Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG

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1 Beck`sche Kommentare zum Arbeitsrecht 5 Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG Kommentar Bearbeitet von Prof. Dr. Reinhard Richardi, Prof. Dr. Gregor Thüsing, Prof Dr. Georg Annuß, Frank Maschmann, Gerrit Forst, Prof. Dr. Dr. h.c. Rolf Dietz 15. Auflage Buch. XXIV, 2478 S. In Leinen ISBN Format (B x L): 16,0 x 24,0 cm Recht > Arbeitsrecht > Betriebsverfassung, Mitbestimmung, Personalvertretung Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 C. Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber 2 unschädlich, wenn der Gewerkschaft ehemalige Arbeitnehmer angehören oder dem Arbeitgeberverband Unternehmer, die keine Arbeitnehmer beschäftigen. Mit dem Grundsatz der Gegnerfreiheit ist auch vereinbar, dass eine Gewerkschaft Mitglieder hat, die zugleich Arbeitgeber einer Hausgehilfin sind, auch wenn für sie die gleiche Gewerkschaft tarifzuständig ist (ebenso BAG AP TVG 2 Nr. 13). Auch die Tatsache, dass einem Verband leitende Angestellte i. S. des 5 Abs. 3 angehören, nimmt ihm nicht die Gegnerfreiheit, sofern die bei ihm organisierten leitenden Angestellten keine Aufgaben in Gremien der Unternehmens- oder Arbeitgeberverbände wahrnehmen, die auf die arbeitsrechtliche und wirtschaftliche Situation der vom Verband erfassten Angestellten einwirken können (ebenso BAG AP GG Art. 9 Nr. 24). Gegnerunabhängigkeit gebietet, dass die Koalition in ihrer Willensbildung frei und unbeeinflusst von der Gegenseite ist (vgl. vor allem BVerfG E 50, 290, 367 f. = AP MitbestG 1 Nr. 1). Daraus folgt für den Regelfall, dass der Verband überbetrieblich organisiert sein muss, d. h. er darf nicht die Mitgliedschaft auf die Angehörigen eines bestimmten Betriebs beschränken; der Werkverein ist keine Gewerkschaft (vgl. BVerfG E 4, 96, 106 f. = AP GG Art. 9 Nr. 1; BVerfG E 18, 18, 28 = AP TVG 2 Nr. 15; BVerfG E 50, 290, 368 = AP MitbestG 1 Nr. 1; BAG [GS] AP GG Art. 9 Nr. 13). Das Erfordernis der Errichtung auf überbetrieblicher Grundlage sichert aber nur das Gebot der Koalitionsreinheit; es soll verhindern, dass Arbeitgeber mittelbar Einfluss darauf gewinnen, wer Mitglied einer Gewerkschaft sein kann. Es spielt dagegen keine Rolle, wenn es nicht Betriebe anderer Unternehmen mit gleichem Betriebszweck gibt. Die Gegnerunabhängigkeit muss auch sonst für die Organisation und Willensbildung der Koalition gewahrt sein (vgl. BVerfG E 50, 290, 373 ff. = AP MitbestG 1 Nr. 1). (4) Die Vereinigung muss einen Koalitionszweck erfüllen, d. h. ihr Zweck muss sein, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch den Einsatz spezifisch koalitionsmäßiger Gestaltungsmittel wahrzunehmen und zu fördern. Aus dem Koalitionszweck folgt, dass eine Koalition nur vorliegt, wenn sie sich als satzungsmäßige Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder gerade in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber oder Arbeitnehmer gesetzt hat (BAG AP GG Art. 9 Nr. 24). Vereinigungen von Arbeitnehmern, die einen anderen Zweck verfolgen, sind keine Gewerkschaften, z. B. Arbeitersportvereine. (5) Für die Koalitionseigenschaft ist schließlich notwendig die Unabhängigkeit vom Staat sowie von Parteien und Kirchen. Daraus folgt aber nicht, dass eine Koalition parteipolitisch oder religiös neutral sein muss. Ein Verband kann vielmehr in freier Selbstbestimmung seine Ziele und Mittel nach einem bestimmten ideologischen Programm ausrichten, ohne dadurch seine Koalitionseigenschaft zu verlieren. Lediglich die institutionelle Selbständigkeit muss gewahrt bleiben (vgl. JKOS/Schubert, 2 Rn. 69 f.; G. Müller, FS Nipperdey 1965, Bd. II S. 435 ff.; Oetker, FS Richardi 2007, S. 929 ff.). b) Nach Ansicht des BAG hat der Gewerkschaftsbegriff für die Betriebsverfassung dieselbe Bedeutung wie im Bereich des Tarifvertragsrechts (BAG AP ArbGG Nr. 2; AP BetrVG Nr. 5 [Rn. 31 f.]; abl. Rieble, RdA 2008, 35 ff.; s. auch JKOS/Schubert, 2 Rn. 100). Dabei wird übersehen, dass auch Beamtenverbände den betriebsverfassungsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff erfüllen können (s. auch Rn. 60). Die Tariffähigkeit gehört nicht zum Koalitionsbegriff; sie ist vielmehr von der Koalitionseigenschaft zu unterscheiden (ebenso BVerfG E 4, 96, 107 f. = AP GG Art. 9 Nr. 1; st. Rspr.; vgl. auch BAG AP GG Art. 9 Nr. 24). Eine Gewerkschaft i. S. des BetrVG ist jede arbeitsrechtliche Gewerkschaft i. S. des 2 TVG. Daraus folgt im Einzelnen: (1) Die Koalition muss als Verein organisiert sein, wobei gleichgültig ist, ob sie durch die Eintragung ins Vereinsregister die Rechtsfähigkeit erwirbt. Die bloße Koalitionsver Richardi 139

3 2 Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber abredung, die eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ist, fällt zwar unter den Verfassungsschutz der Koalitionsfreiheit; sie ist aber keine Gewerkschaft; denn bei ihr muss eine dauerhafte Organisation vorhanden sein, die eine Erfüllung der Aufgaben als Vertragspartei innerhalb des Tarifvertragssystems gewährleistet (vgl. BVerfG E 58, 233, 249 = AP TVG 2 Nr. 31). (2) Tariffähigkeit verlangt Tarifwilligkeit. Sie liegt nur vor, wenn der Abschluss von Tarifverträgen zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Verbands gehört (ebenso BAG AP GG Art. 9 Nr. 24; Nipperdey in Hueck/Nipperdey, Bd. II/1 S. 105 ff., 433 f.; Wiedemann/Oetker, TVG, 2 Rn. 364 ff.; JKOS/Schubert, 2 Rn. 76 ff.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 150 ff.). Soweit man für die Tariffähigkeit genügen lässt, dass der Verband die wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder bei der Gestaltung der Löhne und sonstigen Arbeitsbedingungen wahrnimmt, auch wenn dies nicht durch den Abschluss von Tarifverträgen geschehen soll (so vor allem Nikisch, Bd. II S. 242 ff.), spielt diese Meinungsverschiedenheit für das geltende Recht keine Rolle; denn einem Verband, der nach seiner Satzung keine Tarifverträge abschließt, kann gegen seinen Willen keine tarifliche Regelung aufgezwungen werden; es gibt keine Zwangsschlichtung, wie sie in der Weimarer Zeit bestanden hat (vgl. auch Richardi, Kollektivgewalt, S. 153 ff.). Eine Vereinigung von Arbeitnehmern, die nach ihrer Satzung keine Tarifverträge abschließt, verzichtet auf das wichtigste Rechtsinstrument, das ihr die Rechtsordnung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zur Verfügung stellt. Sie ist, wie auch Nikisch (Bd. II S. 244 f.) annimmt, keine Gewerkschaft. Der Verband der Gewerkschaftsbeschäftigten (VGB) ist deshalb keine Gewerkschaft, auch nicht i. S. des BetrVG (BAG AP BetrVG Nr. 5). (3) Da Voraussetzung für ein Funktionieren der Tarifautonomie ist, dass die sozialen Gegenspieler ein Verhandlungsgleichgewicht herstellen und wahren können, muss eine Koalition ihrer Struktur nach unabhängig genug sein, um die Interessen ihrer Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet nachhaltig zu vertreten (BVerfG E 50, 290, 368 = AP MitbestG 1 Nr. 1). aa) Zu den Merkmalen einer Gewerkschaft gehört daher die Fähigkeit und Bereitschaft zum Arbeitskampf (vgl. BAG AP ArbGG Nr. 11; AP TVG 2 Nr. 13 [abl. Neumann-Duesberg]). Lediglich wenn dem Arbeitskampf besondere Gesichtspunkte entgegenstehen, kann trotz fehlender Kampfwilligkeit eine Gewerkschaft vorliegen (so damals für den Marburger Bund BAG AP BetrVG Nr. 6). Wird nämlich auch in diesem Fall die Gewerkschaftseigenschaft verneint, so liegt darin ein Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit (so für einen Verband katholischer Hausgehilfinnen BVerfG E 18, 18, 30 ff. = AP TVG 2 Nr. 15 [unter Aufhebung von BAG AP TVG 2 Nr. 13). Entsprechend scheitert auch die Gewerkschaftseigenschaft der Beamtenverbände nicht daran, dass sie keinen Arbeitskampf führen; denn der Inhalt des Beamtenverhältnisses wird nicht durch Tarifvertrag, sondern durch Gesetz festgelegt (s. auch Rn. 60). bb) Da ein Verhandlungsgleichgewicht zu den Funktionsvoraussetzungen der Tarifautonomie gehört, verlangt der Staatsvertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion für tariffähige Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, dass sie in der Lage sein müssen, durch Ausüben von Druck auf den Tarifpartner zu einem Tarifabschluss zu kommen (A III 3 des Leitsatzprotokolls; s. Rn. 38). Er bestätigt damit die Rspr. des BAG, das die Tariffähigkeit und damit die Anerkennung einer Arbeitnehmervereinigung als Gewerkschaft vom Kriterium der Koalitionsmächtigkeit abhängig macht (BAG AP TVG 2 Nr. 25 [abl. Mayer-Maly]; AP ArbGG Nr. 2; vor allem BAG AP Art. 9 Nr. 24 = EzA 2 TVG Nr. 12 [zust. Dütz]; weiterhin BAG AP TVG 2 Nr. 30 [bestätigt durch BVerfG E 58, 233 = AP TVG 2 Nr. 31]; BAG , , AP TVG 2 Nr. 32, 34, 36; AP TVG 2 Nr. 38 und Nr. 39; zuletzt BAG AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 4; AP TVG 2 Tariffähigkeit 140 Richardi

4 C. Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber 2 Nr. 7; ebenso BVerwG NZA 2006, 1371ff; kritisch zum Begründungsansatz Richardi, FS Wißmann 2005, S. 159 ff.; s. auch JKOS/Schubert, 2 Rn. 90). Das BAG sieht als wesentlich an, ob eine Arbeitnehmervereinigung bereits aktiv am Tarifgeschehen teilgenommen hat (BAG AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 4 [Rn ]; vgl. auch BAG AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 7 [Rn ]). Dementsprechend sind grundsätzlich zwei Ausgangssituationen zu unterscheiden: Eine Arbeitnehmervereinigung hat mit dem sozialen Gegenspieler noch keinerlei Vereinbarungen seien es Tarifverträge, seien es sonstige Koalitionsvereinbarungen geschlossen. Ausschlagend ist in diesem Fall, dass Tatsachen dargelegt und im Streitfall bewiesen werden, die den Schluss rechtfertigen, die Arbeitgeberseite werde sie voraussichtlich nicht ignorieren und sich Tarifverhandlungen auf Dauer nicht entziehen können. Als hierzu geeignete Tatsachen kommen insbesondere die Organisationsstärke sowie gegebenenfalls die Fähigkeit in Betracht, durch Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen Druck auszuüben. Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis kehrt sich um, wenn eine Arbeitnehmervereinigung mit der Arbeitgeberseite im beanspruchten Zuständigkeitsbereich oder in erheblichen Teilbereichen bereits in nennenswertem Umfang Tarifverträge geschlossen hat, sofern es sich dabei nicht um Schein- oder Gefälligkeitstarifverträge oder um Vereinbarungen handle, die auf einem Diktat der Arbeitgeberseite beruhen. (4) Für das Organisationsprinzip bestehen keine weiteren besonderen Voraussetzungen. Insbesondere muss eine Gewerkschaft nicht nach dem Industrieverbandsprinzip aufgebaut sein (vgl. BAG AP TVG 2 Nr. 13; BAG AP TVG 2 Tarifzuständigkeit Nr. 1). Das BVerfG hält allerdings eine gesetzliche Beschränkung der Tariffähigkeit auf Verbände bestimmter Organisationsformen für mit dem Grundgesetz verträglich (BVerfG E 4, 96, 106, 107 f. = AP GG Art. 9 Nr. 1; abl. Dietz, Grundrechte, Bd. III/1 S. 461; Nipperdey in Hueck/Nipperdey, Bd. II/1 S. 112 Fn. 63). Die Streitfrage spielt jedoch keine Rolle, weil das BetrVG die den Gewerkschaften eingeräumten Rechte jeder im Betrieb vertretenen Gewerkschaft gibt (s. Rn. 68 ff.). Da der Bürger keiner normsetzenden Gewalt ausgeliefert werden darf, die ihm gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert ist (so BVerfG E 64, 208, 214 = AP BergmannsVersorgScheinG NRW 9 Nr. 21), muss eine Koalition, damit sie als Gewerkschaft Anerkennung findet, eine demokratische Binnenorganisation aufweisen. Gemeint ist damit aber nicht eine Demokratisierung i. S. einer Homogenität mit der Staatsverfassung. Für die Koalitionen besteht keine dem Art. 21 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechende Vorschrift. Sie gilt auch nicht analog, sondern maßgebend ist hier für das Gebot demokratischer Binnenorganisation die Notwendigkeit einer mitgliedschaftlichen Legitimation (vgl. Rieble/Klumpp, MHdBArbR 164 Rn. 5 ff.; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 9 Rn. 103 ff., 206 f.). Daraus folgt, dass die Koalitionsleitung mitgliedschaftlich legitimiert sein muss, der Grundsatz der Gleichheit aller Koalitionsmitglieder gilt und eine den Grundsätzen des Verbandsrechts entsprechende Willensbildung sichergestellt wird. c) Soweit wie bei Bahn und Post Beamte dem Betrieb angehören, erfüllen auch Beamtenverbände den betriebsverfassungsrechtlichen Gewerkschaftsbegriff. Es gilt für sie von der fehlenden Tariffähigkeit abgesehen Gleiches wie für die arbeitsrechtlichen Gewerkschaften (BVerwG NZA 2006, 1371 [Rn. 18 ff.]). Eine besondere Aussagekraft hat ein zahlenmäßig erheblicher Mitgliederbestand unter den Beamten des jeweiligen Bereichs. Eine hinreichende Durchsetzungskraft ist vor allem anzunehmen, wenn Beamtenvereinigungen über ihre gewerkschaftliche Spitzenorganisation oder unmittelbar wegen ihrer Bedeutung bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse durch die oberste Dienstbehörde hinzugezogen werden. Ein Verband, der neben Beamten auch Arbeitnehmer als Mitglieder hat, verliert betriebsverfassungsrechtlich seine Gewerkschaftseigenschaft nicht deshalb, weil ihm für die Arbeitnehmer die Tariffähigkeit fehlt (a.a. Fitting, 2 Rn. 34, wie hier für den Bereich des Personalvertretungsrechts BVerwG NZA 2006, 1371 [Rn. 21]) Richardi 141

5 2 Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber d) Keine Gewerkschaft i. S. des BetrVG ist eine Vereinigung leitender Angestellter. Auch wenn man sie als tariffähige Gewerkschaft anerkennt (so für den Verband der oberen Angestellten der Eisen- und Stahlindustrie e. V. BAG AP TVG 2 Nr. 32 [Rüthers/Roth]), muss für die Betriebsverfassung berücksichtigt werden, dass leitende Angestellte nicht vom Betriebsrat repräsentiert werden ( 5 Abs. 3 Satz 1). Verbände, die nur sie organisieren, können deshalb keine Befugnisse als Gewerkschaft im Rahmen der Betriebsverfassung in Anspruch nehmen. Da ihnen kein Arbeitnehmer angehören kann, der vom Betriebsrat repräsentiert wird, zählen sie schon aus diesem Grund nicht zu den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften (s. Rn. 66 ff.). Wenn dagegen ein Verband neben leitenden Angestellten auch sonstige Arbeitnehmer, insbesondere außertarifliche nichtleitende Angestellte organisiert, muss er, sofern er eine Gewerkschaft darstellt, von seiner Organisationsstruktur her Vorsorge dafür treffen, dass die leitenden Angestellten auf die betriebsverfassungsrechtlichen Kompetenzen des Verbandes keinen Einfluss nehmen können (so BAG AP GG Art. 9 Nr. 24). 3. Begriff der Arbeitgebervereinigung Soweit das Gesetz Arbeitgebervereinigungen an der Betriebsverfassung beteiligt, ist wie auf der Arbeitnehmerseite nicht jede Vereinigung von Arbeitgebern eine Arbeitgebervereinigung i. S. des BetrVG. Notwendig ist vielmehr, dass der Zusammenschluss eine Koalition i. S. des Art. 9 Abs. 3 GG darstellt. Er muss daher dieselben Voraussetzungen erfüllen, die auf Arbeitnehmerseite an die Koalitionseigenschaft gestellt werden (s. Rn. 40 ff.). Innungen sind zwar keine Arbeitgebervereinigungen; sie sind aber nach 54 Abs. 3 Nr. 1 HandwO tariffähig (vgl. zur Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz BVerfG E 20, 312 = AP TVG 2 Nr. 24). Daher ist es folgerichtig, sie auch betriebsverfassungsrechtlich wie eine Koalition zu behandeln (ebenso Fitting, 2 Rn. 41; vgl. auch BAG AP TVG 3 Verbandeszugehötigkeit Nr. 21). Wie auf der Arbeitnehmerseite nur die Gewerkschaften sollen auch auf der Arbeitgeberseite die im BetrVG vorgesehenen Mitwirkungsrechte nur die tariffähigen Arbeitgebervereinigungen haben (Fitting, 2 Rn. 41; Löwisch, ZfA 1974, 29, 44). Was für die Gewerkschaften gilt, ist daher auch auf sie anzuwenden (s. Rn. 50 ff.). Eine Abweichung ergibt sich aber daraus, dass nach 2 Abs. 1 TVG jeder Arbeitgeber tariffähig ist und daher auch für die Tariffähigkeit einer Arbeitgebervereinigung keine bestimmte Durchsetzungskraft (Mächtigkeit) verlangt wird (BAG AP TVG 2 Nr. 40; a.a. Rieble/Klumpp, MHdBArbR 164 Rn. 27; s. auch JKOS/Schubert, 2 Rn. 120 ff.). Weitergehend wird man sogar von der Notwendigkeit einer Tariffähigkeit absehen müssen, soweit der Betriebsinhaber einem Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung (sog. OT-Mitgliedschaft) angehört. Ihm fehlt die Tariffähigkeit aber nur, wenn der Verband nach seiner Satzung keine Tarifverträge im eigenen Namen abschließt, nicht dagegen, wenn er die OT-Mitgliedschaft neben der Mitgliedschaft, die eine Tarifgebundenheit begründet, anbietet. Bei dieser verbandsinternen Lösung ist der Verband nach seiner Satzung tariffähig und auch tarifzuständig (BAG AP TVG 2 Tarifzuständigkeit Nr. 19). 4. Spitzenorganisationen Nach der Legaldefinition des 2 Abs. 2 TVG sind Spitzenorganisationen Zusammenschlüsse von Gewerkschaften und von Vereinigungen von Arbeitgebern. Tariffähig sind sie nur, wenn der Abschluss von Tarifverträgen ausdrücklich zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört ( 2 Abs. 3 TVG; grundlegend BAG [CGZP] AP TVG 2 Tariffähigkeit Nr. 6). Aber auch wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, können Spitzenorganisationen im Namen der ihnen angeschlossenen Verbände bei deren Tariffähigkeit Tarifverträge abschließen, wenn sie eine entsprechende Vollmacht haben ( Richardi

6 C. Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber 2 Abs. 2 TVG). Sie sind daher auch Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen i. S. des BetrVG (ebenso Düttmann, ArbRGegw. 17 [1980], 71, 73). III. Rechtsstellung der Gewerkschaften in der Betriebsverfassung 1. Grundsatz 2 Abs. 3 stellt klar, dass die Aufgaben der Gewerkschaften und der Vereinigungen der Arbeitgeber, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch dieses Gesetz nicht berührt werden. Diese Feststellung betrifft vor allem die Koalitionsbetätigung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantiert ist. Die Koalitionsbetätigungsgarantie umfasst auch die Beteiligung an der Betriebsverfassung (s. Rn. 80 ff.). Die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und die Arbeitgebervereinigungen, denen der Arbeitgeber angehört, werden vielmehr durch 2 Abs. 1 in die betriebsverfassungsrechtliche Kooperationsmaxime einbezogen: Sie werden aufgefordert, mit dem Arbeitgeber und Betriebsrat im Rahmen der Betriebsverfassung zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs vertrauensvoll zusammenzuarbeiten, wie auch umgekehrt Arbeitgeber und Betriebsrat im Zusammenwirken mit ihnen ihre Aufgaben in der Betriebsverfassung erfüllen sollen (s. Rn. 29 ff.). Außerdem haben vor allem die Gewerkschaften besondere Aufgaben und Befugnisse in der Betriebsverfassung erhalten. Durch sie leisten sie einen Beitrag für die Realisierung der gesetzlichen Betriebsverfassung (s. Rn. 86 ff.). 2. Voraussetzung für eine Beteiligung an der Betriebsverfassung a) Die im BetrVG vorgesehenen Gewerkschaftsrechte stehen nicht den Gewerkschaften schlechthin zu, sondern Mindestvoraussetzung für eine Beteiligung ist, dass es sich um eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft handelt. Im Betrieb vertreten ist eine Gewerkschaft, wenn sie mindestens einen Arbeitnehmer des Betriebs zu ihren Mitgliedern zählt (BAG AP BetrVG Nr. 4; bereits zum BetrVG 1952 BAG AP BetrVG [1952] 16 Nr. 2; aus dem Schrifttum: Fitting, 2 Rn. 43; GK/Franzen, 2 Rn. 38; GL/Löwisch, 2 Rn. 36; DKKW/Berg, 2 Rn. 79; Stege/Weinspach/Schiefer, 2 Rn. 9). Dabei spielt keine Rolle, ob der Arbeitnehmer wahlberechtigt ist oder nicht. Voraussetzung ist nur, dass er zur Belegschaft gehört, die vom Betriebsrat repräsentiert wird, also nicht leitender Angestellter ist (ebenso BAG AP BetrVG Nr. 4). Notwendig ist, dass die Gewerkschaft für den Arbeitnehmer auch tätig werden kann; sie muss ihn also nach ihrer Satzung als Mitglied aufnehmen können. Sie muss für ihn zuständig sein (ebenso Rieble, RdA 2008, 35, 37 f.; a.a. BAG , AP BetrVG Nr. 7). Andererseits genügt es nicht, dass eine Gewerkschaft für den Betrieb fachlich zuständig ist, wenn ihm kein Mitglied angehört (a.a. Grunsky, AuR 1990, 105, 106; wie hier Prütting/Weth, AuR 1990, 269). Beweispflichtig ist die Gewerkschaft, wenn sie Rechte aus ihrer Vertretung im Betrieb herleitet. Sie kann den erforderlichen Beweis führen, ohne den Namen ihres betriebsangehörigen Mitglieds zu nennen (BAG AP BetrVG Nr. 4; LAG Baden-Württemberg, ARSt 1974, 88; LAG Düsseldorf, DB 1979, 110 f. und NZA 1989, 236; LAG Köln, LAGE 2 BetrVG 1972 Nr. 7; Fitting, 2 Rn. 43; GL/Löwisch, 2 Rn. 37; DKKW/Berg, 2 Rn. 80; ErfK/Koch, 2 Rn. 4; Stege/Weinspach/Schiefer, 2 Rn. 9; Grunsky, AuR 1990, 105 ff.; mit Einschränkungen GK/Franzen, 2 Rn. 40 f.; a.a. GK/Kraft [7. Aufl.], 2 Rn. 28 ff.; Prütting/Weth, DB 1989, 2273 ff. und AuR 1990, 269 ff.). Es genügt eine notarielle Erklärung der Gewerkschaft. Die notarielle Erklärung ist eine öffentliche Urkunde i. S. des 415 ZPO. Sie ist aber nur ein mittelbares Richardi 143

7 2 Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber 72 Beweismittel. Es unterliegt deshalb der freien Beweiswürdigung, ob diese Beweisführung ausreicht (BAG AP BetrVG Nr. 4). b) Das bei der Geschäftsführung des Betriebsrats vorgesehene Gewerkschaftsrecht zur beratenden Teilnahme an Betriebsratssitzungen steht nur einer im Betriebsrat vertretenen Gewerkschaft zu ( 31). Es genügt also nicht wie sonst im Gesetz, dass die Gewerkschaft im Betrieb vertreten ist; sie muss vielmehr mindestens ein Mitglied des Betriebsrats zu ihren Mitgliedern zählen. Damit ist die Teilnahmemöglichkeit den Gewerkschaften eröffnet, die durch die Wahl eines ihrer Mitglieder eine entsprechende Legitimation durch die Belegschaft erhalten haben Verhältnis der Gewerkschaften zum Betriebsratsamt Für die Rechtsstellung der Gewerkschaften in der Betriebsverfassung ist prägend, dass das Gesetz die Betriebsvertretung der Arbeitnehmer nicht nur organisatorisch verselbständigt, sondern sie auch als einen gewerkschaftlich unabhängigen Repräsentanten der Belegschaft verfasst. Der Betriebsrat hat kein imperatives Mandat, sondern ein Repräsentationsmandat inne (ebenso HWGNRH-Rose, 2 Rn. 61; Richardi, RdA 1972, 8, 11; Düttmann, ArbRGegw. 17 [1980], 71, 73; Krause, RdA 2009, 129, 133; vgl. auch BVerfG E 51, 77, 88 = AP GG Art. 9 Nr. 31). Das Gesetz hat bewusst darauf verzichtet, den Betriebsräten die Pflicht zur Zusammenarbeit mit den Gewerkschaften aufzuerlegen. Es hat nicht die in 2 Abs. 1 des Referentenentwurfs vorgeschlagene Bestimmung übernommen: Der Betriebsrat führt seine Aufgaben in Zusammenarbeit mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und mit ihrer Unterstützung durch (abgedruckt in RdA 1970, 357). Es ist außerordentlich zweifelhaft, ob eine derart weitgefasste Bestimmung, wäre sie Gesetz geworden, den Gewerkschaften ein eigenständiges Recht eingeräumt hätte. Die Frage kann aber offen bleiben, da der RegE in Übereinstimmung mit der bisherigen Konzeption des Betriebsverfassungsrechts diese Vorschrift beseitigt hat und an ihre Stelle die Bestimmung gesetzt hat, dass Arbeitgeber und Betriebsrat im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet sind (BT-Drucks. VI/1786, S. 3). Ergänzend hatte der RegE in 2 Abs. 2 bestimmt, dass der Betriebsrat das Recht hat, seine Aufgaben in Zusammenarbeit mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und mit ihrer Unterstützung durchzuführen (BT-Drucks. VI/ 1786, S. 3, 35). Dass diese Bestimmung auf Empfehlung des Bundesrats (abgedruckt in BT-Drucks. VI/1786, S. 62) vom BT-Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung gestrichen wurde (vgl. zu BT-Drucks. VI/2729, S. 19), berechtigt nicht zu der Annahme, der Betriebsrat sei nunmehr verpflichtet, seine Aufgaben in Zusammenarbeit mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und mit ihrer Unterstützung durchzuführen. Die Bestimmung war vielmehr überflüssig, weil sie lediglich noch einmal herausstellte, was in 2 Abs. 1 ohnehin enthalten ist, andererseits aber zu dem Missverständnis Anlass gab, die Einräumung eines dem Betriebsrat allein zustehenden Rechts auf Hinzuziehung der Gewerkschaften könne deren durch das Gesetz verliehene Unterstützungs- und Kontrollbefugnis in Frage stellen. Im Verhältnis zu den im Betrieb und im Betriebsrat vertretenen Gewerkschaften ist der Betriebsrat ein eigenständiges und eigenverantwortliches Organ der Betriebsverfassung (BAG AP BetrVG Nr. 1). Das Gesetz geht aber davon aus, dass die Betriebsräte in enger Verbindung zu den Gewerkschaften stehen und in Verbindung mit ihnen ihre Aufgaben erfüllen. Es berücksichtigt, dass die Gewerkschaften im Betrieb eine ähnliche Funktion ausüben wie die Parteien im parlamentarischen Vorfeld (Richardi, RdA 1972, 8, 12). 2 Abs. 1 hat daher die Grundentscheidung getroffen, dass das Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen Bestandteil des Gebots der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist. Für das Verhältnis zum Betriebsrat folgt daraus, dass 144 Richardi

8 C. Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber 2 zwischen ihm und den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften keine Konkurrenz besteht (Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 76). Das Kooperationsgebot des 2 Abs. 1 bezieht sich aber auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat; aus ihm ergibt sich kein Rechtsanspruch der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften auf Zusammenarbeit, wie auch umgekehrt sie nicht zur Zusammenarbeit verpflichtet sind (s. Rn. 35 f.). Wie der Betriebsrat und die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften ihr Verhältnis zueinander gestalten, liegt in deren Ermessen. Eine Pflicht zur Zusammenarbeit ergibt sich nur mittelbar für den Betriebsrat unter den Voraussetzungen des 31 mit den im Betriebsrat vertretenen Gewerkschaften. Sieht man davon ab, erfolgt die Beteiligung der im Betrieb vertretenen Gewerkschaften an der Betriebsverfassung durch ein System besonderer Unterstützungs- und Kontrollrechte (s. Rn. 88 ff.). 4. Bedeutung der Koalitionsfreiheit für die Beteiligung der Gewerkschaften in der Betriebsverfassung a) Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit, sondern schützt auch die Koalitionen als solche in ihrem Bestand und ihrer Betätigung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Das ist zwar im Gegensatz zur Weimarer Verfassung (Art. 165) nicht ausdrücklich ausgesprochen, ergibt sich aber aus der historischen Ausgangslage und der Aufnahme des Vereinigungszwecks in den Schutzbereich des Grundrechts (BVerfG E 84, 212, 224 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117; E 93, 352, 357 = AP GG Art. 9 Nr. 80; E 94, 268, 282 f. = AP HRG 57a Nr. 2; E 100, 214, 221 = AP BetrVG Nr. 18; vgl. bereits BVerfG E 4, 96, 101 f., 106 = AP GG Art. 9 Nr. 1; E 17, 319, 333 = AP PersVG Bayern Art. 81 Nr. 1; E 18, 18, 25 f. = AP TVG 2 Nr. 15; und E 19, 303, 312 und 28, 295, 304 = AP GG Art. 9 Nr. 7 und 16; E 50, 290, 367 = AP MitbestG 1 Nr. 1; E 57, 220, 245 = AP GG Art. 140 Nr. 9; E 58, 233, 246 = AP TVG 2 Nr. 31). Die Koalitionsfreiheit gilt gemäß Art. 9 Abs. 3 GG für jedermann und für alle Berufe. Sie ist nicht als Arbeitnehmer-Grundrecht ausgestaltet, sondern steht ebenso Arbeitgebern zu (BVerfGE 84, 212, 224). Das gilt nicht nur für die individuelle Koalitionsfreiheit, sondern auch für die kollektive Bestands- und Betätigungsgarantie (vgl. BVerfGE 4, 96, 101 f., 106; 18, 18, 25 f.; 50, 290, 367; 84, 212, 224 f.). Das kollektive Bestands- und Betätigungsrecht der Koalitionen beruht nicht auf einer institutionellen und funktionellen Garantie Die verfassungsrechtliche Gewährleistung ist nicht institutionsrechtlich gestaltet; sie beruht vielmehr auf einem als Freiheitsrecht garantierten Grundrecht. Das BAG und die h. L. sehen in der Koalitionsfreiheit ein Doppelgrundrecht (BAG [GS] AP GG Art. 9 Nr. 13); so auch noch BAG AP GG Art. 9 Nr. 142 [Rn. 30]; Fitting, 2 Rn. 81; ErfK/Dieterich, GG Art. 9 Rn. 38; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I S. 181 ff.; Löwisch, MHdBArbR (1. Aufl. 1993) 237 Rn. 7; v. Mangoldt/Klein, GG (1957) Art. 9 Erl. V 3 (S. 327); Biedenkopf, Tarifautonomie, S. 88; Werner Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, 1965, S. 11). Neben dem Individualgrundrecht soll ein Gruppengrundrecht stehen, das den Koalitionen korporativen Bestands- und Betätigungsschutz zusichert (vgl. BAGE [GS] AP GG Art. 9 Nr. 13). Dabei wird übersehen, dass die Koalitionsfreiheit wie jedes Grundrecht individualrechtlich verfasst ist und ein Kollektivschutz nicht als Kontrastgrundrecht, sondern nur als Folge der Grundrechtsausübung, als status collectivus im Sinne einer Ausübungsgarantie des Individualgrundrechts der Koalitionsfreiheit besteht (grundlegend R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 69 ff., 121 ff.). Daher ist es verfehlt, den kollektivrechtlichen Tatbestand des Koalitionswesens von dem Individualgrundrecht der Koalitionsfreiheit zu lösen und in einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung zu verselbständigen (vgl. Richardi, Kollektivgewalt, S. 69 ff.; R. Scholz, Richardi 145

9 2 Stellung der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber Koalitionsfreiheit, S. 145 ff., 191 ff., 250 ff., 256, 312 ff.; so auch Löwisch/Rieble, MHdBArbR 155 Rn. 4). b) Mit der Freiheit des Zusammenschlusses zur Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen gewährleistet Art. 9 Abs. 3 GG zugleich die Freiheit der gemeinsamen Verfolgung dieses Zwecks durch spezifisch koalitionsgemäße Betätigung. Der Schutz der Betätigungsfreiheit bedeutet keine Freistellung von der Geltung der allgemeinen Rechtsordnung. Aus ihm ergibt sich insbesondere auch kein Anspruch der Koalitionen auf Einräumung von Sonderrechten. Es ist vielmehr Sache des Gesetzgebers, die Befugnisse der Koalitionen im Einzelnen auszugestalten und näher zu regeln (so BVerfGE 19, 303, 321 f.; 28, 295, 304; 38, 281, 305; 50, 290, 368; 57, 220, 245 f.; 58, 233, 247; s. auch hier Rn. 76). Dabei hat man allerdings zu beachten, dass die verfassungsrechtliche Garantie das Koalitionsverfahren zur Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen umfasst. Den frei gebildeten Koalitionen ist gewährleistet, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtssetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichem ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (BVerfG E 44, 322, 340 f. = AP TVG 5 Nr. 15; bestätigt BVerfG E 58, 233, 246 f. = AP TVG 2 Nr. 31). Unter die Verfassungsgarantie fällt deshalb die Tarifautonomie; denn ein wesentlicher Koalitionszweck ist insbesondere die Beteiligung der Koalitionen an der Privatautonomie zur Sicherung der Interessen ihrer Mitglieder an der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i. S. des Art. 9 Abs. 3 GG. Zur Herstellung und Wahrung eines Verhandlungsgleichgewichts werden Streik und Aussperrung von der Koalitionsfreiheit erfasst (vgl. vor allem BVerfG E 84, 212, 225 ff. = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117). Die für den Einsatz von Arbeitskampfmaßnahmen geltenden Regeln müssen nach Ansicht des BVerfG nicht auf einem formellen Gesetz beruhen, soweit es sich um Streitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien handelt (vgl. BVerfGE 84, 212, 226). Es genüge vielmehr, sei andererseits aber auch erforderlich, dass die Gerichte das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit gewährleistet das Tarifvertragssystem nicht als ausschließliche Form zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (BVerfG E 50, 290, 371 = AP MitbestG 1 Nr. 1; s. Einl. Rn. 47). Soweit der Gesetzgeber eine Mitbestimmungsordnung schafft, hat er aber zu beachten, dass die Freiheit der Koalitionsbetätigung auch in ihr wirksam werden kann. Außerdem ist ihrer Gestaltung insoweit eine Grenze gezogen, als die Gegnerunabhängigkeit als Funktionsvoraussetzung der Tarifautonomie gewahrt bleiben muss (BVerfGE 50, 290, 373). c) Die koalitionsrechtliche Betätigungsgarantie hat für die Betriebsverfassung eine doppelte Auswirkung: Negativ bedeutet sie, dass die Aufgaben der Gewerkschaften und der Vereinigungen der Mitglieder, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch dieses Gesetz nicht berührt werden. 2 Abs. 3 bestimmt also nur, was verfassungsrechtlich geboten ist. Daher kann der Gesetzgeber den Koalitionen keine Aufgaben entziehen, um sie den Betriebsräten zu übertragen. Die Arbeitnehmerkoalition darf durch keine vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit nicht erfasste Arbeitnehmervertretung ersetzt werden (so zutreffend Hanau, RdA 1993, 1, 7). Im Gegenteil muss der Initiativvorrang der Gewerkschaft gewahrt bleiben, wie er auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts durch den Tarifvorbehalt des 77 Abs. 3 und den Tarifvorrang des 87 Abs. 1 gesichert wird. Positiv bedeutet die Auswirkung der Koalitionsfreiheit auf die Betriebsverfassung, dass einer Arbeitnehmerkoalition möglich sein muss, ihre Ordnungsvorstellungen von der Gestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen auch in der Betriebsverfassung zu Gehör zu bringen. Verfassungsrechtlich garantiert ist daher nicht nur die Betätigungsfreiheit im Selbsterhaltungsinteresse der Koalition (vgl. BVerfG E 28, 295 und 146 Richardi