LAG Hamburg: Unwirksamkeit einer außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung bei Bagatelldelikten zu Lasten des Arbeitgebers

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1 10/10/14 LAG Hamburg: Unwirksamkeit einer außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung bei Bagatelldelikten zu Lasten des Arbeitgebers (LAG Hamburg, Urteil vom 30. Juli 2014, Az.: 5 Sa 22/14) NÖRENBERG SCHRÖDER Rechtsanwälte I Wirtschaftsprüfer I Steuerberater Partnerschaft Valentinskamp 70 / EMPORIO Hamburg Telefon: Fax:

2 LAG Hamburg: Unwirksamkeit einer außerordentlichen und hilfsweisen ordentlichen Kündigung bei Bagatelldelikten zu Lasten des Arbeitgebers (LAG Hamburg, Urteil vom 30. Juli 2014, Az.: 5 Sa 22/14) Sachverhalt: Die Klägerin ist bei der Beklagten, einer großen Kaufhauskette, seit 1999 als Verkäuferin tätig. Zuletzt wurde sie in der Feinkostabteilung eingesetzt. Sie zeigte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses gute Leistungen. Auch ihre Führung war gut. Dennoch erhielt sie am eine Abmahnung wegen verspäteter Anzeige einer Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist alleinerziehende Mutter von vier Söhnen im Alter von 12, 8 und 5 Jahren, denen sie zum Unterhalt verpflichtet ist. Am begann die Klägerin ihre Tätigkeit um 8:00 Uhr. Auf Anweisung sollte die Klägerin gegen 12:00 Uhr eine Kollegin in der Abteilung Fisch/ Feinkost ablösen, damit diese ihre Pause wahrnehmen konnte. Gegen 12:30 Uhr kam die Kollegin aus der Pause zurück und war dabei in Begleitung des Marktleiters. Dieser sah, dass die Klägerin etwas kaute und sich in Richtung des Kühlhauses bewegte. Der Marktleiter nahm den gleichen Weg. Als er beim Kühlhaus ankam, sah er, dass dort ein angebissenes halbes Brötchen lag, das mit Nordseekrabbensalat belegt war. Auf die Frage an die Klägerin, was es damit auf sich habe, entgegnete diese, dass dies ihr Brötchen sei, sie den Krabbensalatbelag aber nicht bezahlt habe, da sie noch keine Pause gehabt habe. Der Verkaufspreis für 100 g Krabbensalat lag bei EUR 2,99. Am Folgetag erschien die Klägerin gemäß ihrer Einteilung zum Dienst. Sie wurde in das Büro des Marktleiters gebeten. An diesem Gespräch nahmen der Marktleiter, der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende und die spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten teil. Die Klägerin räumte nochmals ein, dass der Krabbensalat, der sich auf ihrem Brötchen befand, nicht bezahlt war. Sie habe Hunger gehabt, da sie bis zu diesem Zeitpunkt keine Pause machen konnte. Sie habe den Krabbensalat selbst abgefüllt und nicht ausgewogen. Bei der Beklagten wurde regelmäßig darauf hingewiesen, dass ein Verzehr von Ware ohne Bezahlung eine Kündigung zur Folge haben kann und es ebenso untersagt ist, Ware selbst auszuwiegen. Die Klägerin bekundete, dass der Verzehr des unbezahlten Krabbensalats ein Fehler gewesen sei. Sie behauptete aber auch, die Absicht gehabt zu haben, den Krabbensalat nachträglich zu bezahlen. Der Klägerin wurde mitgeteilt, dass sie zu einer fristlosen Kündigung angehört wurde. Ihr wurde der Abschluss eines Aufhebungsvertrags angeboten, was die Klägerin jedoch ablehnte. Die Klägerin wurde mit sofortiger Wirkung freigestellt. Nach Anhörung des Betriebsrates wurde die Klägerin fristlos und hilfsweise fristgerecht gekündigt.

3 Verfahrensgang: Erstinstanzlich hat die 11. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg dem Urteil stattgegeben und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten weder durch die fristlose noch durch die fristgerechte Kündigung beendet wurde. Hiergegen richtete sich die Berufung der Beklagten. Entscheidung des LAG Hamburg Die 5. Kammer des Landesarbeitsgerichts Hamburg hat die Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen und bestätigt, dass die fristlose und die fristgerechte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht beenden konnte. Die Kündigung sowohl fristlos als auch fristgerecht war im Ergebnis unwirksam. Im Einzelnen kommt das LAG Hamburg zu folgenden Zwischenergebnissen: 1. Das LAG Hamburg wendet entsprechend der ganz überwiegenden Auffassung für die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen, fristlos erklärten Kündigung die sog. Zwei-Stufenlehre an. Danach ist auf der ersten Stufe zu prüfen, ob der Sachverhalt an sich, ohne die Berücksichtigung der besonderen Umstände, geeignet ist, typischerweise einen wichtigen Grund darzustellen. Auf zweiter Stufe ist alsdann zu prüfen, ob dem Kündigenden bei Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls bis Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zugemutet werden kann. a) Das LAG kommt zu dem Ergebnis, dass das Verhalten der Klägerin, nämlich die Wegnahme und der Verzehr des Krabbensalats ohne vorheriges Auswiegen durch einen anderen Arbeitsnehmer, einen wichtigen Grund an sich darstelle. Die Klägerin habe mit diesem Verhalten strafrechtlich den Tatbestand eines Diebstahls erfüllt. Der Klägerin war bewusst, wie sie bei einem Personaleinkauf vorzugehen habe. Eine rechtswidrige und vorsätzliche Handlung des Arbeitnehmers, die sich unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers richtet, könne einen wichtigen Grund an sich darstellen. Das gelte selbst dann, wenn die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers nur eine Sache von geringem Wert betrifft und daher nur ein geringfügiger bzw. gar kein Schaden entstanden ist. Durch ein solches Verhalten verletze der Arbeitnehmer unabhängig von dem Wert des eingetretenen Schadens seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme aus 241 Abs. 2 BGB in schwerwiegender Weise ebenso wie das in ihn gesetzte Vertrauen. b) Die außerordentliche, fristlos erklärte Kündigung sei aber aufgrund der auf zweiter Stufe vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig.

4 Im Rahmen der Interessenabwägung ist das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitsnehmers am Fortbestand abzuwägen. Als Kriterien sind dabei regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragsverletzung (Vertrauensverlust und wirtschaftliche Folgen), der Grad des Verschuldens, eine Wiederholungsgefahr und die Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie dessen Störungsfreiheit zu berücksichtigen. Die außerordentliche Kündigung kann nur in den Fällen in Betracht kommen, in denen dem Arbeitgeber mildere Reaktionsmittel nicht zuzumuten sind. Durch die Handlung der Klägerin sei zwar das Vertrauensverhältnis in erheblicher Weise erschüttert und eine Kündigung naheliegend. Dagegen spräche jedoch zu Gunsten der Klägerin, dass sie 13 Jahre bei der Beklagten beschäftigt ist. Zwar sei die Klägerin am abgemahnt worden. Die Abmahnung sei aber nicht einschlägig für den gegenständlichen Vorwurf, da die Abmahnung nicht den Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses betraf, sondern die rechtzeitige Bekanntgabe von Fehlzeiten. Daher sei das Arbeitsverhältnis zu Gunsten der Klägerin als unbelastet zu bewerten. Zwar habe die Klägerin auf dem Arbeitsmarkt wegen des recht jungen Alters noch gute Aussichten. Die Klägerin sei aber vier minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig und habe dabei den Status einer alleinerziehenden Mutter. Zu Gunsten der Klägerin spreche zudem, dass sie nicht heimlich i. S. d. Rechtsprechung des BAG gehandelt habe. Selbstverständlich habe sich die Klägerin nicht selbst angezeigt oder sonst offen mit ihrem Tun provoziert. Die Klägerin habe auch darauf gehofft, nicht entdeckt zu werden. Dennoch stellt dies kein heimliches Handeln i. S. d. Rechtsprechung des BAG dar. Nachdem sie kauend entdeckt wurde, habe sie umgehend eingeräumt, den Krabbensalat nicht bezahlt zu haben. Auch in der Anhörung am Folgetag habe sie nicht versucht die Sache zu vertuschen, sondern habe Einsicht und Unrechtsbewusstsein gezeigt. Als Grund für ihr Handeln habe die Klägerin Hunger angegeben, was nichts daran ändert, dass es sich um ein Vermögensdelikt handelt, aber nichtsdestotrotz den Vorwurf im Vergleich zum Griff in die Kasse leicht abmildert. 2. Auch die ordentliche, fristgerecht und hilfsweise erklärte Kündigung ist unwirksam. Auch hier wird jedoch auf dritter Stufe eine Interessenabwägung vorgenommen. In deren Rahmen sind die oben genannten Kriterien nochmals zu berücksichtigen, wobei Maßstab der Prüfung ist, ob dem Arbeitgeber der weitergehende Fortbestand

5 des Arbeitsverhältnisses bei einer vereinbarten Befristung bis zu dieser, andernfalls unbefristet zugemutet werden kann. Gegenständlich kommt auch diese Abwägung zum identischen Ergebnis, dass die Interessen der Klägerin überwiegen. Fazit und Ausblick für die Praxis Das Urteil des LAG Hamburg führt die Rechtsprechung des BAG in Folge der Emily- Entscheidung aus dem Jahre 2010 (Urteil vom , Az.: 2 AZR 541/09), die große mediale Aufmerksamkeit erregt hatte, konsequent fort. Der 2. Senat des BAG hatte seinerzeit die Chance ergriffen, für die Praxis sowohl für die Gerichte als auch für Arbeitgeber und Berater eine Leitlinie zu entwickeln, wie sie mit sog. Bagatellkündigungen umzugehen haben. 1. Bei solchen Kündigungen handelt es sich um Verfehlungen, die beim betroffenen Arbeitgeber keine bzw. nur geringfügige Schäden verursachen (beispielsweise: Unterschlagung zweier Leergutbons im Wert von zusammen EUR 1,30; zweckentfremdeter Einsatz von produktbezogenen Rabattcoupons bei einem Einkauf nach Dienstschluss; Mitnahme und Verzehr von Lebensmitteln des Arbeitsgebers). Im Verhältnis zum Arbeitgeber können solche Verhaltensweisen jedoch schwerwiegende Konsequenzen haben, insbesondere wenn dem Arbeitnehmer regelmäßig Kassenverantwortung übertragen wird oder Betriebsgegenstände von Wert überlassen werden. Das in den Arbeitnehmer gesetzte Vertrauen ist in der Regel schwerwiegend verletzt. Davon geht auch die Rechtsprechung aus. Das BAG und dem folgend das LAG Hamburg geben zu, dass es zu einer schwerwiegenden Vertrauensverletzung kommt, die einen wichtigen Grund an sich darstellt. 2. Dennoch sind im Einzelfall die Kündigungen wegen überwiegender Interessen der Arbeitnehmer unwirksam. Dieses Ergebnis kann im Lichte der oben dargestellten Interessenlage einem betroffenen Arbeitgeber nur schwer vermittelt werden. Warum soll er trotz des Vertrauensverlustes den die Rechtsprechung grundsätzlich auch respektiert einen Arbeitnehmer weiter beschäftigen? Dieses Ergebnis folgert die Rechtsprechung daraus, dass es für die Prüfung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht auf die subjektiven Befindlichkeiten eines Arbeitgebers ankommt, sondern entscheidend ist, ob ein objektiver Arbeitgeber in dieser Situation noch hinreichendes Vertrauen haben müsste. Es ist ein objektiver Maßstab anzusetzen (BAG Urteil vom , Az.: 2 AZR 541/09).

6 3. Das BAG hat mit der Emily-Entscheidung zudem seine Rechtsprechung bestätigt, dass auch bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich in der Regel einer Kündigung eine Abmahnung vorzugehen hat, da die Abmahnung der Objektivierung der negativen Prognose dient. Bei einer Pflichtverletzung durch steuerbares Verhalten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer durch Androhung von Konsequenzen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses zukünftig zur Vertragstreue angehalten wird (BAG Urteil vom , a. a. O.; Schlachter NZA 2005, 433). 4. Nur in Ausnahmefällen bedarf es einer Abmahnung nicht. Ein solcher liegt vor, wenn die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass auch eine einmalige Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer offensichtlich ausgeschlossen ist. So schwerwiegend kann u. a. der vermeintlich unbeachtete Griff in die Kasse sein. Für die Möglichkeit, mit einer Abmahnung das verlorene Vertrauen des Arbeitgebers wiederherzustellen, kann es einen entscheidenden Unterschied machen, ob die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht (BAG Urteil vom , a. a. O.). a) So hat das BAG in einer Folgeentscheidung zur Emily-Entscheidung eine fristlose Kündigung für wirksam erachtet, bei der die Pflichtverletzung darin lag, dass Arbeitnehmer nach Dienstschluss Personaleinkäufe tätigten und dabei produktbezogene Gutscheine zweckwidrig einsetzten. Diese Handlungen konnten nur anhand von Videoaufzeichnungen aufgeklärt werden. Diese Heimlichkeit stellt den Unterschied zur Emily- Entscheidung dar und führt dazu, dass die Abmahnung in diesem Fall entbehrlich war. Die Arbeitnehmer durften wegen der heimlichen Tatbegehung auch nicht mit einer einmaligen Duldung rechnen (BAG Urteil vom , 2 AZR 485/08; zu der Entwicklung der Rechtsprechung des BAG nach der Emily-Entscheidung vgl. auch Preis, AP BGB 626 Nr. 229). b) Im Urteil des LAG Hamburg ist die zuständige Kammer von keiner heimlichen Tatbegehung ausgegangen. Dies begründete die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Hamburg insbesondere damit, dass die Klägerin auf frischer Tat ertappt ihr Verhalten sofort eingeräumt hat und auch in der folgenden Anhörung Einsicht gezeigt hat. Dies soll so die Ansicht des LAG Hamburg dazu führen, dass das Verhalten der Klägerin als nicht heimliches Verhalten i. S. d. Rechtsprechung des BAG einzustufen ist. Ob das BAG diese Auffassung tatsächlich teilt, kann bezweifelt

7 werden. Letztlich wird sich dies voraussichtlich aber mit dieser Sache nicht klären lassen. Die Revision wurde nicht zugelassen. Für die tägliche Praxis aus Arbeitgebersicht lassen sich aus der Rechtsprechung zwei entscheidende Punkte herausarbeiten: 1. Auch Bagatelldelikte können eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Es ist aber eine umfassende Würdigung der gesamten Umstände des Arbeitsverhältnisses vorzunehmen. Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe! Anhand der Würdigung ist zu ermitteln, ob das Beendigungsinteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Fortsetzungsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Dabei kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung des Arbeitgebers an, sondern darauf, ob ein objektiver Arbeitgeber noch ausreichendes Vertrauen zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses haben müsste. 2. Für die Interessenabwägung und damit für die Wirksamkeit der Kündigung kommt es in der Regel entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses bereits einschlägig abgemahnt wurde. Häufig müssen Arbeitsverhältnisse rechtlich als unbelastet angesehen werden, obwohl sie dies tatsächlich bei weitem nicht sind. Dies ist in der Regel darin begründet, dass eine Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers von seinem Arbeitgeber bzw. Vorgesetzten als nicht ausreichend schwerwiegend angesehen wird, damit die Mühe, die mit der Verfassung einer Abmahnung einhergeht, gerechtfertigt ist. Bei einer aus Sicht des Arbeitgebers, aber nicht nach der Rechtsprechung des BAG schwerwiegenden Pflichtverletzung wird dann häufig sofort der Bestand des Arbeitsverhältnisses in Frage gestellt. Dies bringt den Arbeitgeber spätestens in der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht in Erklärungsnot, was häufig zur Folge hat, dass ein Notvergleich mit einer erheblichen Abfindungszahlung zugunsten des Arbeitnehmers geschlossen werden muss. Dem kann vorgebeugt werden, indem auch kleinere Pflichtverstöße anhand von Abmahnungen dokumentiert werden. Damit kann in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren die Vorbelastung des Arbeitsverhältnisses dargestellt werden. Bei Fragen zu arbeitsrechtlichen Kündigungen oder zu Abmahnungen sowie bei Fragen zu anderen Bereichen des Individual- oder Kollektivarbeitsrechts wenden Sie sich gerne vertrauensvoll an folgende Ansprechpartner: Dr. Karsten Bornholdt Pascal Verma

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