitz/Trenk- Hinterberger a.a.o. 16 Europäische Menschenrechtskonvention 17 Dazu näher Frowein, in: Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., 2009, Kehl u.a. Art. 1 Rn Vgl. Wolfgang Graf Vitzthum in ders. (Fn. 4), S. 6 ff., Rn. 72 ff., 142 ff.. 19 Vgl. Art. 25 GG. 20 Hierzu näher am Beispiel der EMRK- Bestimmungen, Thomas Giegerich in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, Konkordanzkommentar, EMRK/GG, 2006, Kap. 2, S Vgl. LSG Berlin-Brandenburg L 13 SB 235/07, Merkzeichen ag, juris, Rn. 22: BRK geht SGB IX vor. 4 behinderte Menschen vom Kostenträger unter Hinweis auf den Mehrkostenvorbehalt in 13 SGB XII abgelehnt und damit in die freie Wahl des Aufenthaltsorts gemäß Art. 19 BRK eingegriffen wird. Die Regelung des Art. 19 BRK verschafft hier dem betroffenen behinderten Menschen ein unmittelbar anwendbares, subjektiv-öffentliches Recht, auf das er sich berufen kann. Denn dieses Recht ist hinreichend bestimmt und bedarf keiner zusätzlichen legislativen Umsetzung mehr. Dem subjektiven, einklagbaren Recht des Betroffenen aus Art. 19 BRK kann insbesondere nicht der Progressionsvorbehalt 22 entgegengehalten werden, weil außer der Nichtanwendung der Mehrkostenregelung Maßnahmen nicht geboten sind: Das Wohnrecht aus Art. 19 BRK lässt sich ohne Weiteres bei Anwendung der sonstigen innerstaatlichen Regelungen, insbesondere der SGB II, IX und XII, einlösen. Indes wird wohl im Zuge der allgemeinen Staatenpflichten zur legislativen Umsetzung mit der geplanten Neuregelung der Eingliederungshilfe das Verhältnis von Mehrkosten und Wahlrecht so gelöst, dass sowohl der Wirtschaftlichkeit als auch dem Wunsch- und Wahlrecht Rechnung getragen wird. Art. 4 Abs. 2 BRK bekennt sich ausdrücklich zu einem individuellen Schutzbereich, soweit ihn das Völkerrecht anerkennt; hier ist auf die jeweilige konkrete Völkerrechtslage abzustellen. 23 Welche völkerrechtliche Qualität im Sinne ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit die in gewährleisteten Rechte und Freiheiten besitzen, ist mithin in jedem Einzelfall zu ermitteln. Offensichtlich sind soziale Menschenrechte in den Art. 25 bis 28 BRK geregelt, während die Art. 14 bis 18 und 29 BRK politische und bürgerliche Rechte umschreiben. Art. 19, 20 BRK verknüpfen hinsichtlich Freizügigkeit und Mobilität beide 22 Vgl. oben S Riedel ebd. (Fn. 12), insbes. zu den Erfüllungsrechten und -pflichten im Schulbereich, insbes. S. 10 m. w. N.

5 Dimensionen miteinander. 24 Das in Art. 24 BRK anerkannte Menschenrecht auf Bildung verschafft Kindern mit Behinderung nicht nur einen Anspruch auf Zugang zur Regelschule, sondern auch ein Recht auf die angemessenen Vorkehrungen, um diesen Anspruch zu verwirklichen. 25 Jedenfalls zwingt das unmittelbar anwendbare Diskriminierungsverbot zu der Folgerung, dass behinderte Schülerinnen und Schüler nicht mehr durch den zwangsweisen Verweis auf Sonder-/Förderschulen benachteiligt werden dürfen. 26 Speziell die den politischen und zivilen Rechten zuzuordnenden Normen in den Art sind dem Wortlaut nach geeignet, ihnen individuelle Rechtspositionen (subjektiv-öffentliche Rechte) zu entnehmen; 27 im Bereich der sozialen Menschenrechte treffen wir hingegen vermehrt auf Staatenpflichten, die weiterer legislativer Umsetzung bedürfen. Inwieweit hier gleichwohl darüber hinausgehende subjektivöffentliche Rechte begründet sein können, bedarf der (völker-) rechtlichen Klärung. Neben der Konkretisierung von Menschenrechtsnormen findet sich durchweg ein Verbot der Diskriminierung von Behinderungen, und zwar sowohl in den Zielnormen als auch in Art. 3 (Grundsätze) und Art. 5 Abs. 2 BRK. 28 Die Formulierung in Art. 2 Abs. 3 BRK verklammert das Diskriminierungsverbot sowohl in den Grundfreiheiten im politischen und zivilen Bereich als auch auf dem Feld der wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Rechte. Als selbstvollziehende Regelung gilt das Diskriminierungsverbot mit Inkrafttreten. Seine Reichweite ist in jedem Einzelfall der Anwendung von Ver- 24 Vgl. Lachwitz/Trenk-Hinterberger ebd. (Fn. 14), S Vgl. Riedel ebd. (Fn. 12), S. 53; Poscher /Rux /Langer (Fn. 15); Rux, (Fn 15). 26 Vgl. Degener ebd. (Fn. 15), S Lachwitz/Trenk-Hinterberger ebd. (Fn. 14), S Vgl. Lachwitz/Trenk-Hinterberger ebd. (Fn. 14), S. 47 m.w.n. 5 tragsregelungen zu prüfen. Beim Vorliegen von Diskriminierungen gebietet Art. 2 Abs. 3 BRK angemessene Maßnahmen. IV. Fazit Die Durchsetzung der EMRK ist zweifellos dem Wirken des EGMR 29 zu verdanken, der mit dem Mittel der Individualbeschwerde befeuert die menschenrechtlichen Gewährleistungen der EMRK in bare Münze umzusetzen verstanden hat. Eine vergleichbare wirksame Verzahnung von BRK und einer unabhängigen (Gerichts-) Instanz, die auf die Beschwerde des einzelnen Betroffenen hin die Regelungen dieser Konvention im Einzelfall wirksam werden lassen kann (vgl. Art. 34 BRK), hat sich (noch) nicht herausgebildet. Die Ziele als konkret definierte, verbindliche Menschenrechtsgewährleistungen für Menschen mit Behinderungen erstrecken sich auf die wesentlichen Lebenslagen der Betroffenen. Die Geltung der Gewährleistungen erschöpft sich nicht in Programmsätzen für unbestritten überfällige, zahlreiche gesetzgeberische Maßnahmen, die auch auf der Agenda des Aktionsplanes der Bundesregierung stehen. 30 Rechtliche Bedeutung haben viele Regelungen eben auch im Alltag der Betroffenen, wo sie verbindliche Richtschnur und Anregung zugleich für eine Verbesserung der Lage behinderter Menschen sein können: In der Hand der Betroffenen ein veritables Rechtsmittel gegen Leistungserbringer, Kostenträger und Justiz! Ihre Meinung zu diesem Diskussionsbeitrag ist von großem Interesse für uns. Wir freuen uns auf Ihren Beitrag. 29 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 30 Vgl. zum Sachstand BT-Drucks. 17/1761 (Antrag Bündnis 90/Die Grünen).