Liquiditätsbewirtschaftung. im Cash Pool aktuelle Hürden und Hindernisse im schweizerischen. Steuerrecht. 1 Einleitung

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1 Liquiditätsbewirtschaftung im Cash Pool aktuelle Hürden und Hindernisse im schweizerischen Privatund Steuerrecht 1 Einleitung Die Frage, wie und wo die glänzenden Talerchen bewirtschaftet werden sollen, geht mit höchster Wahrscheinlichkeit auf den geistigen Urvater aller renditeorientierten Strategien den Milliardär Dagobert Duck aus Entenhausen zurück. Ein Geldspeicher, in dem täglich geplanscht und getaucht werden kann, verschafft seinem Eigentümer bestimmt mehr klimpernden Genuss und ist rechtlich weniger heikel als die Liquiditätsflüsse zwischen Unternehmen im Rahmen einer umfassenden Konzernfinanzierungs-Strategie; als stellvertretendes Bild für die zu erörternden Mechanismen ist das Taler- Schwimmbecken aber für das Thema dieser Abhandlung durchaus geeignet. Jeder Konzern stellt sich der Frage, auf welche Weise er die flüssigen Mittel seiner Gesellschaften möglichst kostensparend und ertragbringend bewirtschaften will. In der Praxis hat sich als Form des Cash Managements (Liquiditätsplanung, -disposition und -kontrolle) die Michael Buchser * Dr. iur., LL.M. Winterthur Zentralisierung der Barmittel an einer Stelle, das Cash Pooling, etabliert. Auf dem Master Account der herrschenden Gesellschaft oder der für die gesamte Konzernfinanzierung zuständigen Treasury-Gesellschaft (Pool Leader) werden die flüssigen Mittel der am Pool beteiligten Konzerngesellschaften zusammengeführt. Jede Teilnehmergesellschaft, welche auf ihrem Konto einen Liquiditätsüberschuss hat, überweist diesen auf das Konto des Pool Leaders. Die sich im Minus befindenden Teilnehmergesellschaften erhalten vom Master Account die erforderlichen Mittel, um ihre Konti auszugleichen. Das System ermöglicht Effizienz in der Liquiditäts-Bewirtschaftung. Flüssige Mittel für Investitionen oder zur allgemeinen Deckung des Liquiditätsbedarfs sind unmittelbar verfügbar und können unkompliziert in die Gesellschaften, die sie dringend benötigen, transferiert werden. Durch den Zusammenzug der flüssigen Mittel kann die überschiessende Liquidität von zentraler Stelle in längerfristige Anlagen investiert werden (höhere Anlagerendite). Generell fallen geringere Transaktionskosten an, da externe Geldtransfers, die häufig mit Währungsumtausch verbunden sind, mini- * Dr. iur., LL.M., Dozent für Wirtschaftsrecht an der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW), Winterthur. Der Verfasser dankt Frau Marisa Penta, BSc in Wirtschaftsrecht, für die wertvolle Mitarbeit zu diesem Beitrag. Nr. 4/2011 Seite 2

2 miert werden 1. Im Verhältnis zur Bank erzielt der Konzern gesamthaft bessere Konditionen der Geldanlage und -ausleihe 2 : So lange in der Gesamtsicht des Konzerns die sich im Saldo des Master Accounts spiegelt ein Überschuss vorhanden ist, entrichtet die Bank einen Habenzins, und es kann verhindert werden, dass einzelne Teilnehmergesellschaften mit momentan schlechter Liquiditätssituation ihre Sollsaldi hoch verzinsen müssen, während andere Gesellschaften in guten Finanzlagen für ihre Bankguthaben nur bescheidene Zinsen gutgeschrieben erhalten. Der Konzern muss erst dann Sollzinsen entrichten d. h. bei der Bank, welche das Master Account führt, ein Darlehen aufnehmen wenn der konzerninterne Liquiditätsausgleich das Minus nicht mehr auszugleichen vermag. Diese fallen dank der höheren Verhandlungskraft des Konzerns 3 immer noch tiefer aus als die Verzinsung eines lokalen Kontoüberzugs 4. II Grundlagen 1 Erscheinungsformen Mit Blick auf die rechtlichen Risiken und Schranken sind die beiden hauptsächlichen Erscheinungsformen, das reelle, physische 1 BEREUTER, BARTHOLD, 38; BLUM, 705; BRAUCHLI ROHRER/ HÜHNERWADEL, 52; BRÜGGER/PAULI, 704; GIEGERICH, 869 f.; HANDSCHIN, Cashpooling, 275; KUHN/SIDLER, 1022; MÜLLER, 1; RIEDER, 46; RUBLI, GIEGERICH, BRAUCHLI ROHRER/HÜHNERWADEL, Ausführlich dazu RIEDER, 47 ff.; JAGMETTI, 59 ff. Anschaulich zur Funktionsweise des Cash Poolings überdies JAUSSI/PFIRTER/GHIELMETTI, 95 f., 176 f. Inhaltsübersicht 1 Einleitung II Grundlagen 1 Erscheinungsformen 2 Technische Abwicklungen 3 Juristische Beziehungen im Cash Pool 4 Risiken für Teilnehmergesellschaften III Grundsätzliche zivilrechtliche Überlegungen 1 Pflichten des Verwaltungsrats der Teilnehmergesellschaft 2 Konzerninterne Darlehensverhältnisse als verdeckte Gewinnausschüttungen? 3 Das Einlagerückgewährverbot als Schranke 4 Die Problematik beim virtuellen Pooling: Zulässigkeit der Interzession 5 Die Folgen der Verletzung von handelsrechtlichen Schranken IV Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 1 Direkte Bundessteuer 2 Verrechnungssteuer auf verdeckten Gewinnausschüttungen 3 Abbau alter Hürden im Bereich Konzernfinanzierung V Zum Schluss: Präventive Massnahmen zur Risikoabschwächung und das virtuelle, rein rechnerische Pooling («Notional Pooling») zu unterscheiden. Beim physischen Pooling werden tatsächlich flüssige Mittel transferiert. Es kommt in verschiedenen Erscheinungsformen vor 5 : Beim Zero Balancing werden die Habensaldi der Teilnehmergesellschaften am Abend jedes Geschäftstages «auf Null gestellt». Der positive Saldo einer Poolgesellschaft wird auf das Master Account des Pool Leaders überwiesen und dort gutgeschrieben. Zinswirksam ist einzig der Saldo des Master Accounts: Ein Habensaldo wird von der Pool Bank verzinst, im Falle einer Überziehung des Kontos bezahlt der Pool Leader als Kreditnehmer der Pool Bank den vereinbarten Sollzins. Nr. 4/2011, Seite 3

3 Eine abgeschwächte Erscheinungsform ist das Target Balancing, bei dem nicht sämtliche Liquidität von den Konti der Teilnehmergesellschaften abgeführt wird, sondern nur der allfällige Überschuss über einen vertraglich vereinbarten Zielsaldo («Target»). Zu erwähnen ist weiter das Settlement Pooling oder Upper/Lower Trigger Balancing, bei dem Liquidität von den Teilnehmergesellschaften in den Pool abfliesst, sobald eine obere Limite («Upper Trigger») überschritten wird und Liquidität vom Master Account zufliesst, sobald der Kontostand eine untere Limite («Lower Trigger») unterschritten hat 6. Erfolgt die Ausgleichung der Teilnehmersaldi nicht täglich, sondern in vereinbarten längeren Intervallen, so wird von Sweep Frequency Cash Pooling gesprochen 7. Beim virtuellen Pooling werden effektiv keine Mittel überwiesen: Der angestrebte Zinsspareffekt wird durch die gedankliche «Konzentration» der Mittel an einer zentralen Stelle erreicht. Erforderlich ist, dass sämtliche Teilnehmergesellschaften ihre Konti bei derselben Bank führen. Aus den Saldi sämtlicher Konten wird täglich ein fiktiver Nettosaldo für den Konzern ermittelt, auf dem sich der Zins berechnen lässt. In der Praxis ist eine Angleichung des Notional Poolings an das Zero Balancing zu beobachten: Die Teilnehmergesellschaften können ihre Kontokorrente vertraglich als Sicherheiten für die Sollsaldi anderer Poolteilnehmer zur Verfügung stellen; entweder durch gegenseitige Verpfändung oder durch Abreden mit der Bank, welche es dieser erlauben würden, das Guthaben einer Konzerngesellschaft mit der Schuld einer anderen Konzerngesellschaft zu verrechnen (sog. Konzernverrechnungsklausel). Im Ergebnis begibt sich die Sicherheit versprechende Gesellschaft auch auf diese Weise ihrer Liquidität 9. 2 Technische Abwicklungen Die technischen Abwicklungen im Pool hängen vor allem von der Rolle der konzernexternen Bank ab. Beim manuellen Pooling führt jede Teilnehmergesellschaft ein normales Kontokorrent bei ihrer Hausbank. Entsprechend den Vereinbarungen in den Pooling-Verträgen veranlassen die Teilnehmergesellschaften die Transfers der flüssigen Mittel durch reguläre Banküberweisungen. Die Gelder fliessen sodann in das Master Account, welches häufig von einer anderen Bank geführt wird. Anders beim automatischen Pooling: Die beteiligten Gesellschaften unterhalten ihre Konti bei derselben Bank (Poolbank) 10. Diese wird von den Gesellschaften beauftragt, die jeweiligen Transaktionen automatisch, sobald die Voraussetzungen für die Überweisungen erfüllt sind, durchzuführen. 3 Juristische Beziehungen im Cash Pool 3.1 Konzernexterne Verhältnisse Jede Teilnehmergesellschaft schliesst einen Kontokorrentvertrag und einen Girovertrag bei ihrer Bank ab. Mit dem Girovertrag verpflichtet sich die Bank, gegen Entgelt den bargeld- 6 Vgl. JAGMETTI, JAGMETTI, Vgl. BARTHOLD, Rz. 2; BLUM, 705; KUHN/SIDLER, 1023; KULL; 182 f.; RIEDER, 46, 59 ff. 9 BLUM, 706; HANDSCHIN, Cashpooling, 274; vgl. auch KULL, Wirtschaftlich vorteilhaft ist das Cash Pooling in der Regel nur, wenn die beteiligten Konten alle bei einer Bank oder Bankgruppe unterhalten werden. Ein bankübergreifendes Pooling ist wegen der fehlenden Standardisierung der Bankensysteme mit hohen Kosten verbunden (GIEGERICH, 869). Nr. 4/2011 Seite 4

4 losen Zahlungsverkehr für die Gesellschaft abzuwickeln 11. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung untersteht der Girovertrag den Bestimmungen des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) 12. Die Poolführerin vereinbart einen Kontokorrentkreditvertrag für das Master Account mit ihrer Hausbank. Der Kontokorrentkreditvertrag ist ein Innominatvertrag sui generis, auf den in erster Linie Darlehensrecht (Art. 312 OR) zur Anwendung kommt 13. Die ihm eingeräumte Kreditlimite kann der Kunde je nach Bedarf ausschöpfen. Beim automatischen Cash Pooling gehen die Teilnehmergesellschaften mit der Poolbank individuelle Kontoverträge und einen konzernexternen Poolingvertrag ein, dessen hauptsächlicher Inhalt in einem Dauerauftrag an die Bank besteht, die notwendigen Überweisungen vorzunehmen. Er regelt zudem die Teilnahme am Pool, die Art des Cash Pooling, die anwendbaren Zinssätze, das der Poolbank zustehende Entgelt sowie die Beendigungsbedingungen. Die rechtliche Einordnung entspricht dem Girovertrag Konzerninterne Verhältnisse Der mit dem Cash Pooling verfolgte Liquiditätsausgleich bewirkt, dass bestehende Bankverbindungen zumindest teilweise durch konzerninterne Beziehungen substituiert werden. Nicht in jedem Fall werden aber im konzerninternen Verhältnis explizit Verträge abgeschlossen. Wird das Cash Pooling infolge einer Weisung der Obergesellschaft eingeführt, so fehlt es an sich an der gegenseitigen, übereinstimmenden Willensäusserung, die für die Vertragsentstehung vorausgesetzt ist (Art. 1 OR). Zu untersuchen bleibt in einem solchen Fall, ob der Vertrag zwischen der Poolführerin und der Teilnehmergesellschaft konkludent geschlossen wird. Davon dürfte im Regelfall auszugehen sein, ist doch allen Beteiligten (der Poolführerin sowie den beteiligten Gesellschaften) klar, dass Gelder gegen Zins zur Verfügung gestellt und geliehene Summen wieder zurückgefordert werden können 15. Obwohl demnach die Überweisung eines Überschusses in den «Geldspeicher» auch ohne explizite Abrede zu einer Darlehensposition mit dem betroffenen Poolmitglied als Darleiher führt und umgekehrt die Poolführerin als Darleiherin fungiert, wenn ein Sollsaldo einer anderen Gesellschaft mit Mitteln des Pools ausgeglichen wird 16, ist der explizite Abschluss von internen Poolverträgen empfehlenswert, sind doch insbesondere die weiteren Rechte und Pflichten der Teilnehmenden, die gegenseitigen Mitteilungs- und Rechenschaftspflichten, die exakte Höhe von Soll- und Habenzinsen, die Pflichten der Poolführerin, bei Bedarf Kredite zu gewähren, die Tragung der Kosten des Cash Pooling, allenfalls die Möglichkeit der Einsichtnahme in die finanziellen Verhältnisse (zwecks laufender Bonitätsüberprüfung) und letztendlich die Bestimmungen über die Vertragsbeendigung von zentraler Bedeutung. Rechtlich werden interne Poolingverträge als Innominatverträge, die dem Kontokorrentkreditvertrag ähnlich sind, qualifiziert EMCH/RENZ/ARPAGAUS, N 538; JAGMETTI, Urteil BGer 4C.377/2000, E. 1.b; BGE 126 III 20, E. 3.a; WEBER, BSK, Vorbemerkungen Art N 6; JAGMETTI, Urteil BGer 4C.345/2002, E. 3.1; HIGI, ZK, Vorbemerkungen Art OR N 89; JAGMETTI, 83; SCHÄRER/MAURENBRECHER, Art. 312 N JAGMETTI, 84 ff. 15 Nach JAGMETTI ist «in jedem Fall von einem zumin dest konkludenten Vertragsschluss auszugehen» (88). 16 BLUM, DECKART, 15; JAGMETTI, 88 ff.; KREMSLEHNER/ POLSTER, 130 ff. Nr. 4/2011, Seite 5

5 In gewissen Fällen können Verträge direkt zwischen zwei Teilnehmergesellschaften entstehen: Wenn die Bank aufgrund einer Konzernverrechnungsklausel direkt ein Guthaben einer Gesellschaft mit Schulden einer anderen Gesellschaft verrechnet. Wenn im Poolingvertrag mit der Bank eine solidarische Haftung der Teilnehmergesellschaften vereinbart wird Risiken für Teilnehmergesellschaften Für die Teilnehmergesellschaften birgt das Cash Pooling Risiken 19 : Wird ein Zero Balancing durchgeführt, so geben die Teilnehmergesellschaften ihre Autonomie über ihre finanzielle Planung/ Liquiditätsbewirtschaftung auf und werden abhängig von der Finanzierung durch das Master Account. Die vollständige Preisgabe der Liquidität, allerdings nicht ständig während der Dauer des Poolingvertrags, sondern erst zu einem bestimmten Zeitpunkt, kann auch daraus resultieren, dass eine Teilnehmergesellschaft ihre Mittel zugunsten des Pool-Leaders oder anderer Poolteilnehmer verpfändet (vgl. Ziff. III/4). Gerät die Poolführerin in finanzielle Engpässe, so ist die Einbringlichkeit der Rückzahlungsansprüche von Teilnehmergesellschaften, deren Mittel durch den «Geldspeicher» abgesogen worden sind, gefährdet 20. Ein Bonitätsrisiko müssten die Teilnehmergesellschaften zwar auch tragen, wenn sie ihre Liquidität bei einer Bank angelegt hätten, doch wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass in den meisten Ländern bei Zahlungsunfähigkeit der Banken ein staatlicher Einlegerschutz zum Tragen käme 21. «Dominoeffekt»: Vermag eine Teilnehmergesellschaft ihre Schulden gegenüber dem Master Account nicht mehr zu begleichen, erleidet infolgedessen auch die Poolführerin einen Verlust, der im Extremfall dazu führen kann, dass den übrigen Beteiligten die Liquiditätszufuhren abgeschnitten und auch diese in den Konkurs getrieben werden 22. Ganz allgemein ist darauf hinzuweisen, dass die Teilnehmergesellschaften beim physischen Pooling die Verfügung über die eigene Liquidität dem Pool Leader weitgehend oder vollständig übertragen (vgl. auch nachfolgend III/1). Eine Konsequenz daraus besteht in der Verminderung oder sogar im Verlust der eigenen Kreditwürdigkeit. Das virtuelle Pooling ist diesbezüglich weniger einschneidend: Da jede Gesellschaft ihre eigene Geschäftsbeziehung zur Poolbank unterhält (oben II/1) und die Liquidität nicht abtritt, verbleibt ihr eine gewisse finanzielle Unabhängigkeit. 18 Hintergrund solcher Klauseln (vgl. auch nachfolgend Ziff. III/4): Für den Kreditentscheid und die Kreditbeurteilung durch die Bank ist die Konzernbonität entscheidend, doch stehen der kreditgebenden Bank im Ernstfall aus dem Poolingvertrag mit dem Pool Leader direkt nur dessen Mittel als Haftungssubstrat zur Verfügung. Die Teilnehmergesellschaften haften jeweils ihren Gläubigern (BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 3c; RUBLI, 69; RUSCH, 6). Die Banken versuchen daher im Rahmen der Cash- Pool-Verträge, diese strukturelle Subordination mittels Haftungsklauseln zulasten der Pool- Teilnehmer zu verbessern (BRAUCHLI ROHRER/ HÜHNERWADEL, 53 f., zur solidarischen Haftung insbesondere 57; RUSCH, 6). 19 Ausführlich JAGMETTI, 70 ff. 20 Vgl. HANDSCHIN, Cashpooling, DECKART, 11; JAGMETTI, Ausführlich zu den konkursrechtlichen Problemen und dem beschriebenen Dominoeffekt KULL, 191 f. Nr. 4/2011 Seite 6

6 III Grundsätzliche zivilrechtliche Überlegungen 1 Pflichten des Verwaltungsrats der Teilnehmergesellschaft Die durch das Cash Pooling aufgeworfenen Fragen dürfen zu einem grossen Teil als typische Probleme des Konzernrechts eingestuft werden. Der Konzern ist im schweizerischen Recht nicht kodifiziert, doch hat der Gesetzgeber die in der Lehre entwickelte Definition der Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter wirtschaftlich einheitlicher Leitung 23 nur geringfügig modifiziert in Art. 663e Abs. 1 OR übernommen. Im Konzern 23 FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, 60 N 3 ff.; HANDSCHIN, Konzern, 21; VON BÜREN, 5, 77 ff. 24 Siehe GLANZMANN, Darlehensvertrag, 31 ff.; VON BÜREN, So z. B. FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL, 60 N BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 291 ff.; GLANZMANN, Darlehensvertrag, 37; JAGMETTI, 124 f. Auch VON BÜREN nimmt eine Kompromisshaltung zwischen den Lehrmeinungen ein, die für einen gegen oben offenen Handlungsspielraum der Konzernleitung einstehen (HANDSCHIN, Konzern, 113) und jenen, welche dafür plädieren, die Vorschriften über Pflichten und unentziehbare Aufgaben des Verwaltungsrats auch im Konzernverhältnis strikte anzuwenden (FORSTMOSER, 95 f.). VON BÜREN schreibt, das herrschende Unternehmen dürfe «nur jene Aufgaben des Verwaltungsrats des abhängigen Unternehmens an sich ziehen, welche zur Schaffung einer wirt - schaft lichen Einheit unbedingt notwendig sind» (62). 27 Z. B. BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 302, 308, 310, 326; JAGMETTI, 123 ff. Zu den unterschiedlichen Kompetenzabgrenzungen von dezentraler finanzieller Konzernführung und zentraler finanzieller Führung siehe RUBLI, 65 f. 28 Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 285, 325, 449h; BRAUCHLI ROHRER/HÜHNERWADEL, 156; GLANZ- MANN, Pflichten, 36 f.; JAGMETTI, 7 Ziff obliegt es der Obergesellschaft, die wirtschaftliche Einheit durch entsprechende Anordnungen und Vorkehrungen durchzusetzen. Die Konzernleitungspflicht umfasst unter anderem das Cash Management (Finanzplanung, finanzielle Führung und finanzielle Kontrolle) 24. Damit kollidiert der Gehalt der Aufgaben, die von der Obergesellschaft wahrgenommen werden müssen, mit den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates, denn diese beinhalten grundsätzlich die Finanzplanung und die Ausgestaltung der Finanzkontrolle (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die in isolierter Betrachtung auf die einzelne AG zugeschnittenen Normen sind indessen angesichts der globaleren Rechtswirklichkeit 25 einschränkend anzuwenden. Die herrschende Lehre sieht die Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen Konzernleitungspflicht und rechtlicher Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften denn auch darin, dass mit Blick auf Sinn und Zweck der Bestimmungen die Aufgaben des konzernabhängigen Verwaltungsrats den Gegebenheiten, welche die Situation in der Untergesellschaft prägen, anzupassen seien (sog. teleologische Reduktion) 26. Bezüglich der hier interessierenden Fragen wird vorgeschlagen, die Finanzplanung, die Umsetzung der entsprechenden Entscheide sowie eine allgemeine Kontrolle der Liquiditätsbewirtschaftung müssten bei der Konzernmutter erfolgen, wogegen der Verwaltungsrat der abhängigen Tochtergesellschaft immerhin gewisse Kontrollpflichten wahrzunehmen habe 27. Er soll auch nach diesem den Konzerninteressen Rechnung tragenden Kompromiss in der Pflicht stehen, vorab die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu prüfen und zu gewährleisten, eine minimale Eigenkapitalrendite zu erwirtschaften, die Eigenwirtschaftlichkeit beizubehalten und darauf zu achten, dass die zwingenden Kapitalschutzvorschriften eingehalten werden (vgl. auch nachfolgend Ziff. V) 28. Nach Nr. 4/2011, Seite 7

7 einer Minderheitsmeinung muss der Verwaltungsrat die von der Konzernleitung vorgegebenen Entscheide formell in eigene Beschlüsse kleiden 29. Verletzt der Verwaltungsrat seine Pflichten (Art. 717 OR), so kann er gegenüber der Gesellschaft, den Aktionären oder mittelbar geschädigten Gläubigern verantwortlich werden (Art. 754 OR). Eine Sorgfaltspflichtverletzung kann in Bezug auf die Teilnahme am Cash Pool in der Eingehung eines Klumpenrisikos liegen. Ein solches entsteht, wenn eine Gesellschaft ihre Liquidität ganz oder zu einem grossen Teil bei einer anderen Gesellschaft (der Pool-Leaderin) anlegt, ohne dass das Verlustrisiko abgedeckt wird 30. Auf die Pflichtverletzungen und deren Folgen wird in dieser Abhandlung nicht näher eingegangen. 2 Konzerninterne Darlehensverhältnisse als verdeckte Gewinnausschüttungen? Eine Aktiengesellschaft kann entweder im Zuge einer Kapitalherabsetzung oder durch Gewinnausschüttung ihren Aktionären Leistungen erbringen, denen keine aqäquaten Gegenleistungen gegenüberstehen. Materiell ist für Gewinnausschüttungen vorausgesetzt, dass sie aus frei verfügbaren Mitteln erfolgen (Art. 674 Abs. 1, 675 Abs. 2 OR). Diese bestehen aus dem Bilanzgewinn, der sich aus dem Jahresgewinn und dem Gewinnvortrag zusammensetzt, sowie aus den freien Reserven 31. In formeller Hinsicht muss eine Gewinnausschüttung von der Generalversammlung beschlossen werden (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR), wobei für einen gültigen Ausschüttungsbeschluss eine von der Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnung und ein Revisionsbericht, der die geplante Gewinnausschüttung für zulässig erklärt, erforderlich sind (Art. 729c OR). Die Revisionsstelle hat dabei zu prüfen, ob eine Gewinnausschüttung in der geplanten Höhe gesetzlich erlaubt ist und die formalen Gewinnausschüttungsvorschriften eingehalten sind. Ein GV-Beschluss, der sich nicht auf einen solchen Revisionsbericht abstützen kann, ist nichtig (Art. 729c Abs. 2 OR). Die Generalversammlung hat bei der Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns jedoch nicht freie Hand, da das Gesetz die Bildung von Reserven vorschreibt 32. Gewinnausschüttungen, die nicht auf dem Wege dieses Verfahrens zustande kommen, erfolgen verdeckt. Ohne Zweifel sind verdeckte Gewinnausschüttungen unzulässig, da sie zwingende Kapitalschutzvorschriften verletzen. Die Kapitalschutzvorschriften von Art. 706b i. V. m. Art. 728 und Art. 729c OR dienen einerseits dem Schutz von Minderheitsaktionären, aber ebenso den Interessen der Gläubiger 33. Da Gläubigerinteressen auch dann tangiert werden, wenn eine Gewinnausschüttung das gebundene Eigenkapital unberührt lässt, ist jede verdeckte Gewinnausschüttung pflichtwidrig VON BÜREN, 63 ff., insb BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 449i; auch JAGMETTI, 149 ff. 31 BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N 520. Für die Ausschüttung nicht gesperrter allgemeiner Reserven hat gemäss BÖCKLI die Generalversammlung diese vorgängig zugunsten des Bilanzgewinns aufzulösen. 32 Im Einzelnen SPÖRRI, BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N 529; HANDSCHIN, Cashpooling, Zustimmung verdienen daher die Ansichten von BÖCKLI (Aktienrecht, 12, dort z. B. N 547 ff., 554; Darlehen an Aktionäre, 6; Aktienrechtliches Sondervermögen, 538); BOCHUD, 152; HANDSCHIN, Cashpooling, 278; SPÖRRI, 7 N 79 ff.; VON BÜREN, 164. Abweichend BLUM; er warnt immerhin hinsichtlich der Vermögensverschiebungen im Konzern vor einer einschränkenden Interpretation Nr. 4/2011 Seite 8

8 Die Liquiditätsabflüsse von rentablen zu anderen Konzerngesellschaften im Cash Pooling begründen Darlehensverhältnisse (Ziff. II/3.2). Sie können zivilrechtlich heikel sein, wenn entweder eine Schwestergesellschaft (Crossstream) oder die Muttergesellschaft (Upstream) als Borgerin auftritt. Wird der Darlehensgeberin infolge von Crossstream- oder Upstream-Darlehen Substanz entzogen 35, ohne dass hierzu der handelsrechtlichen Schranken; nach ihm würde durch «sklavische Einhaltung der Ausschüttungsformalitäten» auf einem Schutzmechanismus beharrt, obwohl gar niemand schutzbedürftig sei: Nicht die Aktionäre, da im 100%-Mutter-Tochter- Verhältnis keine Minderheitsaktionäre existierten, und nicht die Gläubiger, da diese nicht einmal einen Anspruch darauf hätten, dass die gebundenen Reserven gedeckt blieben (715). 35 Bei Darlehen von der Mutter- an die Tochter gesellschaft (Downstream) erfolgen lediglich Vermögensverschiebungen innerhalb der Bilanz, weshalb sie keine verdeckten Gewinnausschüttungen darstellen können. Solche Verhältnisse sind daher weitaus weniger problematisch (vgl. ebenfalls BLUM, 714). 36 Ausführlich RUBLI, 228 ff. Zur Differenzierung zwischen dem thematischen Zweck und dem Endzweck HANDSCHIN, Konzern, 92 ff.; HEUBERGER, 16 ff.; RUSCH, 19 f. 37 Anpassung des thematischen Zwecks (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR); ausführlich VON BÜREN, 84 f. 38 Vgl. BUCHSER, 143 ff.; HEUBERGER, 18, 107 f.; JAGMETTI, 192; RUBLI, 255; sodann BGE 116 II 320. Das Bundesgericht erachtet alle Handlungen als zulässig, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind. HANDSCHIN (Konzern, 92; Cashpooling, 286) betont, dass allein die Anpassung des thematischen Zwecks bei der Tochtergesellschaft nicht genügt, sondern zusätzlich die Gewinnstrebigkeit aufgegeben werden muss. 39 BUCHSER, 134; HEUBERGER, 111 f.; SPÖRRI, 185 f. 40 BÖCKLI, 12 N 556; FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/ NOBEL, 50 N 121; HANDSCHIN, Cashpooling, 280; HEUBERGER, 112 f.; KURER, Art. 678 N 16; SPÖRRI, 198 ff.; VON BÜREN, BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N 557. die aktienrechtlichen Voraussetzungen für eine Kapitalentnahme (Kapitalherabsetzung oder offene Gewinnausschüttung) erfüllt sind, so kann eine handelsrechtswidrige verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen. Da es sich bei solchen verpönten Vorgängen regelmässig um Kapitalentnahmen handelt, die zumindest gegen den Endzweck der Gesellschaft nämlich die Gewinnstrebigkeit 36 verstossen, kommt der Zweckbestimmung der in Konzernen eingebundenen Gesellschaften erhebliche Bedeutung zu. Der Zweckartikel lässt sich in der Richtung umformulieren, dass sich die Gesellschaft fortan in den Dienst des Gesamtkonzerns stellt 37. Es ist sogar zulässig, durch einstimmigen GV-Beschluss die Gewinnstrebigkeit aufzugeben (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und dadurch den Endzweck abzuändern. Erfolgen nun Leistungen der Konzerngesellschaft an andere Poolteilnehmerinnen in Übereinstimmung mit dem thematischen Gesellschaftszweck und dem Endzweck, so erfüllen sie den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) nicht 38. Im Zentrum des Tatbestandes der verdeckten Gewinnausschüttung steht die Entreicherung der leistenden Gesellschaft, die durch das offensichtliche Leistungsmissverhältnis in der Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und dem Leistungsempfänger herbeigeführt wird. Offensichtlich ist ein Missverhältnis, wenn es von einer nicht involvierten Drittperson erkannt würde 39. Der Gesetzeswortlaut verlangt ferner ein offensichtliches Missverhältnis zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Die herrschende Lehre lehnt dieses Kriterium als sinnwidrig ab 40 ; ein Teil der Lehre interpretiert es dahingehend, dass umso eher eine offensichtliche Leistungsdisparität anzunehmen sei, je schlechter sich die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft präsentiere 41. Auch jene, die in diesem Sinne dem Kriterium eine unselbstän- Nr. 4/2011, Seite 9

9 dige Bedeutung zuerkennen, erachten es nicht erst dann als erfüllt, wenn die Gesellschaft tatsächlich wirtschaftlich gefährdet wird, sondern bereits in den Fällen von spürbaren Beeinträchtigungen der Gesellschaft 42. Zusammengefasst stellen Darlehen an Schwestergesellschaften oder an die Muttergesellschaft, die dem Grundsatz des «dealing at arm s length» nicht genügen 43, handelsrechtlich verbotene Gewinnausschüttungen dar, sofern sie durch den Gesellschaftszweck nicht als gerechtfertigt erscheinen. Darlehen an Aktionäre halten dem Drittvergleich keinesfalls stand, wenn der Darlehensgeber zum Zeitpunkt der Kreditgewährung nicht einzuschätzen vermag, ob der Borger mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in der Lage sein wird, das Darlehen zurückzuzahlen 44. Gehen im Extremfall beide Vertragsparteien sogar davon aus, dass eine Rückzahlung nicht wirklich gewollt oder tatsächlich nicht möglich ist, so handelt es sich um ein fiktives Darlehen 45, das den Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung klarerweise erfüllt und handelsrechtswidrig ist. 3 Das Einlagerückgewährverbot als Schranke Art. 680 Abs. 2 OR verbietet es dem Aktionär, seine Einlage zurückzufordern. Entsprechend ist es auch der Gesellschaft nicht erlaubt, aus dem Sperrvermögen Kapitalrückzahlungen vorzunehmen. Erlaubte Kapitalrückzahlungen erfolgen ausschliesslich auf dem Wege der Kapitalherabsetzung. Dieses Rückgewährverbot bezieht sich nicht allein auf eigentliche Auszahlungen, sondern greift auch bezüglich übriger Transaktionen, welche Substanzverschiebungen zwischen der Gesellschaft und ihren Beteiligungsinhabern zeitigen. Umstritten ist der Umfang des geschützten Kapitals. Einigkeit herrscht über die Qualifikation des nominellen Aktienkapitals und des Partizipationskapitals als geschütztes Eigenkapital 46. Über die Zuweisung der gesetzlichen Reserven und des Agios aus Überpari-Emissionen werden in der Lehre die unterschiedlichsten Standpunkte eingenommen. Nach verbreiteter Lehre wird das Agio wie Aktienkapital behandelt (Anwendung: Art. 680 Abs. 2 OR), bis es der allgemeinen Reserve zugewiesen worden ist, danach soll es den Schutzbestimmungen für die gesetzlichen Reserven (Art. 671 Abs. 3 OR) unterstehen 47. Hier wird 42 Gemäss KURER, Art. 678 N 16, kann diese Beeinträchtigung darin bestehen, dass der Gewinn vermindert wird, eine Schmälerung des Eigenkapitals eintritt oder dieses weiteren Risiken ausgesetzt wird, die als nicht vertretbar erachtet werden. 43 Der Grundsatz verlangt, dass die Rechtsbeziehungen so ausgestaltet werden, wie dies auch im Verhältnis zu unabhängigen Dritten der Fall wäre: a) Darlehensschulden sind zu marktüblichen Konditionen zu verzinsen; b) die Darlehensvergabe ist danach zu prüfen, ob in der konkreten Situation einem Dritten ebenfalls Kredit gewährt worden wäre (Kriterien: Bonität des Schuldners grundsätzliches Risiko der Nichteinbringlichkeit; eigener Liquiditätsbedarf; allfällige Sicherheiten; Konditionen im Darlehensvertrag); c) während der Dauer des Darlehens vertrages ist ferner die Bonität des Schuldners periodisch zu überprüfen und notfalls das Darlehen zu kündigen im Einzelnen hinten V. 44 So soll es gemäss GLANZMANN, Darlehensvertrag, der das Kriterium des «Umsatzgeschäfts» in Bezug auf die Zulässigkeit von Aktionärsdarlehen als untauglich er - achtet, ausschliesslich auf die Bonität des Schuldners und dessen Rückzahlungswillen ankommen (99). 45 Siehe zum Begriff GLANZMANN, Darlehensvertrag, 4 f., 38. Im Konzernverhältnis ist gemäss GLANZMANN nicht entscheidend, ob die konkrete Borgergesell schaft zur Darlehensrückzahlung in der Lage ist, sondern ob der Konzern als Gesamtes die Darlehenssumme begleichen kann (38). 46 KURER, Art. 680 N 18 f. 47 GLANZMANN, Darlehensvertrag, 74 f.; KURER, Art. 680 N 19; RUBLI, 260, 264. Nr. 4/2011 Seite 10

10 48 In Anlehnung an BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 178, 181, insb. Fn. 418, 12 N 526; im Ergebnis ebenso BOCHUD, 152; RUSCH, 145;TSCHÄNI, N So auch BOCHUD, 147; RUSCH, 140 f. Siehe aber die unter Fn. 44 zitierte abweichende Meinung von GLANZMANN. 51 Diesbezüglich strenger sind BOCHUD, 152; BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre, 6; HEUBERGER, 292. Sie erachten Darlehen an Aktionäre aus dem geschützten Eigenkapital generell als unzulässig; BÖCKLI lässt in seiner späteren Abhandlung immerhin eine Toleranzgrenze von 10% des Eigenkapitals zu (Aktienrechtliches Sondervermögen, 538). MÜLLER bekennt sich ebenfalls zu einer strengen Linie: «Das Verbot der Einlagerückgewähr ist dann nicht tangiert, wenn das maximale Risiko eines definitiven Mittelabflusses die freien Reserven zu keinem Zeitpunkt übersteigt» (2). 52 Zum Begriff AEBI, Ausführlich zu den möglichen Interzessionsgeschäften AEBI, 19 25; RUSCH, 8. allerdings die konservativere Ansicht vertreten, die das Agio auch dann noch als geschützte Sperrziffer begreift, wenn es der allgemeinen Reserve zugewiesen worden ist und diese die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt 48. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob Darlehen an Aktionäre (m. a. W. Upstream- und Crossstream-Darlehen) aus Kapital, das dem Schutzbereich der Kapitalschutzbestimmungen untersteht, zulässig sind. Mit guten Gründen lässt sich im Grundsatz die Auffassung vertreten, welche von FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/ NOBEL als «herrschend» bezeichnet wird 49, dass Rechtsgeschäfte, die zu Drittkonditionen abgewickelt werden (vgl. oben bezüglich verdeckter Gewinnausschüttung), auch vor dem strengen Regime dieser Vorschriften standhalten. Entscheidend sollte einzig sein, ob es sich um ein Umsatzgeschäft handelt 50, denn Umsatzgeschäfte werden von einer Gesellschaft unabhängig davon getätigt, ob sie beispielsweise am Anfang ihres «Lebenszyklus» bereits über eine Eigenkapitalsumme verfügt, die das gesetzlich gesperrte Kapital übersteigt. Aus dieser Warte betrachtet schiene der dogmatische Bogen überspannt, wenn im Verkehr mit Aktionären ein weitaus strengerer Massstab angesetzt würde als hinsichtlich der Rechtsgeschäfte mit Dritten 51. Die Messlatte des «dealing at arm s length» führt jedoch in der Praxis des Cash Poolings zu erheblichen Problemen (eingehend Ziff. V). Die Einhaltung von Drittkonditionen würde es zum Beispiel gebieten, dass die Darlehensgeberin jederzeit in der Lage sein müsste, die Bonität der Schuldnergesellschaft zu prüfen und bei Verschlechterung deren finanzieller Situation ab einer gewissen Risikointensität das Darlehen zu kündigen. 4 Die Problematik beim virtuellen Pooling: Zulässigkeit der Interzession Die Gewährung von Sicherheiten für Verbindlichkeiten Dritter wird als Interzession bezeichnet 52. Rechtliche Erscheinungsformen der Interzession sind der Schuldbeitritt, die Bürgschaft (Art. 492 ff. OR), der Garantievertrag (Art. 111 OR), die Einräumung eines Drittpfandrechts (Art. 884 ff. ZGB für bewegliche Sachen), oder die Sicherungsübereignung resp. die Sicherungszession (Art. 164 ff. OR) 53. Gemeinsam ist diesen Formen, dass die Interzedentin ihre Mittel oder ihren eigenen Kredit in den Dienst der kreditnehmenden Gesellschaft stellt, dass dadurch die Mittel, die Bonität und daher unter Umständen die eigene Kreditwürdigkeit der Interzedentin vermindert werden, während die kreditnehmende Konzerngesellschaft bessere Konditionen auszuhandeln vermag. Erfolgt die Interzession zugunsten der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft (Upstream oder Crossstream), so stellen sich im Wesentlichen diesel- Nr. 4/2011, Seite 11

11 ben Probleme wie bei der Darlehensvergabe 54. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei der Interzession drei Parteien beteiligt sind (Interzedentin, kreditnehmende Konzerngesellschaft und die Bank) und die Sicherungsverträge zwischen der Interzedentin und der Bank abgeschlossen werden; profitiert doch wirtschaftlich die kreditnehmende Gesellschaft 55 ; im Extremfall trägt die Interzedentin für diese sogar das Insolvenzrisiko. Die Sicherheitsgewährung Upstream oder Crossstream kann unter Umständen (oben III/2) eine verdeckte Gewinnausschüttung darstellen oder einer Einlagerückgewähr (oben III/3) gleichkommen. Wird die Sicherheit beansprucht, so erbringt die Interzedentin, wenngleich die Leistung (z. B. Auszahlung der Bürgschaftssumme) formell der Bank zufliesst, eine Ausschüttung an die Mutter- oder die Schwestergesellschaft, die den Bankkredit nicht zurückgezahlt hat. Mit Blick auf das Einlagerückgewährverbot stellen sich dieselben Lehrmeinungsdifferenzen wie oben: Sofern die Sicherheitsgewährung «at arm s length» erfolgt, ist die wohl herrschende Lehre dahingehend zu verstehen, dass die bestellten Sicherheiten auch aus gebundenen Gesellschaftsmitteln stammen dürfen. Die strengere Lehrmeinung erachtet die Interzession lediglich in Bezug auf Sicherheiten, die durch freies Eigenkapital gedeckt sind, als zulässig 56. Mit Sicherstellungen zugunsten von Konzerngesellschaften sind Klauseln im Poolvertrag, die eine solidarische Haftung der Teilnehmergesellschaften (unter sich oder mit dem Pool- Leader) begründen, gleichzustellen. Durch solche Klauseln begegnet die Bank den rechtlichen Zugriffsbeschränkungen (strukturelle Subordination, vorne Fn. 18): Der Bank steht grundsätzlich nur eine Forderung gegenüber der Finanzgesellschaft zu, der sie Kredit gewährt hat. Sie kann daher nur in die Vermögenswerte dieser Gesellschaft vollstrecken, während das Vermögen der übrigen Konzerngesellschaften ihrem Zugriff entzogen bleibt es haftet den jeweiligen Gläubigern der beteiligten Gesellschaften 57. Da das Risiko der kreditgebenden Bank mit dem Zins korreliert und der Konzern auf der Grundlage der konsolidierten Zahlen der beteiligten Gesellschaften bessere Kreditbedingungen erhält, besteht das Gegenstück vorteilhafter Konditionen konsequenterweise in Solidarhaftungsklauseln. Werden die beteiligten Gesellschaften für Ausstände des Pool- Leaders mit ihrem ganzen Vermögen solidarisch haftbar gemacht, so kann es unter Umständen zur Vollstreckung in Vermögenswerte kommen, die durch gebundenes Eigenkapital gedeckt sind. Das angesprochene Thema der Einlagerückgewähr stellt sich somit auch hier; will man mit Sicherheit vermeiden, in die Problematik abzugleiten, so ist die solidarische Haftung zumindest auf die frei verfügbaren Mittel zu beschränken 58. Hält die Eingehung der solidarischen Verbindlichkeit dem Drittvergleich aber nicht stand, stellt sich wiederum die Frage nach verdeckten Gewinnausschüttungen. Die Eingehung einer solidarischen Eventualverpflichtung darf demnach kein «offensichtliches Leistungsmissverhältnis» begründen, womit die sich der Solidarhaftung unterstellende Gesellschaft adäquate Vorteile eingeräumt erhalten muss So auch RUSCH, AEBI, 34 f. 56 Vgl. TSCHÄNI, 203. Sodann ist auf die vorne in Fn. 51 zitierten Lehrmeinungen zu verweisen, die zwar grundsätzlich das Problem der Aktionärsdarlehen behandeln, sich aber auf die Interzession übertragen lassen. 57 BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 3b; BRAUCHLI ROHRER/HÜHNERWADEL, RUSCH, BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 449n. Gemäss AEBI kann eine adäquate Gegenleistung entweder in einer Interzessionsgebühr bestehen, welche primär eine Nr. 4/2011 Seite 12

12 Solche dürften aber in der Praxis in den meisten Fällen schwerlich ersichtlich sein 60, weshalb Solidaritätsklauseln grundsätzlich mit dem Risiko behaftet sind, dass sie im Streitfall vom Gericht als unzulässig erklärt werden. 5 Die Folgen der Verletzung von handelsrechtlichen Schranken Vermögensverschiebungen an Aktionäre oder nahe stehende Personen, die das Verbot der Einlagerückgewähr missachten, sind ohne Weiteres nichtig (Art. 706b Ziff. 3 OR). Konzerngesellschaften, die unter der gleichen wirtschaftlichen Leitung wie die leistungserbringende Gesellschaft stehen, werden vom Begriff der nahe stehenden Person erfasst 61. Bezüglich der Rechtsfolgen von verdeckten Gewinnausschüttungen (die nicht zugleich eine Einlagerückgewähr darstellen) finden sich in der Lehre unterschiedliche Standpunkte. Die liberalste Ansicht hält Gewinnentnahmen durch den Alleinaktionär grundsätzlich für aktienrechtlich zulässig, sofern das Aktienkapital und die gesetzlichen Reserven nicht angetastet werden 62. Andere Lehrmeinungen postulieren die Anfechtbarkeit des einer verdeckten Gewinnausschüttung zugrunde liegenden Geschäfts 63. Auf der anderen Seite des Meinungsspektrums sind jene Stimmen angesiedelt, die unter Bezugnahme auf den handelsrechtlichen Kapitalschutz von einer Nichtigkeit der Geschäfte ausgehen, welche eine verdeckte Gewinnausschüttung implizieren 64. In dieser Abhandlung wird an der bereits früher vertretenen Ansicht 65, verdeckte Gewinnausschüttungen beruhten auf keiner gültigen causa und seien ausnahmslos nichtig, festgehalten. Das Gesetz gewährt in dieser Hinsicht keinen Interpretationsspielraum (vgl. Art. 729c Abs. 2 OR). Der zitierte Artikel gehört zweifellos zu den Kapitalschutzvorschriften, wenngleich er formeller Natur ist. Und vom Gesetzgeber angestrebtes Ziel des verschärften Kapitalschutzes war gerade die Verhinderung Abgeltung für die Kreditvergünstigung und für die Risikoübernahme darstellen müsste (110 ff.), und/ oder in weiteren mittelbaren Vorteilen liegen, durch die der Interzedent ein Eigeninteresse geltend machen kann (115 ff.). Zu den möglichen Gegenleistungen äussert sich ebenfalls ausführlich RUSCH, 47 ff.; der im Grundsatz den Einbezug von direkten und mittelbaren Gegenleistungen bejaht. Für beide Arten von Gegenleistungen (direkt/ mittelbar) stellt sich die Schwierigkeit der wirtschaftlichen Bewertung (AEBI, 111 ff.; 117 ff.; RUSCH, 51 f.). 60 BRAUCHLI/ROHRER/HÜHNERWADEL weisen darauf hin, dass das Interesse einer Teilnahme am Pool einerseits und das damit verbundene Gegen parteirisiko mit der Situation einer solidarischen Haftung «nicht vergleichbar» sei: «Riskiert der Pool Teilnehmer im Konzerninnenverhältnis nur (aber immerhin) die Darlehensvaluta, so steht bei der Solidaritäts klausel das gesamte Vermögen des Pool-Teil nehm ers als Haftungsmasse zur Disposition. Dieses Risiko wird durch den Darlehenszins nicht abgegolten, und eine zusätzliche Interzessionsgebühr ist regelmässig nicht vereinbart. Damit liegt ein Inter zessionsgeschäft ohne adäquate Gegenleistung vor» (157). 61 Vgl. GLANZMANN, Darlehensvertrag, DRUEY/VOGEL, 409 f. Dieser Interpretation wird allerdings in der Lehre zu Recht entgegengehalten, dass sie auf einer unzutreffenden Schlussfolgerung aus einem strafrechtlichen Bundesgerichtsurteil beruht (BGE 117 V 259 ff.) und daher abzulehnen ist (HANDSCHIN, Cashpooling, 277). 63 HUGUENIN JACOBS, 267 ff.; RUSCH, 162; aus der steuerrechtlichen Literatur etwa BARTHOLET, BÖCKLI, Aktienrecht, 1 N 185; HANDSCHIN, Cashpooling, 276 ff.; HEUBERGER, 42; RUBLI, 280; SPÖRRI, 7 N 79 ff., 130, 15 N 66 ff., insb Begründung in Steueraspekte geldwerter Leistungen, 130 ff. Nr. 4/2011, Seite 13

13 von missbräuchlichen verdeckten Gewinnausschüttungen 66 Dagegen vermögen die Einwände, im Konzernverhältnis seien, solange keine Minderheitsaktionäre existierten, keine schutzbedürftigen Interessen ersichtlich 67, nicht zu überzeugen. Unter den Autoren, die auf Ungültigkeit der entsprechenden Rechtsgeschäfte plädieren, sind zwei Gruppen auszumachen: Die einen erkennen eine «direkte» Ungültigkeit als Folge der Verletzung von Kapitalschutzvorschriften 68, nach den andern ergibt sich die Ungültigkeit «indirekt» aus der Missachtung von Kompetenzbestimmungen 69. Eine verbotene Einlagerückgewähr lässt die Liberierungspflicht des Aktionärs mit sofortiger Fälligkeit wieder aufleben 70. Im Fälligkeitszeitpunkt beginnt die zehnjährige Verjährungsfrist (Art. 127 OR) zu laufen 71. Wird der Ansicht gefolgt, verdeckte Gewinnausschüttungen seien nichtig, so stellen diese Leistungen ohne gültigen Rechtsgrund dar. Die Leistungsempfängerin ist daher grundsätzlich ungerechtfertigt bereichert. Es steht ihr ein Anspruch auf Rückerstattung der Bereicherung zu. Für solche und verwandte Ansprüche gilt: a) Rückerstattungsanspruch gegenüber der begünstigten Konzerngesellschaft (Schwester): Der Rückerstattungsanspruch entsteht von Gesetzes wegen und ist zu aktivieren. Der Verwaltungsrat macht ihn für die aktivlegitimierte Gesellschaft geltend. Klageberechtigt sind indessen auch die Aktionäre (was für die hier untersuchte Problematik theoretisch sein dürfte); die Leistung geht in diesem Fall an die Gesellschaft (Art. 678 Abs. 3 OR). Als Begünstigte somit zur Rückleistung Verpflichtete gelten nach dem Wortlaut des Gesetzes Aktionäre, Verwaltungsräte sowie den Aktionären nahe stehende Personen 72. Für den Rückerstattungsanspruch werden sämtliche Tatbestandsmerkmale der verdeckten Gewinnausschüttung vorausgesetzt. Umstritten ist in der Lehre, ob verdeckte Gewinnausschüttungen die Bösgläubigkeit des Empfängers voraussetzen, wie dies bezüglich der ungerechtfertigten aber offenen Leistungen im Sinne von Art. 678 Abs. 1 OR angeordnet ist. Da die verdeckte Gewinnausschüttung ein offensichtliches Leistungsmissverhältnis voraussetzt, gilt für das Gros der Fälle immerhin, dass die Empfängerin, selbst wenn sie dieses nicht bemerkt hat (resp. haben will), kaum den guten Glauben für sich in Anspruch nehmen kann 73. In der spezifischen Problematik des Cash Poolings ist der Rückerstattungsanspruch gegenüber der Schwestergesellschaft kaum Erfolg ver- 66 Siehe auch HANDSCHIN, Cashpooling, 277 und dort insb. Fn BLUM, AEBI, 94, BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N 529 ff., insb. N 531, ebenfalls N 547; TSCHÄNI, RUSCH, 132. Auch BLUM schliesst sich dieser Meinung an mit der praxisbezogenen Argumen tation, sie diene der Rechtssicherheit im Geschäftsverkehr (708). Er ist überdies der Ansicht, beim Notional Pooling erstelle die Generalversammlung durch die Genehmigung des Sicherheitsvertrages mit der Bank die «Vertretungsbefugnis der handelnden Organe für die verdeckte Gewinnausschüttung» (710); dies im Sinne eines «ad hoc-verzichts auf die Gewinnstrebigkeit» (Fn. 61). HEUBERGER erkennt Nichtigkeit einerseits als Folge der Verletzung von Kapitalschutzvorschriften (42) sowie als Konsequenz kompetenzwidrigen Verhaltens (44). 70 BGE 109 II 128. Ebenso die Lehrmeinungen: FORSTMOSER/MEYER-HAYOZ/NOBEL 50 N 108; BÖCKLI, Aktienrechtliches Sondervermögen, 538; HEUBERGER, 35; GLANZMANN; Darlehensvertrag; 77, A.M. KURER, Art. 680 N 26: Nach ihm ist die Forderung unverjährbar. 72 Anstatt vieler SPÖRRI, So bereits in Steueraspekte geldwerter Leistungen, 136 f. Vgl. auch BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N 554; JAGMETTI, 195; SPÖRRI, 14 N 8. Nr. 4/2011 Seite 14

14 sprechend, da er wegen der Beherrschungssituation erst geltend gemacht wird, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Begünstigten feststeht. Zu diesem Zeitpunkt wird er kaum noch einbringlich sein. Und allenfalls verjährt: Der spezialrechtliche Bereicherungsanspruch von Art. 678 Abs. 2 OR folgt eigenen Verjährungsregeln (5 Jahre absolut; vgl. Abs. 4). Trotz Nichtigkeit des Grundgeschäfts kann daher die Rückerstattung nur in relativ kurzem zeitlichem Rahmen gefordert werden 74. b) Anspruch auf Ersatz gegenüber der Aktionärin (Mutter): Die Haftung der Muttergesellschaft kann sich unter Umständen aus Auftragsrecht ergeben. Beauftragt sie ihre Konzerntöchter, auf bestimmte Weise am Pooling teilzunehmen, und verletzt sie dabei gegenüber den Beauftragten ihre Pflichten, so wird sie aus Art. 402 Abs. 2 OR haftbar 75. Beim virtuellen Cash Pooling kann der Grund dieser Haftung darin liegen, dass sie unbesehen der Risiken die Tochtergesellschaften veranlasst, deren Vermögen als Sicherheiten für Rechnung der Muttergesellschaft zur Verfügung zu stellen. Um sich von der Haftung zu befreien, müsste die Muttergesellschaft den Nachweis erbringen, alles Zumutbare unternommen zu haben, um Schädigungen des/der Beauftragten abzuwenden (Art Siehe BÖCKLI, Aktienrecht, 12 N Vgl. Auch BLUM, WEBER, Art. 402 N 12 f. 77 Ebenso GEHRIG, 10 ff., 43 ff., 288 ff.; HEUBERGER, GEHRIG, 25, 37; GLANZMANN, Darlehensvertrag, 106; RUBLI, 286 f.; SPÖRRI, 23 N 85; so wohl auch HEUBERGER, 100 f. Einschränkung: LISSI (22) und HEUBERGER (101) betonen indessen, dass ein Dritter nicht passivlegitimiert sei, wenn ihm die Gesellschaft für Rechnung des Aktionärs Leistungen ausgerichtet habe. Abs. 2 OR) 76. Keine Rückerstattungspflicht im Sinne von Art. 678 Abs. 2 OR trifft die Muttergesellschaft, wenn verdeckte Gewinnausschüttungen an Schwestergesellschaften erbracht worden sind. Dies liegt aber nicht unmittelbar auf der Hand: Naheliegend wäre an sich der Gedanke, dass Gewinnausschüttungen ausschliesslich an den Inhaber der Beteiligungsrechte geleistet werden, denn nur er hat aufgrund des Beteiligungsverhältnisses Anspruch auf Leistungen causa societatis 77. Wird dieser Gedanke weitergeführt, so müsste jede verdeckte Gewinnausschüttung gedanklich quasi für eine logische Sekunde über den Aktionär als Zwischenstation abgewickelt werden (vgl. unten IV/1/1.2, Dreieckstheorie). Nach überwiegender Lehre behandelte aber der Gesetzgeber in Art. 678 Abs. 2 OR für verdeckte Gewinnausschüttungen an nahe stehende Dritte das Prinzip der Direktbegünstigung als vorrangig. Daher ist die Leistungsempfängerin passiv legitimiert, nicht die Aktionärin 78. c) Bereicherungsanspruch gegenüber der Bank (beim Notional Pooling als Folge einer Sicherheitsbestellung; oben III/4): Die Bank als unabhängige Dritte gehört nicht zum Kreis der Passivlegitimierten des aktienrechtlichen Rückerstattungsanspruchs (vgl. Art. 678 Abs. 1 und 2 OR). Kommt es beim Notional Pooling zur Sicherheitsverwertung, obwohl die Sicherheitsbestellung an sich nichtig war, wird die Bank nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (Art. 62 ff. OR) rückerstattungspflichtig. Im Anwendungsbereich des allgemeinen Kondiktionsrechts entsteht der Bereicherungsanspruch auch gegenüber einem gutgläubigen Bereicherten (auf den Sonderfall der Entreicherungseinrede Art. 64 OR ist, da dieser der Bank aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse ohnehin nicht zur Verfügung Nr. 4/2011, Seite 15

15 steht, nicht einzugehen). Die für Art. 678 Abs. 2 OR diskutierte Frage, ob bei verdeckten Gewinnausschüttungen die Bösgläubigkeit des Leistungsempfängers Tatbestandsvoraussetzung sei, wird somit hinfällig. Die Bank könnte allenfalls zur Bestreitung der Rückerstattungspflicht den Standpunkt einnehmen, die Gesellschaftsorgane hätten eine irrtumsfreie Leistung ohne jeden gültigen Grund erbracht 79, da ihnen das Leistungsmissverhältnis bekannt war oder sie es zumindest hätten erkennen müssen 80. Vertreter der Lehrmeinung, die Ungültigkeit der Sicherheitsbestellung ergebe sich einzig aus der Tatsache, dass der Verwaltungsrat als nichtzuständiges Organ agiert habe, wollen auf den Rückerstattungsanspruch gegenüber der Bank Art. 718a Abs. 2 OR anwenden. In Verbindung mit Abs. 1 ergibt sich aus dieser Bestimmung der Sinn, dass die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen können, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann, und dass eine (interne) Beschränkung dieser Vertretungsbefugnis gegenüber gutgläubigen Dritten grundsätzlich keine Wirkung hat 81. Daraus wird mit Blick auf die Problematik im Notional Pooling gefolgert, die Bank könne die Rückerstattung verweigern, sofern sie gutgläubig gewesen sei, d. h. um die Verletzung der Kompetenzvorschriften nicht gewusst habe 82. Der Einwand scheint mir kaum vertretbar; er könnte höchstens standhalten, wenn eine Mittelverschiebung auf einem Rechtsgeschäft beruhte, das im Rahmen des Gesellschaftszwecks geschlossen worden wäre 83. Allerdings dürfte, selbst wenn man der genannten Ansicht zustimmen möchte, der Nachweis der Gutgläubigkeit schwerlich gelingen: Schliesslich setzt die Bank die Pooling-Verträge auf und ist mit den rechtlichen Aspekten des Pool-Arrangements vertraut 84, weshalb ihr im Regelfall entgegengehalten werden kann, sie hätte im Falle einer verdeckten Gewinnausschüttung die Schädigung der Gesellschaft erkennen müssen 85. Im Zusammenhang mit Rückerstattungsansprüchen gegenüber der Bank bleibt darauf hinzuweisen, dass der entsprechende Mittelabfluss zunächst durch die direkt begünstigte Gruppengesellschaft ersetzt werden muss (gemäss Art. 678 Abs. 2 OR, siehe oben) 86. IV Steuerrechtliche Rahmenbedingungen 1 Direkte Bundessteuer 1.1 Die verdeckte Gewinnausschüttung im Steuerrecht Aus steuerrechtlicher Sicht liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, wenn eine Gesellschaft einem Aktionär oder einer diesem nahe stehenden Person 79 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Rz.1529 ff. 80 So auch BLUM, Siehe RUSCH, 27 f. und 53 ff. 82 BLUM, In Abweichung zu dieser Meinung stehen die differenzierten Überlegungen von HANDSCHIN, Konzern, 123: Verträge, die in Missachtung des Gesellschaftszwecks geschlossen worden sind, sind nichtig (vgl. auch vorne zur Nichtigkeit der verdeckten Gewinnausschüttung). Da der Endzweck der Gesellschaft die Gewinnstrebigkeit ist und diese so lange besteht, bis sie entweder durch gültigen GV- Beschluss aufgehoben wurde oder ausnahmswesie die Voraussetzungen an eine stillschweigende Zweckänderung erfüllt sind, ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Vertragspartner (konkret: die Bank) gutgläubig ist oder nicht. 84 BLUM, 708 und dort Fn Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, 11 N 449p; RUSCH, BLUM, 708. Nr. 4/2011 Seite 16

16 87 Vgl. zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen sowie den umstrittenen Punkten BUCHSER, 149 ff.; HEUBERGER, 181 ff.; LISSI, 41 ff.; LOCHER, DBG- Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 99 ff. 88 Ablehnend beispielsweise BARTHOLET, 31 f.; HEUBERGER, 223; LOCHER (Grenzen der Rechtsfindung, 214 f.; DBK-Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 100); SPÖRRI, 318; WALTER, HEUBERGER, 222. m.w.h. und Urteilszitaten. 90 OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Paris Ausführlich BARTHOLET, 60 ff. 91 KS EStV 4/04; dazu LOCHER, DBG-Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 186 ff. 92 Vgl. BRÜLISAUER/KUHN, Art. 58 N Vgl. GEHRIG, 90 f.; HEUBERGER, 184 ff.; LOCHER, DBG-Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 105. eine Leistung ohne angemessene Leistung erbringt (offensichtliches Leistungsmissverhältnis), sodass infolge der Rechtsbeziehung der Gesellschaft Mittel entzogen werden, und zudem davon auszugehen ist, dass die Gesellschaft die Leistung unter den gleichen Konditionen einem unbeteiligten Dritten nicht gewährt hätte (ungewöhnliche Leistung, die mit üblichem Geschäftsgebaren nicht vereinbar ist), und die Leistungsdisparität, d. h. im Übrigen auch der Substanzverlust, für die handelnden Gesellschaftsorgane erkennbar war 87. Die Erkennbarkeit für die Organe ist umstritten und wird von einem Teil der Lehre als selbständiges Merkmal abgelehnt, da sie automatisch gegeben sei, wenn ein offensichtliches Leistungsmissverhältnis bestehe 88. Das Bundesgericht verlangte in früheren Entscheiden eine bewusste Vorteilszuwendung oder eine Vorteilszuwendung mit Begünstigungsabsicht 89. Zentrale Tatbestandsmerkmale sind das offensichtliche Leistungsmissverhältnis, das anhand der objektiven Bewertung der fraglichen, ausgetauschten Leistungen festgestellt wird sowie das Scheitern des Drittvergleichs. Dieser ist in der Schweiz mit Ausnahme von Art. 58 Abs. 3 DBG gesetzlich nicht geregelt: Die Praxis behilft sich mit der Anwendung eines Regelkomplexes der OECD zum Fremdvergleich, welcher verschiedene Standardmethoden zur Bestimmung des marktüblichen Preises von Leistungen enthält 90. Die Schweiz nimmt den Drittvergleich anhand der OECD-Grundsätze vor 91. Ergänzend gesellen sich Verwaltungsverordnungen der EStV dazu, die regelmässig aktualisiert werden (z. B. für die Verzinsung von Darlehen an oder von Aktionären). Im Cash Pooling spielen sich die Leistungsbeziehungen im Konzern ab. Konzerninterne Leistungen sind häufig nur mit grossen Schwierig keiten oder überhaupt nicht auf ihre Marktkonformität überprüfbar, weil kein eigentlicher Markt vorhanden ist, sondern die gegenseitig geltenden Konditionen Ergebnisse konzerninterner Entscheidungen sind, die ihrerseits weitgehend auf dem Ermessen der Führungsorgane beruhen 92. Die Überprüfung konzerninterner Konditionen ist ein heisses Eisen, das nicht mit wissenschaftlicher Präzision geschmiedet werden kann. Was gilt als fremdüblich? Lässt sich ein allenfalls gewonnener Massstab auf die Beziehungen zwischen sämtlichen Konzerngesellschaften anwenden oder ist es zulässig, möglicherweise sogar geboten, dass zwischen den einen Gesellschaften andere Bedingungen gelten als zwischen anderen? Sodann ist es mit dem Drittvergleich nicht getan, sondern ebenso bedeutend ist, ob eine Leistung, die eine Gesellschaft einer anderen erbringt, geschäftsmässig begründet ist (gefragt wird demnach nach dem unternehmerischen Zweck und dem Bestehen eines Eigeninteresses) 93. Das Scheitern des Drittvergleichs bedeutet nicht automatisch die Verneinung der geschäfts- Nr. 4/2011, Seite 17

17 mässigen Begründetheit 94. Geschäftsmässig begründete Leistungen sind aber keine verdeckten Gewinnausschüttungen; sie qualifizieren nicht als «unübliches Geschäftsgebaren.» Vorne wurde ausgeführt, dass das Cash Pooling vor allem eine für den Gesamtkonzern effiziente und vorteilhafte Liquiditätsbewirtschaftung ermöglichen soll. Das Instrument dient zwangsläufig dazu, flüssige Mittel an jene Orte zu leiten, wo sie dringend benötigt werden. Die einzelnen Gesellschaften werden mit Vorteil ihre Zweckbestimmungen entsprechend anpassen (oben III/2). In Bezug auf Sanierungsleistungen zwischen verbundenen Unternehmen wird zu Recht ins Feld geführt, dass unter Umständen eine Leistung, «welche gegenüber einem unabhängigen Dritten zivilrechtlich ungültig wäre, gegenüber einer nahe stehenden Gesellschaft gültig ist 95». Die Aussage lässt sich auf die konzerninterne Darlehensvergabe (Darlehen können in bestimmten Situationen sowieso als Teilmenge von «Sanierungsleistungen» verstanden werden) übertragen. Mittelzuflüsse an eine Konzerngesellschaft können somit durchaus geschäftsmässig begründet sein auch wenn die gegenseitigen Bedingungen prima vista nicht als «marktkonform» erscheinen, da infolge der engen wirtschaftlichen Verflechtungen und gegenseitigen Abhängigkeiten die Schieflage der einen Gesellschaft die anderen ins Unglück mitreissen kann. Nochmals zu Sanierungsleistungen: «Leistet eine Gesellschaft einer Schwestergesellschaft im eigenen Interesse eine Sanierungsleistung, liegt wirtschaftlich betrachtet keine Entreicherung der leistenden Gesellschaft vor. Es wird zumindest mittel- bis langfristig damit gerechnet, dass die getätigte Leistung zugunsten der notleidenden Schwestergesellschaft wieder an die sanierende Gesellschaft zurückfliessen wird 96.» Zusammenfassend: Der Drittvergleich ist Ausgangspunkt schwieriger Untersuchungen, er lässt aber ebenso grundlegende Fragen nachfolgen. Was die Fremdüblichkeit im Cash Pooling konkret bedeuten kann, wird hinten ausgeführt (V). 1.2 Dreieck, nicht Direktbegünstigung Da bei der leistenden Gesellschaft durch eine verdeckte Gewinnausschüttung Mittel abfliessen, ohne dass sie dafür eine adäquate Gegenleistung erhält, weist ihre Erfolgsrechnung einen zu niedrigen Saldo aus. Die verdeckte Gewinnausschüttung bewirkt entweder, dass die Gesellschaft zu wenig Ertrag ausweist, oder dass ihr Aufwand überhöht erscheint. Die verdeckte Gewinnausschüttung besteht in der Differenz zwischen dem Erfolgsrechnungssaldo nach verdeckter Gewinnausschüttung und dem Erfolg, den die Gesellschaft ausweisen würde, wäre sie für die erbrachte Leistung marktgerecht entschädigt worden 97. Der zu tief ausgewiesene Gewinn wird von der Steuerbehörde um den Betrag der verdeckten Gewinnausschüttung aufgerechnet 98 (Art. 58 Abs. 1 lit. a DBG: Korrektur aufgrund des Handelsrechts unter dem Gesichtspunkt der Mass geblichkeit bei handelsrechtswidrigen verdeckten Gewinnausschüttungen; Art. 58 Abs. 1 lit. b al 5 DBG: Ausschliesslich steuerrecht- 94 BUCHSER, 163 ff. Noch weiter gehen BARTHOLET (66 f.) und GEHRIG (90 f.), die im Kriterium der geschäftsmässigen Begründetheit die Funktion des Drittvergleichs erkennen. 95 OBERSON/PETER/KUSTER, OBERSON/PETER/KUSTER, 230. Ähnlich GLANZMANN, Darlehensvertrag, 108. Auch er geht davon aus, dass ein Sanierungsdarlehen unter gewissen Voraussetzungen auch «im Interesse der Darleiher-Gesellschaft» liegt. 97 Anstatt vieler HEUBERGER, NEUHAUS, 40. Nr. 4/2011 Seite 18

18 liche Korrektur, wenn der handelsrechtliche Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung nicht erfüllt ist, steuerrechtlich aber eine solche vorliegt). Die Korrektur bei der leistenden Gesellschaft führt zu einer Erhöhung der Gewinnsteuer und wird als Primärberichtigung bezeichnet. Bei Gewinnausschüttungen an nahe stehende Personen hängen die weiteren Steuerfolgen davon ab, ob die Dreieckstheorie oder die Direktbegünstigungstheorie zur Anwendung gelangt. Bei der Direktbegünstigungstheorie stehen die tatsächlichen Gegebenheiten im Fokus. Die nahe stehende Person, welche mit der Gesellschaft das die Leistung ermöglichende zivilrechtliche Geschäft eingegangen ist, gilt als direkt Begünstigte und hat daher grundsätzlich die steuerlichen Konsequenzen zu tragen 99. Die Verrechnungssteuer folgt im Regelfall dieser Theorie 100. Bei der Dreieckstheorie werden die Steuerfolgen an jeden gedanklichen Schritt, den die Begünstigung «zurücklegt», geknüpft 101. Gewinnausschüttungen sind immer Leistungen, durch 99 HEUBERGER, BAUER-BALMELLI, 59; BEHNISCH/HEUBERGER, Ziff. 2.2; HOCHREUTENER, 87 f.; HEUBERGER, GEHRIG, 288; BRÜLISAUER/POLTERA, N 193 zu Art. 58 DBG. 102 BEHNISCH/HEUBERGER, Ziff. 2.1; HEUBERGER, 215, 220 f. 103 Vgl. auch GEHRIG, 298; LOCHER, DBG-Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 130; BRÜLISAUER/POLTERA, N 193 zu Art. 58 DBG. 104 GEHRIG, 312 ff., NEUHAUS, 42; REICH, 636 ff. 105 LOCHER wendet gegen dieses Argument indessen zu Recht ein, über den Beteiligungsertrag sei zugunsten des nahe stehenden Dritten bereits verfügt worden (DBG-Kommentar 2. Teil, Art. 58 N 130). 106 REICH, 638 f. 107 REICH, ASA 54, 609 ff. 108 Siehe KS 5/04, Ziff die sich eine Gesellschaft selber entreichert, damit im Endeffekt der Inhaber der Beteiligungsrechte davon profitiert. Die Begründung für die Leistung findet sich ausschliesslich im Beteiligungsverhältnis 102. Allein der Inhaber der Beteiligungsrechte hat einen Anspruch auf die Ausrichtung eines Gewinnanteils (vgl. bereits oben, III/5). Die Dreieckstheorie ist die logische Konsequenz der beteiligungsrechtlichen Verbindung und bewirkt, dass in einem ersten Schritt eine Ausschüttung an den Aktionär angenommen wird, welcher diese im Anschluss an die endbegünstigte nahe stehende Person weiterleitet 103. Da die direkte Bundessteuer im Grundsatz der Dreieckstheorie folgt, treten die weiteren Steuerfolgen bei der Muttergesellschaft ein. Crossstream-Leistungen fliessen definitionsgemäss an Schwestergesellschaften. Die Beteiligungsrechte der leistenden wie der endbegünstigten Gesellschaft befinden sich im Geschäftsvermögen der Obergesellschaft. In solchen Fällen stellen verdeckte Gewinnausschüttungen bei der Aktionärin keinen steuerbaren Ertrag dar, da sie lediglich bilanzielle Vermögensumschichtungen («stiller» Wertzuwachs auf der empfangenden Beteiligung) bewirken 104. Es handelt sich nicht um einen Vermögenszuwachs, über den handelsrechtlich durch Ausschüttung verfügt werden könnte 105. Daher ist auf der Ebene der Muttergesellschaft, welche die Vermögensverschiebung nicht verbucht, keine Gewinnkorrektur vorzunehmen 106. Diese auf REICH zurückgehende Betrachtungsweise 107 wird als modifizierte Dreieckstheorie bezeichnet und mittlerweile im Fall von verdeckten Vermögensverlagerungen zwischen inländischen Schwestergesellschaften von der EStV akzeptiert 108. Steuerfolgen treten bei der Muttergesellschaft aber ein, wenn als Folge der erbrachten Leistungen auf der Beteiligung an der Leistungserbringerin handelsrechtlich Abschreibungsbedarf entsteht (Art. 665, 665a Nr. 4/2011, Seite 19

19 OR) 109.Die Abschreibung müsste durch eine Aufwertung der Beteiligung an der begünstigten Gesellschaft kompensiert werden Verrechnungssteuer auf verdeckten Gewinnausschüttungen 2.1 Verdeckte Gewinnausschüttung als Steuerobjekt Die verdeckte Gewinnausschüttung unterliegt als Ertrag aus beweglichem Kapitalvermögen der Verrechnungssteuer (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG; Art. 20 VStV). Allerdings wird in der Rechtsprechung zur Verrechnungssteuer sowie in der Praxis der EStV überwiegend der Begriff der «geldwerten Leistung» verwendet, dem aber als Synonym zur verdeckten Gewinnausschüttung keine weiterreichende Bedeutung zukommt Direktbegünstigungstheorie im Regelfall Bei der Verrechnungssteuer ist der unmittelbare Empfänger der steuerbaren Leistung auch Steuerdestinatar (Art. 14 VStG). Daraus leitet sich die grundsätzliche Geltung der Direktbegünstigungstheorie ab. Dem Steuerdestinatar soll somit im Regelfall auch der Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer zukommen 112. Innerhalb einer Gruppe von verbundenen Unternehmen wird ausnahmsweise die Dreieckstheorie zur Anwendung gebracht, wenn eine Gesellschaft Sanierungsleistungen an eine Schwestergesellschaft erbringt oder eine gesunde und eine sanierungsbedürftige Gesellschaft fusio nieren 113. Begründet wird die Ausnahme damit, dass es Sache des Aktionärs sei, eine Not leidende Gesellschaft zu sanieren. Crossstream-Darlehensvergaben an Teilnehmergesellschaften (entsprechend auch Sicherheitsbestellungen, vorne III/4), die nicht zu Bedingungen abgewickelt werden, wie sie unter unbeteiligten Dritten gelten würden, sind somit aus verrechnungssteuerrechtlicher Sicht Zuwendungen an die begünstigten Gesellschaften, auf die nach gesetzlicher Vorschrift die Steuer zu überwälzen ist und denen unter erfüllten Voraussetzungen der Anspruch auf Steuerrückerstattung zusteht. Sobald aber solche Leistungen in Erfüllung der Pooling-Verträge als Sanierungsleistungen qualifizieren, gilt eine veränderte Sichtweise, welche die steuerrechtlichen Konsequenzen bei der Muttergesellschaft ansiedelt. Der Begriff der Sanierungsleistung hat daher für das Cash Pooling eine wichtige Bedeutung. Auszugehen ist von der tatsächlichen wirtschaftlichen Situation des Not leidenden Unternehmens und den eintretenden handelsrechtlichen Konsequenzen. Gemäss Art. 725 Abs. 1 OR ist eine Gesellschaft von dem Zeitpunkt an ein Sanierungsfall, als die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr durch Aktiven gedeckt ist. Der Verwaltungsrat ist in dieser Situation verpflichtet, der Generalversammlung Sanierungsmassnahmen vorzuschlagen, um das Unternehmen wieder 109 ALTENBURGER, 411 N 1714; BRÜLISAUER/ POLTERA, N 194 zu Art. 58 DBG; NEUHAUS, 42; REICH, EStV, KS 5/04, Ziff Vgl. BGE 113 Ib 25, E. 2.c; BUCHSER, 233 f. 112 Im Einzelnen BAUER-BALMELLI, BAUER-BALMELLI, 61 ff.; HEUBERGER, 333 f.; HOCHREUTENER, 88 f.; EStV, Merkblatt zur Bestimmung des Leistungsempfängers bei der Verrechnungssteuer vom Februar 2001, Ziff. II./ OBERSON/PETER/KUSTER, Ausführlich OBERSON/PETER/KUSTER, BRÜGGER/PAULI, Vgl. JAUSSI/PFIRTER, 2f.; JAUSSI/PFIRTER/ GHIELMETTI, 51 f. 118 BRÜGGER/PAULI, 706. Nr. 4/2011 Seite 20

20 «auf Kurs zu bringen», damit die sonst letzten Endes drohenden Konsequenzen (Überschuldung, Konkurs) verhindert werden können. In Anlehnung an die Steuerrechtslehre sprechen OBERSON/PETER/KUSTER von Sanierung, «wenn sich Massnahmen aufdrängen, um eine Not leidende Gesellschaft wieder in ein wirtschaftliches Gleichgewicht zu bringen und ihr dadurch ein Fortbestehen zu garantieren 114». Sanierungsmassnahmen können beispielsweise als Darlehen oder als Forderungsverzichte erfolgen. Fliessen beim Zero Balancing die positiven Saldi der rentablen Konzerngesellschaften in den «Geldspeicher», um von dort aus an ein sanierungsbedürftiges Pooling-Mitglied weitergeleitet zu werden, so können diese Liquiditätsverschiebungen als Sanierungsleistungen verstanden werden. Sanierungsleistungen sind jedoch Zuwendungen, die zum Zweck der Gesundung, d. h. bewusst, der wirtschaftlich bedrängten Gesellschaft erbracht werden. Automatische Liquiditätsabflüsse aus der Durchführung eines seit längerem bestehenden Pooling-Systems erlangen den Charakter von Sanierungsmassnahmen nur, wenn die Führungsorgane der leistenden Poolteilnehmerinnen um die desolate Situation der begünstigten Konzerngesellschaft/en wissen. Da die Verrechnungssteuer erst ein Thema wird, wenn die Liquiditätsbewegungen im Pooling-System überhaupt als verdeckte Gewinnausschüttungen qualifizieren, sollten die Steuerfolgen bei Sanierungszuwendungen aus Eigeninteresse der Leistenden richtigerweise nicht eintreten 115. Selbstverständlich stellt sich, sobald ein oder sogar mehrere Pooling-Mitglieder in existentielle Liquiditätsengpässe geraten, grundsätzlich die gesellschaftsrechtliche Frage, ob die Verwaltungsräte der anderen am Cash Pooling angeschlossenen Gesellschaften ihre Beteiligung am System nicht unverzüglich kündigen müssten, um sich nicht dem Vorwurf der Pflichtverletzung auszusetzen (vgl. oben II/4; III/1 sowie nachfolgend V). 3 Abbau alter Hürden im Bereich Konzernfinanzierung 3.1 Der Pool-Leader als verrechnungssteuerrechtliche «Bank» Noch vor einem Jahr war Cash Pooling für Konzerne mit einem grossen Kreis verbundener Unternehmen in der Schweiz uninteressant. Der Grund lag im Verrechnungssteuerrecht, welches einen inländischen Pool-Leader unter Umständen als verrechnungssteuerpflichtige Bank i. S. v. Art. 9 Abs. 2 i. V. m. Art. 4. Abs. 1 lit. d VStG betrachtete 116. Die Praxis der EStV nahm diese Qualifikation vor, wenn eine als Inländerin geltende Konzernfinanzierungsgesellschaft verzinsliche Verbindlichkeiten gegenüber mindestens 20 Gläubigern eingegangen war (Merkblatt «Kundenguthaben» der EStV vom April 1999). Darin sowie im Obligationenbegriff, wie er für die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe definiert wird 117, lag der Hauptgrund für die in der Vergangenheit eher geringe Standortattraktivität der Schweiz für Konzernfinanzierungsgesellschaften. Es bestand nur enger Spielraum, der Verrechnungssteuerbelastung zu entgehen: Das «at arm s length»-prinzip erfordert ja, dass die Beziehungen im Cash Pool zu Marktbedingungen ausgestaltet werden, womit die Verbindlichkeiten zwangsläufig verzinslich auszugestalten sind und in grösseren Konzernen ist die Schwelle von 20 Konzerngesellschaften, welche ihre Mittel dem Master Account zur Verfügung stellen, bald einmal erreicht. Kaum zur Entschärfung beigetragen 118 hat auch die Praxis der EStV, welche es erlaubt hat, die Gläubiger in vier Passivklassen einzuteilen und in jeder Klasse die Höchstzahl von 20 (Gläubigern) Nr. 4/2011, Seite 21

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