STAATSANWALTSCHAFT STUTTGART ( Telefon: 0711/ /4528 Telefax: 0711/ ) Referent: Oberstaatsanwalt Dr. Hans Richter 29.

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1 STAATSANWALTSCHAFT STUTTGART ( Telefon: 0711/ /4528 Telefax: 0711/ ) Referent: Oberstaatsanwalt Dr. Hans Richter 29. August 2007 Arbeitstagung am 29. August 2007 Berlin/Brandenburgischer Arbeitskreis für Insolvenzrecht ev Strafrechtliche Aspekte im Insolvenzverfahren I N H A L T S Ü B E R S I C H T I. Zur Praxis der Strafverfolgung bei Unternehmensinsolvenzen Zur Person und zum Arbeitsgebiet und zur Struktur einer Schwerpunktstaatsanwaltschaft Hinweise auf praktische Handhabung der Vorprüfung Strafprozessuale Stellung der besonders Verpflichteten Das Verwendungsverbot des 97 Abs. 2 S. 3 InsO...4 II. Aktuelles zur Zahlungsunfähigkeit... 6 III. Pflichtenstellung im Strafrecht Begründung und Beendigung der Pflichtenstellung Delegation strafrechtlicher Verantwortung...12 a) faktischer Geschäftsführer und Strohmann...12 b) Gruppenentscheidungen und Unternehmenshierarchie Der (vorläufige schwache/starke) Insolvenzverwalter...14 IV. Einzelprobleme des Bankrottstrafrechts Bankrotteur oder Untreuetäter Delikte des Rechnungswesens...15 a) allgemeine Grundlagen...15 b) zu den Pflichten des Insolvenzverwalters Die "Unmöglichkeit"...18 a) allgemeine Grundlagen...18 b) Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit des Insolvenzverwalters Zum Fehlen des inneren Zusammenhangs...20 a) Die objektive Strafbarkeitsbedingung gem. 283 Abs.6 StGB...20 b) zum Gegenbeweis der Ungefährlichkeit...21 V. Zum Sanierungs-Strafrecht Der Sanierer als Täter Der Sanierer als Teilnehmer Insbes.: Zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter als "Sanierer" Die Insolvenzverschleppung Gläubigerbegünstigung Allgemein zur Strafbarkeit Besonderheiten bei der Insolvenzverwaltung Firmenaufkäufer / Firmenbestatter Gründungsschwindel, insbes. strafbare Mantelverwendung zugl. Probleme des Gründungs- und Kapitalerhöhungsschwindels gem. 82 GmbHG

2 - 2 - Arbeitstagung am 29. August 2007 Berlin/Brandenburgischer Arbeitskreis für Insolvenzrecht ev Strafrecht und Unternehmensinsolvenz - Aktuelles aus der Praxis M A N U SK RI P T I. Zur Praxis der Strafverfolgung bei Unternehmensinsolvenzen 1. Zur Person und zum Arbeitsgebiet und zur Struktur einer Schwerpunktstaatsanwaltschaft 2. Hinweise auf praktische Handhabung der Vorprüfung 3. Strafprozessuale Stellung der besonders Verpflichteten Die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht (auch Finanzamt, Bank 1 ) erfolgt ausschließlich durch das verantwortliche Organ der Gesellschaft, in der Insolvenz der Unternehmung also durch deren Insolvenzverwalter 2. Umgekehrt hat der Insolvenzverwalters grundsätzlich kein Akteneinsichtsrecht in die Ermittlungsakten gem. 406e StPO und keinen Herausgabeanspruch bezüglich der im Ermittlungsverfahren von der StA beschlagnahmten Unterlagen des Gemeinschuldners 3. Geschädigte und damit Berechtigte nach 406e StPO ist vielmehr auch nach Insolvenzeröffnung nur die Schuldnerin. Dem Insolvenzverwalter steht indes ein Akteneinsichtsrecht nach 475 StPO zu, wobei sich sein berechtigtes Interesse schon grundsätzlich aus seiner Funktion ergibt und schutzwürdige Interessen des Schuldners dem regelmäßig nicht entgegenstehen 4. Beschuldigte (über ihre Verteidiger - 1 Das sogn Bankgeheimnis hat ausschließlich zivilrechtliche Bedeutung und hindert deshalb weder die Sicherstellung durch die Strafverfolgungsbehörde noch die Zeugenpflichten der Bankmitarbeiter vgl. Häcker, in: Müller-Gugenberger/Bieneck (Hg), Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl.2006, 93 Rn 41 ff. Regelmäßig sind die Unterlagen und Auskünfte auf der Grundlage von 95 StPO herauszugeben, wobei die Bank Ersatz der Mehrkosten, die durch Lesbarmachung der Mikrofiche entstehen, nicht verlangen kann ( 261 HGB) OLG Koblenz, wistra 2006, 73 f = NStZ 2006., Zivilr: LG Lübeck ZIP f. m. Anm. Henckel, BGH ZIP 1990, 48; Nassall KTS 1988,633 ff., 642 ff. Strafr: zutreffend BGH KTS 1990, 280, 285 = NJW 1990, 510 m Anm Nassall 496; sowie für den WP OLG Oldenburg NJW 2004, 2176 = EwiR 2005, 273 m Anm Onusseit, 273 f; LG Hamburg wistra 2002, 77 ff.; LG Stuttgart 14 AR 3/07; Häcker, in: : Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 92, Rn 9; vgl auch H. Schäfer KTS 1991, 23 ff. aa OLG Hamburg, wistra 2005, 394 ff; OLG Düsseldorf StV 1993, 346; OLG Celle, wistra 1986, 83; OLG Koblenz NStZ 1985, 426 f.; OLG Schleswig NJW 1981, 294 ff., die wie Petra Schmitt, wistra 1993, 9 ff.,10 auf die Beteiligten am Kommunikationsprozess abstellen wollen, die sämtlich entbinden müssten. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn diese sie persönlich betreffende Tatsachen anvertraut haben. Bei Aussageverweigerung trotz Entbindung durch den Insolvenzverwalter ist somit grundsätzlich die Festsetzung eines Ordnungsgeldes zur Durchsetzung der Zeugenpflicht geboten LG Stuttgart B.v AR 4/07. 3 Und auch kein Zurückbehaltungsrecht bei Beschlagnahme vgl. LG Ulm NJW 2007, 2056 m Anm Schork, 2057 u. NJW-Spezial 2007, 331 ablehnend. 4 Eingehend m Nachw LG Mühlhausen wistra 2006, 76ff m Anm Frye, 78 f; OLG Frankfurt/Main NStZ 1996, 565 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom U 41/84; zur Beschlagnahme in die Insolvenz- 2

3 StPO) und Verletzte (über ihren Rechtsbeistand - 406e Abs. 1 StPO), haben ebenfalls grundsätzlich (vgl. zu den Einschränkungen 406e Abs. 2 StPO) Akteneinsichtsrecht, was insbesondere bei der Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche von besonderer Bedeutung sein kann 5. Die Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen des Unternehmens beim Steuerberater 6 ist möglich, soweit dieser entbunden ist oder aber nicht das steuerliche Beratungsgeheimnis, sondern andere Aufgaben (zb Buchführung und Bilanzierung nach dem Handelsgesetz, Verwahrung von Geschäftsunterlagen u.a.), betroffen sind 7. Die Prüftätigkeit des Wirtschaftsprüfer unterliegt demgemäss dem Schutz der 53 Abs.1 Nr. 3, 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO 8 - die Prüfberichte sind daher nicht beim Wirtschaftsprüfer, sondern nur beim Beschuldigten, dem Bilanzersteller, der Bank u.ä. zu erheben. Ganz generell will das Beschlagnahmeverbot gem. 97 StPO nur Umgehungen des Zeugnisverweigerungsverbotes gem. 53 StPO für alle Berufsgeheimnisträger verhindern, weshalb der Schutz auch nur Geheimnisse betrifft, die in eben dieser Rolle erlangt sind 9. So arbeiten z. B. die Prüfverbände der Genossenschaften, Sparkassen und Banken nicht aufgrund eines Mandates sondern gesetzlicher Prüfpflichten 10, weshalb den Mitarbeitern der Prüfungsverbände ein Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber den Strafverfolgungsbehörden nicht zusteht. Vielfach verlangen Betroffene von Sicherstellungsmaßnahmen die Versiegelung der Unterlagen gem. 110 Abs.2 StPO. Diese Norm richtet sich allerdings an andere Beamte - mithin an die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, die Beamten der Kriminalpolizei, soweit diese nicht gem. 110 Abs. 1 StPO zur Sichtung durch den Staatsanwalt ermächtigt sind (oder der Berechtigte dies gem. 110 Abs. 2 StPO genehmigt hat). Der Staatsanwalt muss das Siegel brechen, um eine Entscheidung übe die Freigabe oder aber um die Beschlagnahme/-bestätigung beim zuständigen Richter zu beantragen. Zur Entscheidung über die Beweiserheblichkeit, aber auch Verhältnismäßigkeit und Zweckmäßigkeit ist (zunächst) allein der Staatsanwalt und erst sodann - im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Eingriffs - der Richter berufen. Eine neue Qualität erhält insofern die Einstweilige Verfügung des BVerfG vom Danach sind bei Berufsgeheimnisträgern beschlagnahmte Datenbestände - soweit sie nur zum Teil wegen Tatverstrickung der Beschlagnahme unterliegen - insgesamt zu versiegeln und beim Amtsgericht zu hinterlegen. Eine Kopie der Daten darf danach nur insoweit gefertigt werden, als diese erkennbar - nämlich masse vgl Moldenhauer/Momsen, wistra 2001, 456 ff; zur Akteneinsicht des Verletzten auch Kiethe, wistra 2006, 50 ff. 5 Vgl hierzu Bruns, MDR 2006, 9048 ff, 907 f. 6 Zur Stellung des Steuerberaters bei der Insolvenz seines Mandanten vgl Hölzle, DStR 2003, 2075 ff. 7 Vergl. LG Hamburg wistra 2005, 394 ff. wo zwar zwischen dem geschützten Geheimnisbereich - Steuerberatung und buchhalterischer Tätigkeit, nicht jedoch zwischen Steuer- und Handelsbilanz und auch nicht zwischen Geheimnissen der juristischen Person und ihrer Organe unterschieden wird zutreffend daher die Kritik bei Mössmer/Moosburger, wistra 2006, 211 ff; deutlich auch LG Stgt wistra 1985, 41 ff. std. Rechtsprechung der Kammern des LG Stuttgart zuletzt Beschl. v (10 Qs 58/04): Das Ansinnen des Steuerberaters, die zur Vernehmung mitgebrachten Unterlagen vor der Sicherstellung selbst zu sichten und auszusortieren würde dem Zweck der effektiven Strafverfolgung zuwider laufen ; Stypmann wistra 1982, 11 ff., 13; Moosburger, wistra 1989, 252 ff.; hierzu auch LG Chemnitz, wistra 2001, 399 f. zu RA-Anderkonten. 8 OLG Oldenburg NJW 2004, 2176 = ZIP 2004, 1968 ff Entbindung durch den Insolvenzverwalter; aa noch OLG Köln NStZ 1991, 452 ff, der gegenwärtige Komplementär einer KG muss entbinden; vgl hierzu auch Baier, wistra ff; Peemöller/Weller, BB 2001, 2415 ff. 9 Eingehend für die Treuhandtätigkeit eines Notars OLG Frankfurt/Main NJW 2002, 1135 ff. 10 Vgl zu den genossenschaftlichen Prüfungsverbänden Esser/Hillebrandt/Walter, WPg 2007, 32 ff BvR 107/02 = BVerfGE 105, 365 ff. 3

4 - 4 - anhand ihrer Bezeichnung - Bezüge zum Tatvorwurf aufweisen. Damit wird Sichtung und Entscheidung bezüglich des Beweisstoffes auf den - für das Ermittlungsverfahren und sein Ergebnis nicht verantwortlichen - Amtsrichter übertragen, der sich hierzu zudem regelmäßig der Hilfe der Polizei bedienen muss. Das Sozialgeheimnis ist auch von den Strafverfolgungsbehörden zu beachten - 35 III SGB I, 69 I Nr. 2 SGB X. Eine Ausnahme gilt allerdings bei Straftaten im Zusammenhang mit der Erfüllung gesetzlicher Aufgaben Das Verwendungsverbot des 97 Abs. 2 S. 3 InsO Im sogenannten Gemeinschuldnerbeschluss" 13 hat das BVerfG 14 die Durchsetzung der Auskunfts- und Vorlagenpflichten der Konkursordnung durch die in der Konkursordnung vorgegebenen staatlichen Zwangsmittel mit Art. 1 Abs.1 GG in Einklang stehend erkannt, weil und soweit mit der Auskunftspflicht "ein strafrechtliches Verwertungsverbot" korrespondiert. Der BGH hat diesen Grundsatz auf die Angaben des Schuldners im Zwangsvollstreckungsverfahren gem 807 ZPO ausgedehnt 15. Zwar verbiete der "nemo tenetur - Grundsatz" 16 nur im Strafprozess jeden Zwang zur Selbstbelastung auch gegen den (voll) schweigenden Angeklagten bzw Beschuldigten. Dieser Grundsatz habe jedoch Auswirkungen auf Pflichten in anderen Rechtsgebieten mit Zwangswirkung und Folgen für strafrechtliche Beweisführung. Die Ausgestaltung hieraus abzuleitender Verwertungsverbote hinsichtlich ihrer Fernwirkung sei aber Sache des (einfachen) Gesetzgebers 17. Insbesondere bleibt der potenzielle spätere Beschuldigte gezwungen, bei einer Vielzahl außerprozessualer Verpflichtungen Beweise gegen sich selbst zu sammeln AG Saarbrücken wistra 1997, Vgl hierzu nur Tiedemann, Insolvenz-Strafrecht: (Sonderausgabe der Kommentierung der d in der 11. Aufl. des Leipziger Kommentars zum Strafgesetzbuch), 2. Aufl. 1996, vor 283, Rn BVerfGE 56, 37 ff, 41 ff = NJW 1981, 1431 ff, 1433; bestätigend der Nichtannahmebeschluss des BVerfG vom wistra 2004, 383; selbst Briefe seines Verteidigers an den inhaftierten Schuldner können bei einer Postsperre vom Insolvenzverwalter gelesen, dürften allerdings nicht verwendet werden - vgl BVerfG ZIP f. 15 BGHSt 37, 340 ff, 343; für das Recht der InsO zutreffend LG Aachen, Beschl v Qs 125/ Umfassend mn Richter, wistra 2000, 1 ff; zustimmend LG Stuttgart, wistra 2000, 439 f; m Anm Richter, 440; ebenso LG Aachen, Beschl v Qs 125/00 und LG Bremen, StV 2005, 316 ff.; siehe auch Verrel, NStZ 1997, 361 ff, 415 ff; BGHSt 3, 309 ff; Bittmann/Rudolph, wistra 2001, 81 ff, 82; weitgehend aa demgegenüber Hefendehl, wistra 2003, 1 ff, der sowohl die Vorauswirkung des Verwendungsverbotes ablehnt als auch - entgegen LG Stuttgart - den hypothetischen (rechtmäßigen) Kausalverlauf als Heilungsmöglichkeit rechtswidriger Beweiserlangung anerkennen will. Ähnlich auch Schork (NJW 2007, 2057) und NJW-Spezial 2007, 331 f. (jeweils Anm zu LG Ulm, B v Qs 2002/07 aao). Bittmannn, in: Bittmann (Hg), Insolvenzstrafrecht Rn 18, hält demgegenüber die Pflichtangaben des Schuldners gem 15 Abs 1 InsO für verwendbar, allerdings nicht für verwertbar. 17 Hierzu eingehend Stürner, NJW 1988, 1757 ff, 1758, Vgl die Aufzählung vom Fahrtenschreiber bis zum AbfallbeseitigungsG - hierher gehört auch die Führung von Handelsbücher selbst - bei Volk, JZ 1982, 85 ff, 91; eingehend hierzu auch Schäfer, FS für Hanns Dünnebier, 1982, 11 ff. 4

5 - 5 - Anzumerken bleibt schon in diesem Zusammenhang, dass sich das BVerfG in seiner Entscheidung - wie auch Stürner in seiner Entscheidungsbesprechung 19 - ausdrücklich nicht mit 104 KO, also der Pflicht zur Vorlage von Vermögensübersichten oder sonstigen Mitwirkungspflichten befasst hat. Die InsO hat die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Gemeinschuldners neu geregelt. Sie unterscheidet ebenfalls zwischen Eröffnungs- und Insolvenzverfahren im engeren Sinne. 20 InsO regelt allein die Auskunftspflicht im Einleitungsverfahren. 97 InsO die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht im eröffneten Insolvenzverfahren; 20 S. 2 InsO verweist auf die 97 ff InsO. 97 I InsO lautet: "Der Schuldner ist verpflichtet, dem Insolvenzgericht, dem Insolvenzverwalter, dem Gläubigerausschuss und auf Anordnung des Gerichtes der Gläubigerversammlung über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu geben" 20. Damit ist klargestellt, dass es sich bei der Auskunftspflicht nach 97 Abs.1, 20 InsO um einen besonders hervorgehobenen Teilbereich der allgemeinen Mitwirkungspflichten des Gemeinschuldners handelt 21. Der Gesetzgeber hat das übergesetzliche Verwertungsverbot auf der Grundlage des Gemeinschuldnerbeschlusses des BVerfG in 97 I S 3 InsO nunmehr positivrechtlich normiert: "Jedoch darf eine Auskunft, die der Schuldner gemäß seiner Verpflichtung nach Satz 1 erteilt, in einem Strafverfahren oder in einem anderen Verfahren nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten gegen den Schuldner oder einen in 52 I der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen des Schuldners nur mit Zustimmung des Schuldners verwendet werden". Der Insolvenz-Reformgesetzgeber wollte danach die Grenzen des strafprozessualen Fernwirkungsverbots auf der Grundlage von 136 a StPO nicht verschieben 22. Dies könnte er auch nur im Rahmen der StPO, nicht aber dem der InsO. In deren Geltungsbereich bleibt es danach gleichwohl den Strafverfolgungsbehörden verwehrt, aus der Auskunft des Gemeinschuldners - sowohl im Einleitungsverfahren gem 20 InsO als auch im Insolvenzverfahren gem 97 I InsO - einen Anfangsverdacht zu schöpfen oder auf der Grundlage dieser Angaben Beweismittel zu erheben. Verwertbar bleiben allerdings seine Geschäftsunterlagen 23 sowie unwahre 24 und seiner Entlastung dienende 25 Angaben. Sowohl im Zivilrecht - wo eine Vielzahl von 19 Stürner, aao (Fn 17), NJW 1988, 1757 ff, 1758, Hervorhebung - auch im folgenden - vom Verfasser. 21 Vgl nur App, in: Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 1999, 97 Rn Vgl die Nachweise gegen eine "Fortwirkung" jedenfalls aber gegen die "Fernwirkung" bei Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl. 1999, 136 a, Rn 30 f. 23 So bleibt z.b. die Jahresabschluss-Bilanz des Schuldners verwertbar, auch wenn dieser eine Kopie mit einem Vermerk zu Beantwortung der Frage nach dem Vermögensstand an das Insolvenzgericht sendet dem Verwendungsverbot unterfällt dann nur ein etwaiger zusätzlicher Vermerk für das Gericht. Auch eine Gläubiger-Liste (u.ä.), die der alte Geschäftsführer einem Firmenbestatter zum Zwecke einer etwaigen Begründung des zu stellenden Insolvenzantrages überlässt bleibt bei der Unternehmung aufgefunden als deren Geschäftsunterlage verwendbar. 5

6 - 6 - Auskunftspflichten gesetzlich normiert sind 26 - als auch im Zivil- 27 und Strafprozessrecht 28 - wird stets zwischen Auskunfts- und Vorlage- und/oder Rechnungslegungspflichten unterschieden. Auch 22 III InsO unterscheidet zwischen der "Gestattung der Einsicht in die Bücher" (S 2) und den "erforderlichen Auskünften" (S 3). Zutreffend hat bereits Verrel 29 darauf hingewiesen, dass der nemo-tenetur-grundsatz vom BVerfG auf Aussagen beschränkt, also zb die "Vorlagepflicht von Bücher und Geschäftspapiere" 30 nicht betroffen ist. II. Aktuelles zur Zahlungsunfähigkeit Zur Zahlungsunfähigkeit nach neuem Recht hat der BGH in seinem Grundsatzurteil vom unter Hinweis auf die Insolvenzantragsfrist des 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Zeitraum für die Abgrenzung zwischen Zahlungsstockung und Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich auf 3 Wochen begrenzt. In dieser Zeit sollte es einer kreditwürdigen Person möglich sein, die erforderlichen Mittel zur Zahlung fälliger Verbindlichkeiten zu beschaffen. Eine Zahlungsunfähigkeit soll jedoch auch dann nicht vorliegen, wenn zu erwarten ist, dass die über 3 Wochen andauernde unfähigkeit, fällige Verbindlichkeiten zu bezahlen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit demnächst mindestens fast vollständig beseitigt werden kann. In seiner weiteren Entscheidung vom hat der Insolvenzsenat des BGH diese Zeitspanne ( demnächst ) auf maximal weitere 3 Wochen beschränkt 32. Damit ist klargestellt, dass jedenfalls dann keine Zahlungsstockung mehr vorliegt, wenn die fällige Verbindlichkeit nicht zweifelsfrei in maximal 6 Wochen bezahlt werden kann. Das Merkmal der Wesentlichkeit hat der BGH im soeben erwähnten Grundsatzurteil 33 als auch im neuen Recht notwendiges Abgrenzungskriterium bestätigt: Geringfügig ist eine Liquiditätslücke danach nur dann, wenn der Schwellenwert von 10 % der insgesamt bestehenden Verbindlichkeiten nicht übersteigt. Schwellenwert bedeutet dabei, dass auch bei einer Unterdeckung von weniger als 10 % keine Zahlungsstockung mehr vorliegt, wenn besondere Umstände die Zahlungsunfähigkeit belegen. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn auch in der 6-Wochenfrist voraussichtlich eher ein Ansteigen der Unterdeckungsquote zu erwarten steht oder jedenfalls mittelfristig eine 100%ige Zahlung nicht erwartet werden kann. Diese Rechtsprechung hat der Zivilsenat in seinem Urteil vom weiter konkretisiert: 24 Auch das Steuerstrafrecht betont für das Verwertungsverbot nach 392 Abs. 2 AO i.v.m. Art. 2 Abs. 1 GG (nemo-tenetur) stets den Schutz der wahrheitsgemäßen Angaben des Schuldners; vgl. BGH NStZ 2005, 519 ff; so auch ausdrücklich BittmannRudolph, wistra 2001, 81 ff., 84 unter insofern zutreffendem Hinweis auf Richter, wistra 2000, 1 ff., Vgl. die Nachw bei Roxin, StV 2006, 655 ff., mit dem zutreffenden Hinweis auf Schäfer:: Verwertungsverbote sind Belastungsverbote a.a.o., S. 656, Fn Vgl nur die Aufzählung bei Palandt-Heinrich, BGB, 62. Aufl. 2003, 261 Rn Etwa 273, 378 ZPO StPO "anzugeben" als "Aussage". 29 Verrel, aao (Fn 16), 363 mn. 30 So ausdrücklich BVerfGE 55, 144 ff, 150 f für 31 a BinnenschiffahrtsG. 31 IX ZR 123/ IX ZR 182/01 = ZIP 2006, 293 ff. 33 S.o. Fn IX ZR 228/03 ZIP 2006, 2222 ff. 6

7 ein wichtiges Indiz ist, dass die Schuldnerin nicht in der Lage ist, die Sozialversicherungsleistungen binnen 3 Wochen zu bezahlen, wonach die Einstellung der Zahlungen mangels erforderlicher Geldmittel auch nach außen erkennbar werden, da die Nichtzahlung bei diesen Verbindlichkeiten typischerweise nur deshalb erfolgt - auch beträchtliche Zahlungen schließen die Zahlungsunfähigkeit nicht aus, wenn sie nicht den wesentlichen Teil der fälligen Verpflichtungen ausmachen. Diese Rechtsprechung hat unter der zutreffenden Annahme der hier konkret gegebenen Zivilrechtsakzessorietät 35 - der 1. Strafsenat des BGH in seiner Entscheidung vom unter Klarstellung eines insoweit missverständlichen Entscheidung des 5. Strafsenates 37 - als auch für das Strafrecht verbindlich angesehen. Auch in diesem Bereich gibt es keinen Grund, den (objektiven) Schutzbereich des Strafrechtes nur auf Teile der zivilrechtlichen Grundnorm zu beziehen. Für die Praxis wird daher regelmäßig die Zahlungsunfähigkeit an der Nichtzahlung der Arbeitnehmeranteile zu Sozialversicherung - als einer bei Nichtzahlung mit Strafe bedrohter Verbindlichkeit festzumachen sein. Nach der Rechtsprechung auch des Insolvenzsenates des BGH kann die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit auch auf Indiztatsachen gestützt werden, wobei die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ein starkes Indiz darstellt, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit gem. 266a StGB bis zuletzt bedient werden 38. Verspätete Zahlung dieser Verbindlichkeit führt zur Beseitigung der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit 39, wenn nicht neue Verbindlichkeiten dann mit einer Bugwelle von mindestens 1 Monat unbezahlt bleiben. Kann der Schuldner die am (seit Januar 2006: am 3. Werktag vor Monatsablauf) fälligen Arbeitnehmeranteile für Januar zu diesem Tag und voraussichtlich auch nicht bis zum (vereinfacht ab 2006: ) bezahlen, ist er am (ab Januar 2006 am 28.2.) zahlungsunfähig. Zahlt er am (28.02.) verspätet die Januaranteile, verbleibt es bei der Zahlungsunfähigkeit, weil die Januaranteile schon länger als 4 Wochen unbezahlt geblieben sind, zahlt er früher, list die eingetretene Zahlungsunfähigkeit beseitigt. Dieses Beispiel bedeutet natürlich nicht, dass bei rechtzeitiger Zahlung der Arbeitnehmeranteile keine Zahlungsunfähigkeit gegeben ist oder diese auch bei ganz geringfügigen Beiträgen auf diese Weise belegt werden könnte. Die drohende Zahlungsunfähigkeit" als überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit 40 ist ebenfalls weiterhin von der Zahlungsstockung abzugrenzen. Praktisch sind hier Fälle der (angezeigten) Kreditkündigung der Bank, der alsbald fälligen größeren Verbindlichkeit, des sich abzeichnenden Ausfalls eines Schuldners u.ä Vgl. hierzu allg. nur Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT, 2004 Rn. 2, 5 m Nachw StR 88/07; grundlegend Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283 Rn 155 und Bieneck, in: Müller- Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 76, Rn 6 je m Nachw. 37 U v StR 505/ Beschluss vom IX ZB 238/05 S. 5 mit vielfachen Nachw. 39 Wobei die eingetretene Zahlungsunfähigkeit nur dann beseitigt ist, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger im Allgemeinen wieder aufgenommen werden BGH, aao (Fn 38), S Zur Streitfrage, ob nicht vielmehr eine Wahrscheinlichkeit des nahen Eintritts der Zahlungsunfähigkeit vorliegen müsse (BGH JZ 1979, 77); eingehend Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283 Rn 135 ff. 41 Beispiele bei Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 76 Rn 36 ff. 7

8 - 8 - Der neue (fakultative - auf Schuldnerantrag) Konkurseröffnungstatbestand der "drohenden Zahlungsunfähigkeit", der in 18 Abs. 2 InsO normiert ist, stellt ausdrücklich nur auf die Wahrscheinlichkeit ab, ob die gegenwärtigen Verbindlichkeiten bei Fälligkeit bezahlt werden können. Dabei gilt für die Frage der Quantität oder Qualität nichts anderes als für die Zahlungsunfähigkeit selbst 42. Da die drohende Zahlungsunfähigkeit bereits nach geltendem Recht eine der Krisendefinitionen des Bankrottstrafrechts darstellt, bedeutet die Vorverlagerung der Insolvenz mit der Folge eines (möglichen) früheren Eintritts der objektiven Strafbarkeitsbedingung übrigens - entgegen Moosmayer 43 - keine (auch keine faktische ) Ausdehnung der Bankrottstrafbarkeit. Der Misserfolg der VerglO beweist, das kaum jemals ein Schuldner von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wird, bei dem die Strafbarkeitsbedingung - wenn auch später - nicht ohnehin eintritt. Aus diesem Grund besteht schon aus tatsächlichen Gründen kein Anlass, mit Moosmayer 44 - quasi als Korrektiv - den erforderlichen inneren Zusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und dem Zusammenbruch des Unternehmens 45 dann nicht für gegeben zu halten, wenn das Insolvenzgericht die Aufhebung der Ü- berwachung anordnet oder aber die gerichtliche Bestätigung des Insolvenzplanes (mit der damit einhergehenden Aufhebung des Insolvenzverfahrens) vorliegt und die danach folgenden Bankrotthandlungen an einer erneuten Krisenbefangenheit zu messen. Dem könnte ohnehin - ohne Bruch der bisherigen Dogmatik zu dieser Strafbarkeitsbegrenzung - nur insoweit gefolgt werden, als mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Krise endgültig überwunden ist, wofür die Entscheidung des Insolvenzgerichtes, beruhend auf der Überwachung und den Berichten des Konkursverwalters 46, lediglich ein Indiz sein kann. Es bleibt dabei: Zweifel gehen hier zu Lasten des Täters! 47. Bankrotthandlungen können der objektiven Strafbarkeitsbedingung nachfolgen 48, sie müssen also nicht nur unter dem Aspekt der neuen Krise betrachtet werden 49. Es ist übrigens auch darauf hinzuweisen, dass der Schuldner in Ausführung des Insolvenzplanes eigenes Vermögen verwaltet, weshalb der Straftatbestand der Untreue insofern ausscheidet. III. Pflichtenstellung im Strafrecht 1. Begründung und Beendigung der Pflichtenstellung 42 So auch Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283 Rn 139, der freilich auf einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtverpflichtung abstellt. 43 Moosmayer, Einfluß der Insolvenzordnung 1999 auf das Insolvenzstrafrecht, Pfaffenweiler 1997S.169 f. 44 AaO (Fn 43), S.168 ff. 45 Hierzu eingehend Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283 Rn 86 ff; 91 ff , 262 InsO - vergl Hess/Pape, InsO und EGInsO, Köln 1995,, Rn OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292,1293 u. OLG Hamburg NJW 1987, Ganz hm, vergl nur die Nachw bei Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283 Rn 96; Bieneck, in: Müller- Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1) 76 Rn 32 ff. 49 So aber Moosmayer, aao (Fn 43), S. 180 f. 8

9 - 9 - Soweit die Pflichtenstellung aus der unmittelbaren Beschreibung der Täterqualifikation in der Norm resultiert, entstehen Probleme nicht. In der Regel ergibt sich jedoch die Qualifikation als Täter in Wirtschaftsstraftaten aus bei 14 StGB oder der Geschäftsführer- oder sonstiger Organ-Eigenschaft. In derartigen Fällen kommt es zunächst auf die Entstehung der juristischen Person an. Hieraus resultieren insbesondere Probleme bei den Entstehungsformen der GmbH soweit die Geschäfte vor Eintragung und damit vor dem Entstehen der juristischen Person aufgenommen werden sowie bei ausländischen Gesellschaften. Zwar ist in der Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass die Vor-GmbH sowohl insolvenz- als auch (im Zivilprozess) parteifähig ist 50. Die Anwendung des Insolvenzverschleppungs-Strafrechtes würde jedoch nach ganz herrschender und zutreffender Meinung gegen das Analogie- Verbot verstoßen 51. Bankrottstrafrecht ist demgegenüber für die Entstehungsformen der GmbH ohne weiteres anwendbar. Für das praxisrelevante Rechnungslegungsstrafrecht bedeutet dies, dass Buchführungspflicht nach den Vorschriften des HGB bestehen muss. Für die ausländische Gesellschaft ist zwischen der EG-in- und EG-ausländischen Gesellschaft zu unterscheiden. Für letztere gilt weiterhin die Sitztheorie des BGH 52. Für sie kann also eine inländische Rechnungslegungspflicht bestehen. Für die EGinländische Gesellschaft etwa die Ltd englischen Rechts, deren rechtliche Existenz leicht über das Internet festgestellt werden kann 53 - gilt demgegenüber das Recht des Gründungs-Statutes, soweit sie im EG-Bereich wirksam gegründet und (noch weiter) registriert ist (was durch den Vermerk "active" dokumentiert bzw. durch den Eintrag "dissolved" als nicht mehr existent gekennzeichnet ist 54 ). Der Leitfaden für 50 Vgl die ausführlichen Nachw bei BGH MDR 2004, 233 (IX ZB 34/03) = KTS 2004,113 f.; die Parteifähigkeit entfällt allerdings, wenn die Eintragung nicht zeitnah betrieben wird vgl. OLG Hamm, GmbHR 2006, 1044 f. 51 Tiedemann, GmbH-Strafrecht (Sonderausgabe aus Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Aufl.), 4. Aufl., Köln 2002, 84, Rn 87; Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (FN 1), 75 Rn 46 ff, je m Nachw; vgl auch KG U v U 9/ Dies gilt auch für die Unternehmen im Bereich der EFTA, etwa des Fürstentum Liechtenstein vgl. U. BGH v II ZR 372/03 NJW 2005, f. = BB 2005, 2373 = DnotZ 2006, 145 ff mit zust. Anm Thölke zweifelhaft für Nicht-EWR-Staaten, wie etwa Island, Liechtenstein und Norwegen, bejahend aber für die Schweiz wegen sektorieller Abkommen U v U 166/06 = ZIP 2006, 1822 = BB 2006, 2487 ff m Anm Wachter, 289 f. (nicht rechtskräftig Rev II ZR 158/06); aa aber AG Ludwigsburg, ZIP 2006, 1507 ff, allerdings ohne überzeugende Begründung. Zur Behandlung einer Ltd., die in Jersey gegründet wurde, ihren Verwaltungssitz aber in der EG hat als Personengesellschaft BGH GmbHR 2002, 1021 (II ZR 380/00) und für die Ltd der Isle of Man (aber auch allg. für die normannischen Besitzungen der britischen Krone - U. v (11 U 231/04) ZIP 2007, 1108 ff. 11 U 231/04, nrkr.: Sitztheorie gilt). Anders allerdings in Bereich des Deutsch-amerikanischen Freundschafsvertrages, soweit es sich nicht um eine reine Briefkastenfirma handelt, also ein genuine link vorhanden ist, was schon bei einer Geschäftsbeziehung in den USA der Fall sein soll vgl. BGH BB 2004, 1668 f. m Anm Mellert, 1869 f und EwiR 2004, 919 f. m Anm Paefgen. Das bedeutet allerdings auch, dass die nach dem Grundungsstatut erloschene Gesellschaft etwa in England durch Löschung im Handelsregister ohne Prüfungsmöglichkeit im Inland nicht mehr als juristische Person anerkannt werden darf LG Duisburg ZIP 2007, 926 = GmbHR 2007, Homepage des Handelsregisters des Companies House in Cardiff (vgl. Sec. 704 ff., Companies Act 1985 dem Wirtschaftsministerium angegliederte Behörde Executive Agency of the Department of Trade and Industry ) unter unter WebcheckService vgl Meyding/Bödeker, BB 2006, 1009 ff. Bezüglich der Register für Nordirland, Wales, Schottland und die Kanalinseln vgl Holzborn/Israel, NJW 2003, 3015 ff. Unter stehen Links zu nahezu allen europäischen Handelsregister zur Verfügung. 54 Zur Auflösung der Gesellschaft und den haftungsrechtlilchen Folgen für den director oder faktischen Geschäftsführer LG Dusiburg ZIP 2007, 926 ff = ZVI 2007, 276 m Anm Schall, EwiR 2007, 335 f; eingehend hierzu ders., ZVI ff. 9

10 Gründungen von Ltd. kann nunmehr auch deutschsprachig im Internet über das englische Handelsregister Companies House in Cardiff abgerufen werden 55. Streitig ist, ob einer solchen Ltd. mit einem (alleinigen) director 56, dem Inland wegen eines Gewerbeverbotes als Scheinauslandsgesellschaft wegen des Missbrauchs der Niederlassungsfreiheit die rechtliche Anerkennung zu verweigern ist 57. Danach scheidet jedenfalls Verschleppungsstrafrecht nach dem GmbH-Gesetz schon wegen Verstoßes gegen das Analogieverbot aus 58. Selbst wenn im EG-Ausland Rechnungslegungspflichten strafbewehrt wären, betrifft die Strafbarkeit der Verstöße hiergegen nur das Gründungs- bzw. Statusland. Die deutsche Rechnungslegungspflicht betrifft aber nicht das Ausland. Eine eigenständige (deutsche) Rechnungslegungspflicht der inländischen (unselbständigen) Zweigniederlassung nach dem HGB ist derzeit noch umstritten, insbes. auch weil 325a HGB von der Rechnungslegung der (ausländischen) Hauptniederlassung ausgeht. Hieran knüpft Bankrottstrafbarkeit gem. 283 I Nr. 5-7 und 283b StGB an, wobei allerdings auch bedacht werden muss, ob die Verletzung der unstreitig bestehenden Rechnungslegungspflicht nach englischem Recht vom deutschen Bankrottstrafrecht geschützt ist. Danach bleibt in Fällen der EG-ausländischen Gesellschaft allerdings stets allgemeines Strafrecht, insbes. auch in den sogn. Beerdiger Fällen 59, zu prüfen mithin Untreue und Betrug 60. Auf die zivilrechtliche Schadensersatzhaftung nach dem ss. 216, 217 Insolvency Act sei lediglich hingewiesen. Die Reform des deutschen GmbH-Rechts durch das im Entwurf vorliegende MoMiG 62 betrifft auch die ausländischen Gesellschaften und damit natürlich auch die englische Ltd 63. Allerdings hat Wachter zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Gesellschaften regelmäßig nicht zum deutschen Handelsregister angemeldet werden und damit die hier bestehenden Offenlegungspflichten umgehen 64, weil Deutschland keine zureichenden Sanktionen zur Durchsetzung eingeführt hat. Trotz der geplanten Ausweitung der Erklärungspflichten in 13g Abs. 3 S. 2 HGB wird die Strafbarkeit nach 82 GmbHG deshalb schon aus rein prakti Vgl zu dessen Rechtstellung Stöber, GmbHR 2006, 746 ff. und 1146 im Ergebnis ist ebenfalls zwischen Anstellungsvertrag (nach deutschem Recht) und Organstellung (nach engl. Recht ähnlich wie im deutschen Recht geregelt) zu unterscheiden. 57 So zutreffend OLG Dresden, ZIP 2006, 1097 f; Lutter/Beyer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl. 2000, 12, Rz 22; vgl. zum Streitstand OLG Jena im Vorlagebeschluss v zum BGH wegen der Versagung der Eintragung in das Handelsregister GmbHR 2006, 708 ff., 710 m Nachw. 58 So zutreffend ganz einheitlich die Literatur, vgl Vallender, ZGR 2006, 425 ff; Wachter, GmbHR 2003, 1254 ff; von Hase, BB 2006, 2141 (m zutreffendem Hinweis auf die Haftung nach 823 II BGB aus der Verletzung der Insolvenzantragspflicht nach englischem Recht), Zimmer, NJW 2003, 3585 ff; Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, 9 Rz 34; was natürlich zivilrechtliche Verschleppungshaftung aus 64 II GmbHG, 823 II BGB nicht hindert vgl LG Kiel, GmbHR 2006, 710 ff m Anm Langner, 713 ff = ZIP 2006, 1248 ff m Anm Just, 1251 ff, insbes. auch zum existenzgefährdenden Eingriff bei der Ltd m Nachw, wobei allerdings die deliktsrechtliche Seite nur auf den wenig spezifischen Betrug gem. 263 StGB abgestellt wird, die näherliegende, aber schwieriger zu begründende Untreue gem. 266 StGB gerät nicht in den Blickpunkt. 59 Vgl. hierzu allg. unten P. X Vgl auch hierzu LG Kiel, aao (Fn 58), 713, 715 (hier auch zum existenzvernichtenden Eingriff bei der Ltd und somit strafrechtlich zur Untreue). 61 Vgl. hierzu mit Nachw, auch der Rechtsprechung Römermann, Anm zu LG Limburg GmbHR 2006, 261 ff., 262 ff., Sie hierzu oben II. 4.b). 63 Vgl hierzu insbes. Wachter, GmbHR 2006, 793 ff m Nachw., der insbes. klarstellt, dass die allein in Deutschland agierende Ltd hier keine Haupt- sondern immer nur eine Zweigniederlassung betreiben kann. 64 AaO (Fn 63),

11 schen Gesichtspunkten scheitern unbeschadet der zutreffend erhobenen Bedenken aufgrund der Verletzung des Analogieverbotes 65. Vorab und grundsätzlich ist zwischen Organstellung und einem etwaigen Anstellungsvertrag oder sonstigem Vertragsverhältnis zu differenzieren 66. Sodann bedeutet das rechtliche Ende der GmbH auch das Ende der Pflichtenstellung ihrer Organe 67. Bestellung/Abberufung 68 /Amtsniederlegung (Rücktritt) sind - erst mit Zugang wirksame - empfangsbedürftige Willenserklärungen, deren Adressaten der Geschäftsführer/die Gesellschafter sind 69. Soweit diese wirksam sind - eines wichtigen Grundes bedarf es nicht 70, vielmehr ist grundsätzlich jederzeit die fristlose oder auch befristetet Niederlegung/Abberufung möglich 71 - endet die strafrechtliche Pflichtenstellung. Zu beachten bleibt auch die Amtsunfähigkeit wegen Verlustes der satzungsmäßigen Eignungsvoraussetzungen und wegen (rechtskräftiger) Verurteilung wegen Bankrottstraftaten ( 6 II S. 4 GmbHG 72, d StGB). In all diesen Fällen ist allerdings zu prüfen, ob faktische Geschäftsführung vorliegt. Nach Abweisung des Insolvenzantrages mangels Masse ( 26 InsO) ist die juristische Person aufgelöst (z.b. 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG). Das bedeutet allerdings keinesfalls die Beendigung der Gesellschaft und damit das Ende der Pflichtenstellung der Organe sondern nur die Anordnung ihrer Abwicklung. Nach Insolvenzeröffnung unterliegt der Geschäftsführer mangels Verfügungsmacht über die Bücher nicht mehr den handels- und steuerrechtlichen Buchführungspflichten 73. Demgegenüber verbleiben Rechtspositionen auch nach Insolvenzeröffnung. So hat z B. das AG Dresden zutreffend die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers der Komplementär- 65 Wachter, aao (Fn 63), 798 der director einer Ltd ist kein Geschäftsführer nach deutschem Recht. 66 Eingehend hierzu Stück, GmbHR 2006, 1009 ff., Gehrlein, DStR 1997, 31 ff. 67 Hierzu Gehrlein, aao (Fn 66); zur Löschung der GmbH vgl Kögel, GmbHR 2003, 460 ff I, 46 Nr. 5 GmbHG: Mehrheitsbeschluss der Gesellschafterversammelung; jederzeit mit sofortiger Wirkung und ohne Grund zu möglichen (satzungsbestimmten) Ausnahmen Stück, aao ( Fn 66). 69 Bei der Niederlegung durch den Geschäftsführer nur gegenüber dem zuständigen Gesellschaftsorgan, also regelmäßig der Gesellschafterversammlung, jedenfalls nicht dem Mitgesellschafter OLG Düsseldorf, BB 2005, 1812 f. = ZIP 2005,1741; eingehend mit Aufzählung aller Beendigungsmöglichkeiten und mit umfassenden Nachw Wachter, GmbHR 2001, 1129 ff; vgl auch OLG Naumburg GmbHR 2001, 569 ff; ausreichend ist die Abgabe der Willenserklärung gegenüber einem Gesamtvertretungsberechtigten BGH ZIP 2001, 2227 ff, Nach hm wird bei Amtsniederlegung oder Abberufung des Alleingeschäftsführer/-gesellschafter Rechtsmissbrauch und damit Unwirksamkeit an, wenn kein Nachfolger bestimmt und kein wichtiger Grund vorliegt - vgl. BGH B v I ZB 35/06 BGHReport 3/07, 130 ff., OLG Zweibrücken GmbHR 2006, 430 f m Nachw; Dietsch, NotBZ 2006, 233 ff.; aa Wachter, aao (Fn 69), 1132 f. Geht man jedoch von der Wirksamkeit der Beendigung der Pflichtenstellung aus, ist eine nachwirkende Pflicht zu Antagstellung (Wachter, aao, Fn 69), 1133 mnachw, dort in Fn 23) strafrechtlich wegen des Verstoßes gegen das Analogieverbot ausgeschlossen - so zutr m Nach Tiedemann, GmbH- Strafrecht, aao (Fn 51). 84, Rn Für die Notwendigkeit einer eindeutigen Erklärung vgl BGH GmbHR 2003, 544 f m Anm Manger, 545 f = NJW RR 2003, Ebenso entfällt die Restschuldbefreiung nach der Verbraucherinsolvenz gem 290 I Nr. 1 InsO, wobei die abgeurteilte Straftat nicht im Zusammenhang mit dem aktuellen Insolvenzverfahren zu stehen braucht, allerdings - entsprechend 46 Abs. 1 S. 1 BZRG - zeitlich limitiert vgl BGH NJW 2003, 174 f = KTS 2003,297 ff u. EWiR f m Anm Gundlach/Schirrmeister; s auch OLG Celle, NZI 2001, 314, BayObLG MDR 2002, 173 f; für die Praxis ebenfalls wichtig ist, das Forderungen von Gläubigern, die aus Straftaten rekrutieren soweit sie als solche zur Tabelle angemeldet wurden -, von der Restschuldbefreiung ausgenommen sind Abs. 1 r. 1, 174 Abs. 2 InsO. 73 KG ZIP 1997, 1511.; einschränkend LG München I, ZIP 2001, 2291 f. 11

12 GmbH (und nicht von deren Insolvenzverwalter) bejaht, obwohl über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist Delegation strafrechtlicher Verantwortung Strafrechtliche Verantwortung kann auch aus rein faktischem Handeln resultieren; ihre Übertragung vom (ursprünglich) Pflichtigen auf Dritte ist grundsätzlich möglich, jedoch an strenge Kriterien gebunden. a) faktischer Geschäftsführer und Strohmann Wer die Organfunktion im Einverständnis der Gesellschafter (nach 6 Abs. 3, 46 Nr. 5, 47 I 1 GmbHG ist von einem Mehrheitsbeschluss auszugehen 75 ) faktisch ausübt 76 unterliegt als faktischer Geschäftsführer allen auch strafbewehrten Pflichten eines Geschäftsführers 77. Hierunter fällt allerdings nicht der Treuhänder, soweit kein Scheingeschäft vorliegt 78. Faktischer Mitgeschäftsführer ist, wer die wesentlichen Entscheidungen der Gesellschaft zumindest mitgetroffen hat. Insofern muss aber mindestens eine überragende Stellung (Dominanz) des faktischen Geschäftsführers nachgewiesen werden 79. Die bloße interne Einwirkung auf die satzungsgemäße Geschäftsführung ohne Handeln im Außenverhältnis reicht insoweit jedoch nicht aus 80. Als Strohmann wird demgegenüber bezeichnet, wer sich zwar wirksam zum Organ bestellen lässt, die Geschäftsführung aber dem Hintermann, also dem faktischen Geschäftsführer ganz oder zumindest weitgehend überlässt. Auch Strohleute sind (strafrechtlich) voll verantwortlich 81. Diese gefestigte dogmatische Position stellt das Kammergericht in einer jüngst ergangenen Entscheidung 82 nachgerade auf den Kopf, wenn für die Pflichtenstellung des formal bestellten Geschäftsführer der Nachweis des faktischen Einflusses auf die Geschäftsführung gefordert und beim Strohmann- Geschäftsführer über eine angebliche (rechtliche) Unmöglichkeit spekuliert wird. Richtig bleibt demgegenüber, dass der Geschäftsführer die rechtliche und tatsächliche Befugnis ausüben muss - unzumutbar ist dies bestenfalls bei Leib- und Lebensgefahr 83! Gelegentlich kommt es neuerdings auch vor, dass als formaler Geschäftsführer bestellt wird, obwohl dieser infolge 6 Abs. 2 S. 3 GmbHG Verurteilung wegen Bankrotts nicht über die persönliche Fähigkeit hierzu verfügt oder diese durch die Verurteilung verloren hat. Haben beide die wesentlichen Entscheidungen 74 ZIP 2003, 1264 f m Nachw pro et contra. 75 AA Tiedemann, aao (Fn 13), 283 Rn 70 m Nachw. 76 Grundl: BGHSt 3, 32, 37 ff.; 21, 101, 102 f.; BGH wistra 1991, 68 ff., 71; BayObLG BB 1997, 850 f. = GmbHR 1997, 453 f. zu den 8 klassischen Merkmalen. 77 Zu den Verantwortlichkeiten im technischen Bereich vgl Robrecht, GmbHR 2003, 762 f.; einschränkend allerdings wenig überzeugend für den Bereich des Bußgeldrechtes, insbes. auch der Verbandsbuße, Eidam, StraFo 2003, 299 ff. 78 Vergl. Tiedemann, aao (Fn 13), 283, Rn BGHSt 31, 118, 120; BGH NJW 1988, 1789, 1790; BGH StV 1984, 461 f; BayObLG NJW 1997, 1936 f. 80 BGH ZIP 2005, 1414 f = BB 2005, 1867 ff. m Anm Gehrlein 1871 = GmbHR 2005, 1126 ff. 81 Eingehend W. Schmid, in Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 29, Rn 2 ff. m Nachw; zutreffend auch BGH wistra 2002, 240 ff., 242 f. 82 Wistra 2002, 313 ff. unter bezug auf OLG Hamm, StV 2002, 204 = NStZ-RR 2001, 173 ff. 83 Zutreffend und eingehend hierzu Maurer, wistra 2003, 174 ff., 175 f. m Nachw. 12

13 der Gesellschaft getroffen und sind nach außen aufgetreten, sind beide faktische Geschäftsführer. Soweit wie häufig der reine Strohmann aber keine Entscheidungen getroffen hat, ist er nicht tauglicher Täter der Geschäftsführerdelikte sondern nur Teilnehmer. Zu beachten bleibt allerdings in diesem Zusammenhang, dass aus der faktischen Dominanz bei einem Alleingesellschafter mit der Folge detaillierter Bestimmung des Geschäftsführers regelmäßig eine Treuepflicht gem. 266 Abs. 1 Alt. 2 StGB (Treubruchtatbestand) folgt 84. b) Gruppenentscheidungen und Unternehmenshierarchie Ausgangspunkt ist, dass die strafbewehrten Unternehmerpflichten jeden Normadressaten persönlich betreffen. Es gilt das Prinzip der Gesamtverantwortung: Jedes Organmitglied - ob Aufsichtsrat oder Vorstand/Geschäftsführer - hat insoweit eine Garantenstellung, aus der sich weitreichende Kontrollpflichten ableiten - und zwar unbeschadet der internen Geschäftsaufteilung. Auch unter strafrechtlichen Gesichtspunkten sind diese verpflichtet, das ihnen Mögliche und Zumutbare zu tun, um den strafrechtlichen Erfolg abzuwenden 85. Die Erfüllung dieser Pflichten kann aber grundsätzlich sowohl horizontal als auch vertikal delegiert werden. Für eine wirksame Delegation sind jedoch (kumulativ!) 3 Voraussetzungen zu erfüllen: - richtige Auswahl: An der Zuverlässigkeit der mit der Erledigung betrauten Person darf kein Zweifel Bestehen - richtige Ausstattung - richtige Überwachung Plastisch hat dies das OLG Frankfurt/Main für den sehr häufigen Fall der Arbeitsteilung in kleinen Gesellschaften kaufmännischer und technischer Geschäftsführerentschieden: Spätestens wenn der Techniker Anhaltspunkte dafür hat, dass die liquiden Mittel nicht mehr hinreichen, alle fälligen Verbindlichkeiten sofort zu erfüllen, muss er kraft verbliebener Überwachungspflichten Sorge dafür tragen, dass Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abgeführt werden 86. Sehr häufig scheitert die wirksame Delegation an der mangelnden Überwachung, die mit der Unfähigkeit hierzu durch den Delegierenden begründet wird diese sei ja gerade Ursache der Delegation gewesen. Die Rechtsprechung stellt hier jedoch strenge Anforderungen: Entweder hat der Delegierende sich die erforderlichen Kenntnisse für die Erfüllung seiner Überwachungspflichten zu verschaffen, oder aber er hat sein innerbetriebliches Kontrollsystem so zu organisieren, dass er es extern etwa durch entsprechend qualifizierte Steuerberater/Wirtschaftsprüfer - überwachen lässt Siehe insoweit: BGH wistra 1996, 344 ff.; zu den Grenzen des Weisungsrechts des Gesellschafters OLG Frankfurt/Main ZIP 1997, 450 ff. 85 So zutreffend Tiedemann, GmbH-Strafrecht,aaO (Fn 51), 82, Rn 30 f, 33; siehe hierzu auch die Lederspray-Entscheidung des BGH, BGHSt 37, 106 ff., 123 f.; einschränkend BGH NJW 1992, 122; BGH StV 1998, 126 f. allerdings für technische Bereiche. 86 OLG Frankfurt/Main, GmbHR 2004, Instruktiv die zu 130 OWiG ergangene Entscheidung des BayObLG v ObOWi 51/2001 wistra 2001, 478 f; allg hierzu für die Delegation steuerlicher Pflichten vgl. BFH GmbHR 1985, 30 ff. und H.-F. Müller, GmbHR 2003, 389 ff. zur steuerlichen Haftung von Geschäftsführern in der Krise der Unternehmung. 13

14 Diese Grundsätze gelten auch für den Ordnungswidrigkeitenbereich ( 9 OWiG). Gelingt ein Nachweis strafbarer Täterschaft/Teilnahme bzw. der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit nicht, ist die Verletzung der Aufsichtspflicht ( 130 OWiG) quasi als Auffangtatbestand relevant. Stets bleibt auch die Möglichkeit der Geldbuße gegen juristische Personen ( 30 OWiG) Der (vorläufige schwache/starke) Insolvenzverwalter Die im Strafrecht ganz herrschende Ansicht geht von einer Überleitung strafrechtlicher Verantwortung vom Schuldner auf den Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter gem. 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB ( gesetzlicher Vertreter ) aus 89. Ob diese damit stillschweigend die in der insolvenzrechtlichen Lehre überholte Vertretertheorie zugrunde legt ohnehin ist der Verwalter nicht Organ des Schuldners ( Organtheorie ), weshalb auch 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet 90 - mag dahinstehen. Sowohl die Annahme der Organ- als auch der Vertreterstellung ist strafrechtlich wegen Verstoßes gegen das Analogieverbot unzulässig. Bei Zugrundelegung der im Insolvenzrecht ganz herrschenden Lehre von der Amtstheorie 91 folgt die strafrechtliche Überleitung vielmehr aus 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB ( von einem sonst dazu Befugten... beauftragt, den Betrieb zu leiten... ). Nichts anderes gilt für den (starken) vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 21 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 1 InsO 92. Anders verhält es sich beim (schwachen) vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO etwa bei Anordnung des Zustimmungsvorbehalts. In diesem Fall bleibt es zunächst nicht nur - wie sonst auch - bei der Handlungspflicht, sondern auch bei der Handlungsmöglichkeit des Schuldners bzw. seiner Organe. Sind diese in eigener Person zur Handlung - etwa Buchführung und Bilanzierung verpflichtet und persönlich in der Lage, müssen sie der Pflicht nachkommen. Soweit dies nicht der Fall ist, bleiben sie verpflichtet, die vorhandenen Mittel vorrangig für diese Pflichterfüllung einzusetzen. Verweigert der Insolvenzverwalter hierfür die erforderliche Zustimmung, ist dem Schuldner die Erfüllung dieser Pflicht (rechtlich) unmöglich. Soweit eine Haupttat fehlt, kommt auch keine Teilnahmestrafbarkeit des Verwalters in Betracht. Auch eine aus 14 Abs. 1 oder 2 Nr. 1 StGB abgeleitete Organstellung oder Betriebsleitungsfunktion kommt dem schwachen Verwalter nicht zu. Die Bereitstellung von (vorhandenen) Mitteln der Unternehmung für die Erfüllung der (strafbewehrten) Pflichten (Buchführung/Bilanzierung/Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung) gehört aber wie schon die Aufgabe, den Betrieb ganz oder in be- 88 Vgl hierzu eingehend W. Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 30 Rn 66 ff., 79 ff.; siehe auch Adam, wistra 2003, 285 ff. mit instruktiven Beispielen, allerdings mit zu schematischen und damit zu weitreichenden Einschränkungen der bußgeldrechtlichen Haftung. 89 Vgl nur; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2001, 14 Rn AA Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 76 Rn 76a; zur gesellschaftsrechtlichen Position insbes. im Zusammenhang mit der Kaufmannseigenschaft Ulmer, in: Münchner Kommentar zum HGB, 1996, 1 Rn Vgl hierzu BVerwG, ZIP 2005, 1145 ff., 1148 m Anm Ott, 1150 f. mnachw ( Inhaber eines privaten Amtes und Rechtspflegeorgan ) siehe nur Nerlich/Römermann/Wittkowski, InsO, LBl-Samml, Std 03/04, vor 56 Rn 8 ff., 80 Rn 38 ff. 92 Zutreffend Schäfferhoff/Gerster, ZIP 2001, 905 ff., 907 m Nachw; vgl aber für den weiter ermächtigten schwachen Insolvenzverwalter Bork, ZIP 2001, 1521 ff. 14

15 stimmten Teilen zu beaufsichtigen 93 - zu den Aufgaben, die dem Inhaber des Betriebes obliegen ( 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Das Insolvenzgericht ist bezüglich des Insolvenzauftrages ein sonst Befugter isd 14 ABS. 2 StGB. Danach kann sich der (schwache) Verwalter auch in diesem Fall als Täter durch Unterlassen ( 13 StGB) strafbar machen, wenn er die vom Schuldner begehrte Zustimmung verweigert. Der lediglich als Gutachter tätige Verwalter (wie der Sequestor alten Rechts) erlangt demgegenüber keine Täterqualifikation, soweit er sich nicht über seine Aufgabenstellung hinaus als faktischer Geschäftsführer betätigt. Bei ihm kommt dann allein eine Teilnahmestrafbarkeit (als Gehilfe oder Anstifter) in Betracht. IV. Einzelprobleme des Bankrottstrafrechts 1. Bankrotteur oder Untreuetäter Hierzu ist die sog. INTERESSENTHEORIE des BGH zu 14 StGB 94 zu beachten. Danach erfolgt eine Überleitung der Strafbarkeit des Schuldners nur dann, wenn das Organ der juristischen Person in dieser Eigenschaft und nicht nur bei Gelegenheit der Geschäftsführung gehandelt (unterlassen) hat. Dies wird nur dann angenommen, wenn er zumindest auch im Interesse der juristischen Person handelt. Eine Schadenszufügung kann nie im Interesse der juristischen Person liegen, da dieses normativ wirtschaftlich verstanden wird. Nicht angewandt wird die Interessentheorie ganz allgemein - allerdings auf die Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte. Auch insoweit gibt es indes Ausnahmen: Veranlasst z.b. der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung die Löschung der aufbewahrungspflichtigen EDVgespeicherten Geschäftsunterlagen um die Aufdeckung eines gemeinsam mit dem buchführenden Steuerberater - manipulierten Bilanz Nicht betroffen von dieser Rechtsprechung sind demgemäss alle Fälle in denen der Schuldner eine natürliche Person ist (Einzelunternehmer, Komplementäre der KG, Gesellschafter der OHG und Verbraucher 95 ). 2. Delikte des Rechnungswesens a) allgemeine Grundlagen 93 Tröndle/Fischer, StGB, 53. Aufl. 2006, 14 Rn 13 m Hinweis auf die Begründung. Dies verkennen Schäfferhoff/Gerster (aao, Fn 92), die Straflosigkeit annehmen. 94 Statt aller: BGHSt 30, 128; dabei soll die Zustimmung eines Komplementärs bei eigennützigem Verhalten des Geschäftsführers den Interessenwiderstreit aufheben, vergl. BGHSt 34, 221 ff. zur, nahezu einhelligen Kritik der Strafrechtslehre hieran vgl. nur Tiedemann, aao (Fn 13), vor 283, Rn 77 ff., 81 ff.; Bieneck, aao (Fn 1), 77 Rn 24 ff. und schon Richter, GmbH-Rdsch 1984, 113 ff., 137 ff., 143 f. 95 Zu deren (grundsätzlicher) Tauglichkeit als Bankrottstraftäter BGH wistra 2001, 306 ff. = NStZ 2001, 485 m Anm Krause, NStZ 2002, 42 f. selbst für Bankrottstraftaten vor dem ! 15

16 Die Buchführungspflicht richtet sich nach dem HGB. Auch nach dessen Novellierung sind der Sache nach Minderkaufleute ( 4 HGB af - jetzt: Kleingewerbetreibende 96 ) zwar ausgenommen ( 2 nf). Diese haben jedoch ein Wahlrecht. Danach führt die Eintragung nunmehr zur vollständigen Anwendung des HGB. Sie kann jedoch jederzeit wieder abgewählt werden (Löschungsantrag gem. 2 S. 3 HGB). Die Buchführungspflichten treffen denjenigen, der kein Kleingewerbetreibender mehr ist, sich jedoch nicht eintragen lässt, allerdings auch ohne Eintragung ( 262 HGB) 97. Dabei können für das Strafrecht Vermutungstatbestände (etwa 5 HGB a.f.) keine Bedeutung erlangen 98. Praxisrelevanz erlangt dies regelmäßig beim - nicht nur vorübergehenden! - Rückgang eines Unternehmens. Zu unterscheiden ist die mangelhafte von der unterlassenen Buchführung ( 283 Abs. 1 Nr. 5, 1. und 2. Alt. StGB). Mehrere Einzelverstöße und ein (später erfolgtes) vollständiges Unterlassen führen nach der Rechtsprechung des BGH 99 im Rahmen einer Bewertungseinheit - zur fehlerhaften Buchführung. Verspätete und unordentliche Bilanzierung in einer Bilanz stellen eine Tat im Rechtssinne (Tateinheit gem. 52 StGB) dar, was weiter erhellt, dass es einen Wertungswiderspruch darstellt, wenn Buchhaltungsmängel in mehreren Perioden eine Tat darstellen sollen, nachdem außerdem anerkannt ist, dass Buchhaltungs- und Bilanzierungsdelikte grundsätzlich in Tatmehrheit ( 53 StGB) zueinander stehen 100. Mangelhafte Buchführung führt dann zu untreuerelevantem Schaden, wenn mit doppelter Inanspruchnahme zu rechnen ist und wenn die unordentliche Buchführung zur Erschwerung der Rechtsverteidigung führt 101. Erstellt ist eine Bilanz erst dann, wenn aus der Sicht des Aufstellers abschließende Ansatz- und Bewertungsentscheidungen getroffen, die vom Kaufmann als endgültig anerkannt worden sind, wobei dies durch eine nach außen erkennbare Handlung erfolgt sein muss 102. Nur EDV-mäßig gespeicherte Bilanzen 103 entsprechen den handelsrechtlichen Vorschriften demgemäss nicht 104. Bilanzierungsfristen: Bei großen juristischen Personen sind die Jahresabschlussbilanzen gem. 264 Abs. 1 S. 2 HGB spätestens innerhalb von 3 Monaten, bei kleinen gem. 264 Abs. 1 S. 3 (jeweils ivm 267 Abs. 1) HGB spätestens 6 Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres, bei Personenhandelsgesellschaften der EU und deutschen Handelsgesellschaften - ebenso wie Eröffnungsbilanzen für alle Bilanzierungspflichten - gem. 243 Abs. 3 HGB innerhalb ordnungsgemäßer Geschäftsgang 105 zu erstellen. 96 Eingehend hierzu Mönkemöller, JuS 2002, 30 ff. 97 Vergl. Bydlinski, ZIP 1998, S ff., So schon RG JW 1912, 952 f. 99 BGH KTS 1995, 651 ff. = NStZ 1995, Vgl hierzu zutreffend Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1) 82 Rn 62 m Nachw. 101 BGH NStZ 2001, 432 ff. und die Nachw bei W. Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 40 Rn Vgl. Bieneck, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1) 82 Rn 45 u. OLG Köln, BB 1992, So wird gelegentlich behauptet, die Handelsbilanz sei rechtzeitig erstellt, von der später erstellten Steuerbilanz jedoch überschrieben worden. 104 Zutreffend Bieneck, in Müller-Gugenberger/Bieneck, aao (Fn 1), 82, Rn Abzustellen ist auf die Größenmerkmale der GmbH siehe OLG Düsseldorf U v Ss 391/79 auch bei einer KG der entsprechenden Größe demnach 6 Monate; bei Eröffnungsbilanzen sind grundsätzlich kürzere Fristen ( zu Beginn des Geschäftsbetriebes ) geboten - vgl insoweit die Nachw bei 16

17 Die strafrechtlich relevante Pflichtenposition beginnt mit der (auch konkludenten) Annahme der Bestellung zum Organ bzw. der Aufnahme der faktischen Geschäftsführung, bezüglich der Gesellschaft - nach der Einheitstheorie mit ihrer Errichtung 106. Die Handlungspflicht endet grundsätzlich mit Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung 107. Soweit allerdings die Kaufmannseigenschaft andauert kann die Bankrottstrafbarkeit auch nach dem Vorliegen der objektiven Strafbarkeitsbedingung gegeben sein (vgl. hierzu sogleich unter b). Die Verjährung beginnt (grundsätzlich) mit Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung, bei späteren Tathandlungen mit deren Beendigung. Von zunehmend praktischer Bedeutung sind die außerhalb des Krisenzusammenhangs stehenden Regelungen des Bilanzstrafrechts im weiteren Sinne, also neben dem Bankrottstrafrecht die Straf- und Bußgeldvorschriften der 331, 332 und 334 HGB - die neben den in der Überschrift des 2. Abschnittes des Dritten Buches genannten Kapitalgesellschaften (AG, KGaA und GmbH) über 335b HGB auch für die OHG und die KG gelten - sowie die - subsidiären - Tatbestände des Gesellschaftsrechts, der 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG, 82 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG, 147 Abs. 2 GenG, 143 VAG und 313 Abs. 1 Nr. 1 UmwG 108. Dabei wird zutreffend von Bilanz -Strafrecht gesprochen, obwohl im Zentrum der (handelsrechtliche) Jahresabschluss insgesamt steht, weil die Bilanz Kern des Jahresabschlusses ist. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Aktualisierung der Strafbarkeit wegen unrichtiger Darstellung im Kapitalmarktstrafrecht 109. Festzuhalten bleibt, dass sich insoweit die Darstellungen und Übersichten auf den Vermögensstand des Gesellschaft als Ganzes beziehen, sie also mindestens den Eindruck der Vollständigkeit erwecken müssen. Das wird bei ad-hoc-meldungen nach 15 WpHG regelmäßig nicht der Fall sein, es sei denn, es werden - wie bei Haffa - Halbjahreszahlen in Form einer Gewinn- und Verslustrechnung oder sonst nicht Einzelfakten sondern Vermögensübersichten gemeldet 110. b) zu den Pflichten des Insolvenzverwalters Klargestellt hat der Reformgesetzgeber in 155 InsO, dass die (handelsrechtlichen) Pflichten der Buchführung und Bilanzierung neben den steuerlichen Pflichten dem Insolvenzverwalter voll inhaltlich obliegen 111, wobei allerdings zu Tiedemann, aao (Fn 13), 283 Rn 148; 336 Abs. 1 HGB schreibt für die Genossenschaften eine Frist von 5 Monaten vor. 106 BGHZ 80, 129, BGH NStZ 1992, Vgl hierzu umfassend mit Nachw Dannecker, in: Staub, Großkommentar zum HGB, 4. Aufl 2002, vor 331 ff., Rn 1 ff. 109 Vgl hierzu Fleischer, NJW 2003, 2584 ff. im Hinblick auf das Haffa -Urteil des LG München I, NJW 2003, Eingehend und zutreffend Fleischer, aao (Fn 109). 111 Unbeschadet hiervon hat das VG Frankfurt/Main in einer Entscheidung zur Veröffentlichungspflicht nach dem WpHG in wünschenswerter Deutlichkeit zur Handlungspflicht des Insolvenzverwalters klargestellt (ZIP 2004, 469 ff., 471): Seiner Inanspruchnahme steht der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht entgegen. Es dient zwar vorrangig der Gläubigerbefriedigung, soll aber auch einem redlichen Insolvenzschuldner die Gelegenheit zur Entschuldung geben. Folglich kann während des Stadiums des Insolvenzverfahrens nicht davon ausgegangen werden, die eine Gesellschaft treffenden öffentlich-rechtlichen Pflichten seien schon allein aufgrund der Insolvenz und der daran anschließenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgehoben oder suspendiert. Derartige Pflichten bestehen viel- 17

18 prüfen ist, ob das schuldnerische Unternehmen (noch) diesen Pflichten unterliegt. Bedeutsam ist insoweit lediglich, dass 155 Abs.2 InsO die Pflicht zum Abschluss des alten Rumpfgeschäftsjahres und der Erstellung einer Eröffnungsbilanz auf die Insolvenz-Verfahrenseröffnung festlegt. Das Unterlassen der Erstellung bzw. die verspätete Erstellung dieser (Handels-)Bilanzen und der Führung der Bücher durch den Insolvenzverwalter ist gem. 283 Abs. 1 Nr. 5-7, Abs. 6, 283b, 14 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbewehrt. Dasselbe gilt für die Straf- und OWi-Vorschriften des HGB ( 331, 334 HGB) und Gesellschaftsrechts (z.b. 400 AktG). Nichts anderes gilt für den (starken) vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 21 Abs. 2 Nr. 1, 22 Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 1 InsO 112. Der (schwache) vorläufigen Insolvenzverwalter gem. 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO macht sich danach durch Unterlassen strafbar, wenn er die begehrte Zustimmung verweigert. Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit liegen regelmäßig nicht vor. 3. Die "Unmöglichkeit" a) allgemeine Grundlagen In der Strafrechtspraxis wird das Thema der Unmöglichkeit 113 fast ausschließlich im Bereich der Beitragshinterziehung gem. 266a StGB diskutiert 114, häufig mit dem der Unzumutbarkeit vermengt und wird - selbst vom BGH an die Zahlungsunfähigkeit der juristischen Person angeknüpft. Für das Insolvenzstrafrecht hat das allgemeine Rechtsinstitut neben 266a StGB - vor allem bei den Buchführungs- und Bilanzierungsdelikten breiten Anwendungsbereich. Zutreffend weist das OLG Düsseldorf 116 darauf hin, dass zunächst zu prüfen ist, ob die Geschäftsführer - ggf die Mitarbeiter der Gesellschaft aufgrund seiner Ausbildung und Tätigkeit in der Lage waren, die Bücher selbst zu führen. Erst wenn die persönliche Erfüllung der Handlungspflicht unmöglich ist wobei auch insofern die Arbeitszeit vorrangig hierfür einzusetzen ist stellt sich die Frage der finanziellen Mittel zur Beschaffung der notwendigen Fachkompetenz. Die insolvenzrechtlichen Begriffe der Zahlungsunfähigkeit oder auch der Zahlungseinstellung sind hierbei allerdings nicht hilfreich. Entscheidend ist, dass niemandem Unmögliches abverlangt werden darf 118. Da allerdings selbst bei Zahlungseinstellung einzelne Zahlungen nicht ausgeschlossen sein können, kommt es allein darauf an, ob überhaupt noch Mittel vorhanden sind, wenn und soweit es an der persönlichen Fähigkeit des Geschäftsführers fehlt! mehr fort, wobei lediglich die für ihre Erfüllung verantwortlichen Organe und Personen insolvenzbedingt wechseln können Zutreffend Schäfferhoff/Gerster, ZIP 2001, 905 ff., 907 m Nachw. 113 Hierzu: BGH JR 1979, 512 m Anm Schlüchter; BGH wistra 1992, 145 = NStZ 1992, 182; Schäfer wistra 1986, 200, 203 f; Pohl, wistra 1996, 14 ff.; OLG Celle m Anm Bente, wistra 1996, 114 ff.; wichtige Fallgruppen: Buchführung/Bilanz, 266a StGB- hierzu nunmehr: BGH DStR 1998, 500 und BGH ZIP 1996, 1989 ff. zur Vorrangigkeit U v VI ZR 327/95; BGH GmbHR 1997, 255 ff, 29 f.; auch Schlüchter, JR 1979, 513 ff. die auf die Pflicht abstellt, die Gesellschaft durch Stellung des Konkursantrages vom Markt zu nehmen; OLG Düsseldorf, GmbHR f. m Anm Frings, 940 ff. 114 Eingehend und grundsätzlich nunmehr der 5. Strafsenat des BGH im Beschluss vom , wistra 2002, 340 ff. mit Anm Wegner, 382 ff. 115 AaO (Fn 114). 116 Wistra 1998, 981 f, Zutreffend Ehlers, DStR 1998, 1756 ff., 1758 m Nachw. 118 Std Rechtsprechung, vgl nur BGHSt 28, 231 ff., 233; BGHSt NStZ 1992, 182 u. ff.; BGH wistra 1992, 146; BGH NStZ 1998, 192 m Anm Doster, 326 ff.; BGH wistra 2001,

19 b) Unmöglichkeit/Unzumutbarkeit des Insolvenzverwalters aa) Bei der Unmöglichkeit gilt für die Täter gem. 14 StGB nichts anderes als für die originär Verpflichteten: Sind für die Erfüllung von Handlungspflichten hinreichende Geldmittel vorhanden, muss der (vorläufige und endgültige) Insolvenzverwalter vorhandene Geldmittel vorrangig für die Erfüllung der Beitragspflicht im Hinblick auf die Arbeitnehmeranteile und die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten verwenden bzw. dieser Verwendung zustimmen. Dies bedeutet für Insolvenzverwalter, der wie dargelegt - die Buchführungs- und Rechnungslegungspflichten im Hinblick auf deren ausdrückliche Normierung in 155 Abs. 1 S. 2 InsO vorrangig vor allen anderen Pflichten erfüllen muss, dass da mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein neues Geschäftsjahr beginnt - zunächst für das alte (Rumpf-) Geschäftsjahr gem. 242 Abs. 1 HGB ein vollständiger Jahresabschluss auf den Tag vor der Insolvenzeröffnung zu erstellen ist, der mit der Liquidationseröffnungsbilanz gem 71 Abs. 1 GmbHG inhaltlich identisch ist 120. Diese Bilanzen sind in der einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen, wobei grundsätzlich von höchstens 3 Monaten auszugehen ist 121. Für den vorläufigen starken Insolvenzverwalter ist auf die Pflicht zur Erstellung der laufenden Bilanzen und Buchhaltung hinzuweisen. Zwei Fragen sind hierbei allerdings ungeklärt: - Ist die Rechtsprechung zur Pflicht der Erfüllung der Rechnungslegungspflichten in eigener Person beim Geschäftsführer auf den (vorläufigen) Insolvenzverwalter übertragbar? Muss also der Insolvenzverwalter bei fehlenden Finanzmitteln und eigener Fähigkeit (vorrangig!) seine Zeit zur Erfüllung dieser Pflichten verwenden? - Muss der Insolvenzverwalter (unter Strafdrohung) selbst oder durch Dritte auf Kosten der Masse die vom Geschäftsführer unterlassene Rechnungslegung nachholen? bb) Nach Schäfferhoff/Gerster 122 soll die Strafbarkeit vorläufiger Insolvenzverwalter allerdings jedenfalls bezüglich 266a StGB - daran scheitern, dass diesem Personenkreis normgerechtes Verhalten in rechtlich relevanter Weise unzumutbar sei, weil widersprüchliche Normbefehle vorlägen. So seien sie bis zur Insolvenzentscheidung zur Unternehmensfortführung gesetzlich verpflichtet ( 22 InsO). Verwende man die vorhandenen Gelder in dieser (quasi unproduktiven ) Weise und fehlten deshalb für die Fortführung notwendige Gelder ( Produktionsmittel ), so könnten hieraus Schadensersatzforderungen gegen den Verwalter resultieren. Außerdem ergäbe sich die Gefahr der Strafbarkeit wegen Untreue und Gläubigerbegünstigung, begleiche der Verwalter Insolvenzforderungen gem. 38 InsO, die letztlich nur quotal zu befriedigen seien. Auch könne man keine Zahlungen mit Hilfe des Strafrechts erzwingen, die der Verwalter selbst gleich wieder anfechten müsse. Diese Argumentation der Dresdner Amtsrichter geht schon im Ansatz fehl. Jede Fortführungs- und Restrukturierungsanstrengung setzt ein funktionierendes Rechnungs- 119 So auch Schäfferhoff/Gerster, aao (Fn 92), 908 f. 120 Andres, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, LBl-Samml Std 03/04, 155, Rn 19 ff. 121 Tiedemann, aao (Fn 13), 283, Rn Die Strafbarkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verfügungsbefugnis, aao (Fn 92), 910 f. 19

20 wesen voraus. Alles andere wäre Blindwirtschaft. Die gesetzlichen Regelungen sind insofern Mindeststandards. Hierauf bezogene Ausgaben sind keinesfalls unproduktiv sondern wirtschaftlich zwingend. Umgekehrt ist zu fragen ob eine Fortführung zulässig ist, wenn die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Maßnahmen nicht finanziert werden können bzw. die Fortführung zu einer persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters führt. Wie wollen die Dresdner Amtsrichter entscheiden, wenn statt der Buchführungs- oder Sozialversicherungskosten Immissionsschutzfilter angeschafft oder ausgebessert werden müssen? Die Einhaltung gesetzlich gebotener und unter Strafrechtsschutz gestellter Standards ist deshalb nicht nur zumutbar sondern auch zwingend geboten. Für die Arbeitnehmerbeiträge stellt die gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung klar, dass diese öffentlich-rechtliche Pflicht gegenüber sonstigen schuldrechtlichen Verpflichtungen deutlich hervorgehoben ist 123. Können sie nicht finanziert werden, gibt es demnach keine Fortführungsmöglichkeit. Der fortführende (vorläufige) Insolvenzverwalter soll schließlich auch nicht die am Markt konkurrierend tätigen Unternehmen preislich unterbieten dürfen, weil er durch gesetzwidriges Verhalten Kostenvorteile erlangt. In diesem Zusammenhang ist der Beschluss des XI. (Zivil-, Insolvenz-)Senates des BGH vom zu den steuerlichen Pflichten von Bedeutung: Zwar habe der Verwalter die Pflichten aus 34 Abs. 3 AO grundsätzlich auch bei Masseunzulänglichkeit zu erfüllen. Soweit es ihm nicht gelinge, die Befreiung von der Pflicht im Verhandlungswege zu erlangen, könne ihm in verfassungskonformer Auslegung der 63, 64 InsO ein Aufwendungs-Ersatzanspruch gegen die Staatskasse für Hilfskräfte zur Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zustehen 125. Richtig ist allerdings, dass auch der vorläufige Insolvenzverwalter wie übrigens jeder neu eintretende Geschäftsführer eine Frist benötigt, um sich Klarheit über die tatsächlichen Verhältnisse des Unternehmung für die Entscheidung Fortführung oder Betriebsschließung zu verschaffen. Das OLG Schleswig 126 hat in einem Einzelfall hierfür eine Frist von 6 Wochen für angemessen erachtet. 4. Zum Fehlen des inneren Zusammenhangs a) Die objektive Strafbarkeitsbedingung gem. 283 Abs.6 StGB - Zusammenhang zwischen Tathandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung Beispiel: verspätete Bilanz hat auf Sanierungsbemühungen negativen Einfluss Überwindung der Krise - Relevanz nur bei 283b StGB Zweifel gehen zu Lasten des Täters Tathandlung nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung (Insolvenz - Eröffnung; Insolvenz - Abweisung; Zahlungseinstellung) 123 Zutreffend Groß, ZIP 2001, 946 ff., 948 und die dort zitierten Entscheidungen des BGH. 124 IX ZB 161/03 = ZIP 2004, 1717 ff. 125 Als weitere Frage bei der Verletzung von Ordnungspflichten stellt sich, ob Masse- oder Insolvenzverbindlichkeiten begründet werden etwa im Hinblick darauf, ob die Pflichtverletzung vor oder während der Tätigkeit des Insolvenzverwalters begründet war vgl. hierzu BVerwG ZIP 2004, 1766 ff m Anm Pape, 1768 f. 126 OLG Schleswig ZIP 1985, 556 ff., OLG Düsseldorf NJW 1980, 1292 ff. 128 BGH wistra 1996, 262, BGHSt 28, OLG Hamburg NJW 1987, 1342 ff.,

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